018-140/2006 DARS

Številka: 018-140/06-34-1520

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana in članice Vesne Cukrov kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila gradnje za "HC Koper-Izola predor Markovec" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje ELETTROBETON CONSTRUZIONI GENERALI S.p.a., Via Enrico Fermi n. 2, Caselle di Selvazzano Dentro, ki ga zastopa odvetnik mag. Miha šipec, Čufarjeva ulica 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika DARS, družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 31.05.2006 soglasno

ODLOČILA

1.) Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2.) Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 31.01.2006 sprejel sklep, št. 000029/2006, o začetku postopka oddaje javnega naročila gradnje po odprtem postopku za oddaje javnega naročila gradnje za "HC Koper-Izola predor Markovec". Naročnik je predmetni javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 13/2006, z dne 10.02.2006, pod številko objave Ob- 3308/06 in v Uradnem glasilu ES, z dne 10.02.2006 (S28).

Vlagatelj je še pred potekom roka za oddajo ponudb zahteval revizijo postopka oddaje javnega naročila. V zahtevku za revizijo, z dne 26.03.2006, vlagatelj navaja, da je eden izmed razpisnih pogojev diskriminatoren in kot takšen postavlja ponudnike iz Slovenije v priviligiran položaj v razmerju do ponudnikov iz ostalih držav članic EU. Kot ugotavlja vlagatelj, je naročnik v točki 5.1 k) zahteval, da je za predlaganega odgovornega vodjo del kot dokazilo o izpolnjevanju minimalnih pogojev potrebno priložiti tudi odločbo Inženirske zbornice Slovenije (v nadaljevanju: IZS) in navesti strokovne kvalifikacije. Skladno s točko 5.3 d) pa je zahtevano, da mora imeti oseba ustrezno izobrazbo z opravljenim strokovnim izpitom in odločbo IZS.
Vlagatelj navaja, da mu je znano stanje slovenske zakonodaje, zlasti določil Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 102/04 - urad.preč.b. in 14/05 - popr.; v nadaljevanju: ZGO-1), ki določa ustrezne zahteve za odgovornega vodjo del zahtevnih objektov, kakor tudi možnost državljanov članic EU, da se včlanijo v IZS, vendar ocenjuje, da je omenjeni predpis in posledično izpodbijana točka razpisne dokumentacije v nasprotju s pravili prostega pretoka storitev in blaga tako primarnih kot tudi sekundarnih pravnih virov Evropske skupnosti.
Vlagatelj predlaga, da naj se pri odločanju o zahtevku za revizijo upošteva novejša sodna praksa Sodišča Evropskih skupnosti, zlasti primer C-234/03, kjer je izrecno postavljena zahteva, da naj se nacionalni ukrepi uporabljajo nediskriminatorno. Vlagatelj še poudarja, da člena 43 PES in 49 PES razglašata svobodo ustanavljanja in opravljanja storitev in da pomenita posebni izraz načela prepovedi diskriminacije. Vlagatelj se sklicuje tudi na 5. in 7. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 02/04; v nadaljevanju: ZJN-1). Kot navaja vlagatelj, se je Sodišče ES v zadevi C-234/03 in v več sorodnih primerih postavilo na stališče, da so določeni omejevalni nacionalni ukrepi dopustni tako, da ne diskriminirajo tujih ponudnikov, pri tem pa načelo enakosti, katerega poseben izraz je člen 49 PES, ne prepoveduje le očitne temveč tudi vse oblike prikrite diskriminacije. Vlagatelj navaja, da morajo po ustaljeni sodni praksi takšni nacionalni ukrepi izpolnjevati štiri pogoje, in sicer, da se uporabljajo nediskriminatorno, da jih utemeljujejo višji razlogi v javnem interesu, da so primerni za uresničitev zastavljenega cilja in ne smejo prekoračiti okvirov, ki so potrebni za njegovo doseganje. Ob tem vlagatelj še poudarja, da izpodbijani pogoj neprimerno lažje izpolnijo subjekti, ki imajo sedež v Sloveniji. Slednji namreč, ugotavlja vlagatelj, v glavnem poslujejo v Sloveniji in imajo pretežno zaposlene domače strokovnjake, le-ti pa morajo biti obvezno vpisani v imenik IZS. Vlagatelj je prepričan, da v konkretnem primeru tudi ni mogoče zaslediti višjih razlogov v javnem interesu za uporabo izpodbijanega pogoja, saj je njegov edini namen v tem, da se zagotovi kvaliteten vodja del.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da izpodbijani pogoj izloča vse potencialne ponudnike iz ostalih držav članic EU, ki v Sloveniji še niso gradili. Takšna določba je po vlagateljevemu mnenju diskriminatorna, predvsem pa nesmiselna z vidika kateregakoli načela oziroma cilja javnega naročanja. Vlagatelj še zatrjuje, da je množica potencialnih ponudnikov s tem pravilom zožena na minimum, zato je z le-tem kršeno tudi načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Osebe, ki predmetni pogoj izpolnjujejo, se namreč lahko, kot zatrjuje vlagatelj, brez težav med seboj identificirajo in npr. usklajeno nastopijo z zvišanimi cenami.
Vlagatelj še navaja, da je nesprejemljivo pričakovati, da bi lahko potencialni tuji ponudniki uspeli zaposliti ali skleniti drugačno pogodbo s pooblaščeno osebo za vodenje del, ki bi imela zahtevane izkušnje, v roku (zgolj) desetih dni po sklenitvi pogodbe. Vlagatelj navedeno utemeljuje z dejstvom, da je takšnih ljudi le nekaj, verjetno celo manj kot deset. Vlagatelj še dodaja, da sicer razpolaga z osebami, ki izpolnjujejo vse naročnikove pogoje, razen njihovega vpisa v IZS, pri čemer dodaja, da so le-te vpisane v ustrezno zbornico v Republiki Italiji.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je izpodbijani pogoj tudi nedoločljiv, saj razpisni pogoji po njegovem mnenju ne specificirajo natančneje za kateri strokovni izpit gre. Ker gre v tem primeru, navaja vlagatelj, dejansko za izpit, ki bi ga moral inženir opraviti pred IZS, je takšna zahteva še bolj diskriminatorna od predhodno obravnavane. Če bi se ponudnikovi inženirji že uspeli vpisati v imenik IZS, pa prav gotovo ne bi mogli pravočasno opraviti vseh postopkov za prijavo na izpit, opravljanje le-tega in pridobitve ustrezne listine.
Vlagatelj tudi sicer meni, da je naročnikova zahteva, da morajo imeti ponudniki osebo, ki je vpisana v imenik pri IZS, na voljo (že) ob sklenitvi pogodbe, očitno nesorazmerna in meni, da bi bila takšna zahteva smiselna le, če bi bil takšen strokovnjak potreben najkasneje od dneva začetka gradbenih del.
Vlagatelj še poudarja, da iz v 42. a člena ZJN-1 ne izhaja možnost razlikovanja ponudnikov glede na to, v katero nacionalno zbornico ima vpisane vodilne inženirje in da so vsi pogoji iz tega člena oblikovani brez nacionalne podlage, kar pomeni, da je sporna točka iz razpisne dokumentacije nezakonita in nedopustna.
Vlagatelj tudi zatrjuje, da je v 42. (ugotovitveni) določbi direktive 2004/18/ES navedeno, da v primeru, kadar se v postopku oddaje javnega naročila ali na natečaju zahteva posebna izobrazba, veljajo ustrezna pravila Skupnosti o vzajemnem priznavanju diplom, spričeval ali drugih dokazil o formalni usposobljenosti. Temeljno načelo izkazovanja profesionalne usposobljenosti, ugotavlja vlagatelj, je namreč takšno, da od držav gostiteljic zahteva, da omogočijo opravljanje določenega regularnega poklica pod enakimi pogoji, kakor jih imajo njeni državljani, če ima prosilec ustrezen certifikat druge države članice. Vlagatelj je prepričan, da bi ob upoštevanju slednjega, članstvo v ustrezni zbornici druge države članice, moralo zadostovati.
Vlagatelj predlaga, da naj se odpravita določili 5.1 k) v povezavi z določilom 5.3 d) ter da se rok za predložitev ponudb ustrezno podaljša. Če naročnik omenjenih točk razpisne dokumentacije ne bo odpravil, vlagatelj predlaga, da se postopek za oddajo predmetnega javnega naročila razveljavi. Podrejeno pa vlagatelj (v primeru, da naročnik ne bi ugodil predhodnima predlogoma) predlaga Državni revizijski komisiji, da naj v postopku predhodnega vprašanja na podlagi 234. člena Amsterdamske pogodbe sodišču ES posreduje vprašanje glede diskriminatornosti citiranih določb razpisnih pogojev.
Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo, v višini vplačane revizijske takse (400.000,00 SIT), 6000 odvetniških točk (za odvetnika specialista - drugi odstavek 6. člena Odvetniške tarife), 20% DDV in 2% materialnih stroškov.

Naročnik je s sklepom, št. 402-41/06 2006/029, z dne 13.04.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi naročnik najprej ugotavlja, da izhajata izpodbijani določbi členov 5.1 k) in 5.3 d) razpisne dokumentacije iz določil veljavne zakonodaje, zlasti iz določil Pravilnika o obliki in vsebini ter načinu vodenja imenika Zbornice za arhitekturo in prostor Slovenije in Inženirske zbornice Slovenije (Uradni list RS, št. 123/03 in 56/05; v nadaljevanju: Pravilnik). Navedeni Pravilnik je bil, navaja naročnik, izdan na podlagi 123. člena ZGO-1, ki v 172. členu opredeljuje tudi prekrške odgovornega vodje del ter v 5. točki določa, da se z denarno kaznijo kaznuje posameznik, ki po določbah tega zakona nastopa kot odgovorni vodja del, če kot tuja fizična oseba opravlja odgovorno vodenje del pri zahtevnih objektih, pa ni vpisana v imenik IZS (drugi odstavek 78. člena ). V nadaljevanju se naročnik sklicuje še na Pravilnik, ki vsebuje tudi posebne določbe, ki se nanašajo na vpis v imenik IZS za državljane države članice EU ali državljane države pogodbenice, ki želijo v RS opravljati storitve odgovornega vodje del pri zahtevnih objektih (EU Inženir) ter na Zakon o postopku priznavanja kvalifikacij državljanom držav članic EU za opravljanje reguliranih poklicev oz. reguliranih poklicnih dejavnosti v RS (Uradni list RS, št. 21/02), ki v 1. členu določa, da povzema vsebino splošnih in področnih direktiv Evropskih skupnosti, ki urejajo vzajemno priznanje dokazil o formalnih kvalifikacijah za opravljanje navedenih poklicev oziroma poklicnih dejavnosti ter določa organ, ki ta postopek vodi. Naročnik dalje navaja, da po vstopu Slovenije v EU, priznavanje pravice do opravljanja poklica in storitev s področja graditve objektov ter vpisovanje v imenik poteka v skladu s pravnim redom EU. Tako bo moral v skladu z direktivami o medsebojnem priznavanju poklicnih kvalifikacij in slovenskimi predpisi, ki so takšno zakonodajo prevzeli, vsak inženir, državljan države članice EU, švice ali držav Evropskega ekonomskega prostora, pred opravljanjem svojega poklica v RS poskrbeti za priznavanje njegove poklicne kvalifikacije, pri čemer odločbe o priznanju poklicne kvalifikacije na podlagi diplom, spričeval in drugih dokazil o formalni izobrazbi izdaja Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve, kar je podlaga za vpis v pristojno poklicno zbornico.
Naročnik še ugotavlja, da se od 01.01.2003 dalje, ko je pričel veljati ZGO-1, ob pogoju vzajemnosti, v imenik pooblaščenih inženirjev IZS lahko vpišejo tudi tujci, ki izpolnjujejo pogoje, določene v 126. členu ZGO-1. Vsi posamezniki, ki želijo danes v RS nastopati kot pooblaščeni inženirji, morajo biti člani ustrezne poklicne zbornice in imeti ustrezno pooblastilo za tisto vrsto del oz. za tiste storitve, ki ga/jo želijo opravljati.
Naročnik navaja še, da tujcem strokovnega izpita po ZGO-1 ni potrebno opravljati. Le v primeru, da tujcu Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve ne prizna poklicne kvalifikacije in hkrati oceni, da bi bilo priznanje mogoče ob izpolnitvi enega izmed dopolnilnih ukrepov, mora tak inženir opraviti prilagoditveno obdobje oziroma preizkus poklicne usposobljenosti.
Naročnik poudarja, da vlagatelja določbi členov 5.1 k) in 5.3 d) ne omejujeta pri izpolnjevanju pogojev za kandidiranje v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, saj predložitev dokazila o vpisu v imenik pooblaščenih inženirjev pri IZS ni pogoj za pravilnost ponudbe, temveč le odložni pogoj za veljavnost pogodbe in torej velja le za izbranega ponudnika.
Naročnik še zatrjuje, da vlagateljevim navedbam tudi v delu, da bi bil takšen strokovnjak potreben šele od dneva začetka gradbenih del, ni mogoče pritrditi, saj bi se v tem primeru rok izvedbe del lahko zavlekel, kar vse bi pomenilo ne le dodatne stroške temveč tudi neizpolnitev pogojev za nadaljnje faze izvedbe del, naročnik (in investitor gradnje) pa bi bila s tem, upoštevajoč določbe ZGO-1, tudi v prekršku.
Naročnik tudi meni, da ni mogoče pritrditi vlagateljevim ugotovitvam, po katerih v primeru uspešne ponudbe tuji ponudnik ne bi mogel v roku 10-ih dni zaposliti ali skleniti druge pogodbe s pooblaščeno osebo za vodenje del, ki bi imela zahtevane izkušnje. Naročnik navedeno argumentira z dejstvom, da bosta izbrani ponudnik in odgovorni vodja del le eden.
Naročnik še ugotavlja, da je na podlagi razpoložljivih podatkov mogoče sklepati, da tudi državljani RS ne morejo izvajati v Italiji odgovornega vodenja del pri gradnji zahtevnih objektov le s potrdilom o vpisu v imenik pri IZS in še navaja, da je z razpisno dokumentacijo z enako vsebino v postopku oddaje javnega naročila za oddajo gradenj predorov Barnica in Tabor soglašala tudi kreditodajalka Autovie Venete S.p.A. iz Trsta.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, ki se nanašajo na domnevno sporno zahtevo glede opravljanja strokovnega izpita, naročnik navaja, da člen 5.3 d) določa (le), da mora biti odgovorni vodja del oseba z univerzitetno, visoko ali višjo izobrazbo gradbene ali rudarske stroke z opravljenim strokovnim izpitom, odločbo IZS in 10-letnimi izkušnjami pri podobnih projektih po naravi in sestavi in to najmanj 5 let kot odgovorni vodja del. V besedilu navedene točke torej ni podana zahteva glede strokovnega izpita na način, kot ga podaja vlagatelj, saj mora oseba, predlagana za odgovornega vodjo del, res imeti opravljen strokovni izpit, vendar pri tem ni zahtevano, da ga opravlja v Sloveniji. Le-tega ima lahko opravljenega v svoji državi, v Sloveniji pa mora biti (zgolj) vpisana v imenik IZS.

Vlagatelj je dne 18.04.2006 obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj ponovno poudarja očitke iz zahtevka za revizijo in v povezavi s slednjimi komentira naročnikovo odločitev, s katero je le-ta zahtevek za revizijo zavrnil.

Naročnik je dne 24.04.2006, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi na podlagi tretjega odstavka 21. člena ZRPJN z dopisoma, št. 018-140/06-34-1255, z dne 04.05.2006 in št. 018-140/06-34-1307, z dne 09.05.2006, zaprosila za mnenje Inženirsko zbornico Slovenije in Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve. Zaprošeni mnenji je Državna revizijska komisija prejela dne 09.05.2006 (od Inženirske zbornice Slovenije) in dne 18.05.2006 (od Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve).

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter ob upoštevanju obeh prejetih mnenj, je Državna revizijska komisija na podlagi 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju njegove obrazložitve.

V obravnavanem primeru vlagatelj naročniku očita, da zahteva po predložitvi odločbe IZS za odgovornega vodjo del (oziroma po vpisu le-tega v imenik IZS) postavlja ponudnike iz Slovenije v priviligiran položaj v razmerju do ponudnikov iz ostalih držav članic Evropske unije in da je kot takšna diskriminatorna. Poleg tega je vlagatelj prepričan, da je tudi zahteva po (opravljenem) strokovnem izpitu za odgovornega vodjo del nedoločljiva, saj po njegovem razumevanju natančneje ne specificira, na kateri izpit se nanaša (vlagatelj v zvezi s slednjim navaja, da gre za izpit, ki ga mora inženir, ki bo nastopil v vlogi odgovornega vodje del, opraviti pred IZS in zaključuje z ugotovitvijo, da je takšna zahteva še bolj diskriminatorna od tiste, ki se nanaša na vpis v imenik IZS). Naročnik nasprotno trdi, da izpodbijana zahteva po vpisu odgovornega vodje del v imenik IZS izhaja iz določil veljavne zakonodaje v Republiki Sloveniji, da se v imenik IZS lahko vpišejo tako slovenski kot tudi tuji inženirji (v zvezi s tem ugotavlja, da je v imenik IZS vpisanih že nekaj inženirjev EU) in predvsem poudarja, da predložitev dokazila o vpisu v imenik IZS za odgovornega vodjo del ni pogoj za pravilnost ponudbe v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1 pač pa le odložni pogoj za veljavnost pogodbe in (torej) velja le za izbranega ponudnika. Naročnik tudi poudarja, da mora imeti oseba, ki je predlagana za odgovornega vodjo del opravljen strokovni izpit, vendar le-tega ni dolžna opraviti v Sloveniji. Slednjega ima lahko, v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije, opravljenega tudi v svoji državi, v Sloveniji pa mora biti (zgolj) vpisana v imenik IZS.

Kot je razvidno iz predložene dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila, je naročnik v razpisni dokumentaciji (ki jo sestavljajo tako osnovna razpisna dokumentacija kot tudi v skladu s prvim odstavkom 25. člena ZJN-1 naknadno spremenjena razpisna dokumentacija - to je Dodatek št. 1, ki so ga ponudniki prejeli z dopisom, z dne 22.03.2006), v točki 5.3.d) Navodil ponudnikom (Poglavje 1) zahteval, da mora biti odgovorni vodja del oseba z univerzitetno, visoko ali višjo izobrazbo gradbene ali rudarske stroke z opravljenim strokovnim izpitom, odločbo IZS in 10-letnimi izkušnjami pri podobnih projektih po naravi in sestavi in to najmanj 5 let kot odgovorni vodja del. Nadalje je naročnik v (pod)točki 5.1.k) točke 5 (Pogoji za udeležbo ponudnika na javnem razpisu) od ponudnikov zahteval tudi, da morajo v ponudbo priložiti seznam ključnih kadrov, predlaganih za vodenje oziroma izvajanje del po pogodbi in drugih strokovnih delavcev ponudnika, ki bodo odgovorni za izvedbo pogodbe, in sicer na samem gradbišču in izven njega. Seznam mora vsebovati navedbo izobrazbenih in strokovnih kvalifikacij za kadre, predvidene za izvajanje del po pogodbi, organizacijsko shemo ključnih kadrov predlaganih za vodenje oziroma izvajanje del po pogodbi in drugih strokovnih delavcev odgovornih za izvedbo pogodbe. Naročnik je v isti točki razpisne dokumentacije še zapisal, da bo za predlaganega odgovornega vodjo del, v roku najkasneje 10 dni po podpisu pogodbe, kot odložni pogoj za veljavnost pogodbe, potrebno priložiti Odločbo IZS kot dokazilo o izpolnjevanju minimalnih pogojev iz točke 5.3.d) Navodil ponudnikom. Poleg navedenega je naročnik v razpisno dokumentacijo (Poglavje 10) priložil obrazec 5.1.k z vzorcem dveh seznamov, od katerih se prvi nanaša na odgovornega vodjo del, drugi pa na ostale kadre. V seznam, ki se nanaša na odgovornega vodjo del, je potrebno vpisati mesto, ime in priimek, leta zaposlitve na podobnem delovnem mestu in leta zaposlitve na mestu odgovornega vodje del ter priložiti podatke z navedbo njegovih strokovnih kvalifikacij (izkušenj).

Iz spredaj navedenih določil razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v zvezi z odgovornim vodjem del v razpisni dokumentaciji postavil več zahtev, ki so med seboj sicer povezane, pri čemer pa vseh izmed njih ni mogoče obravnavati kot pogoje v smislu 12. točke 3. člena ZJN-1 (ki določa, da je "pogoj" element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave).

Nedvomno je kot (kadrovske) pogoje v smislu 42.a člena ZJN-1 potrebno šteti naročnikove zahteve po ponudbi (vpisu v vnaprej predviden obrazec) takšnega odgovornega vodje del, ki mora imeti univerzitetno, visoko ali višjo izobrazbo gradbene ali rudarske stroke, opravljen strokovni izpit in 10-letne izkušnje pri podobnih projektih po naravi in sestavi in od teh najmanj 5 let kot odgovorni vodja del. V ta namen je namreč naročnik v razpisno dokumentacijo priložil seznam, v katerega bodo morali ponudniki vpisati vse tam zahtevane podatke. Za izpolnitev obravnavanega pogoja v zvezi z odgovornim vodjem del bodo tako morali (vsi) ponudniki, ki bodo konkurirali na predmetnem javnem razpisu (da se bodo njihove ponudbe obravnavale kot pravilne ponudbe v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1) izpolniti tabelo, z vsemi tam predvidenimi rubrikami, le-ti pa bodo morali izkazovati zahtevano izobrazbo (univerzitetno, visoko ali višjo izobrazbo gradbene ali rudarske stroke) in zahtevane delovne izkušnje v tabelo vpisanega odgovornega vodje del (torej 10-letne izkušnje pri podobnih projektih po naravi in sestavi in od teh najmanj 5 let kot odgovorni vodja del), hkrati pa bodo morali ponudniki za predlaganega odgovornega vodjo priložiti tudi podatke o njegovih strokovnih kvalifikacijah oziroma izkušnjah. Vse navedene zahteve (pogoji) se nanašajo na vse potencialne ponudnike, ki želijo sodelovati na predmetnem javnem razpisu ter jih lahko izpolnijo tako "domači" ponudniki kot tudi ponudniki iz drugih držav-članic EU.

Za razliko od zgoraj navedenih zahtev pa je v zvezi s sporno zahtevo po vpisu (odgovornega vodje del) v imenik IZS potrebno upoštevati, da se ta zahteva ne nanaša na vse zainteresirane ponudnike, ki želijo sodelovati v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, temveč (le) na enega med njimi - to je tistega, ki bo v tem postopku izbran kot najugodnejši ponudnik in ga bo naročnik pozval k podpisu pogodbe. V tem smislu je naročniku potrebno pritrditi v tem, da sporne zahteve ni mogoče obravnavati kot kadrovski pogoj v smislu 42. a člena v povezavi s 13. točko 3. člena ZJN-1 temveč kot (odložni) pogoj za veljavnost pogodbe v smislu pravil civilnega prava. Takšna zahteva zato tudi po mnenju Državne revizijske komisije (s stališča veljavnih predpisov o javnem naročanju) ne ovira ponudnikov iz drugih držav-članic EU, saj jih ne omejuje niti v možnostih, da na predmetnem javnem razpisu konkurirajo, niti v možnostih, da (v primeru, če bodo na njem izbrani kot najugodnejši ponudnik) sklenejo pogodbo o izvedbi javnega naročila. V samo sklenitev pogodbe in izvajanje pogodbenih obveznosti med naročnikom in izbranim ponudnikom pa predpisi o javnem naročanju ne posegajo. V trenutku, ko je razpisni postopek končan ter preide v pogodbeno fazo, od naročnika tudi sicer ni mogoče zahtevati, naj ne spoštuje določenih zahtev, ki izvirajo iz področne nacionalne zakonodaje. V obravnavanem primeru bo torej v trenutku, ko bo na podlagi določil ZJN-1, eden izmed ponudnikov izbran kot najugodnejši ter bo kot izvajalec z investitorjem (naročnikom) sklenil pogodbo o izvajanju gradbenih del, njun položaj potrebno presojati s stališča zakonodaje, ki ureja graditev objektov. Če navedena zakonodaja od obeh pogodbenih strank zahteva spoštovanje določenih pravil (kar med strankama v tem postopku ni sporno), jih bosta obe pogodbeni stranki dolžni spoštovati.

Ker pa, kot izhaja iz zahtevka za revizijo, z dne 26.03.2006 (in iz zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, z dne 18.04.2006), vlagatelj tudi sam navaja "... da bi sicer lahko razpolagal z osebami, ki izpolnjujejo vse naročnikove pogoje, razen vpisa v IZS" ter da bi "... po objavi razpisa morda lahko takšne inženirje celo poskušal vpisati v imenik", vendar pa zatrjuje, da je slednje "... zaradi kratkega (deset-dnevnega) roka med sklenitvijo pogodbe in rokom za oddajo potrdila nemogoče že zaradi teka postopka pred IZS", je Državna revizijska komisija, kljub zgornjim ugotovitvam, citirane trditve preverila pri IZS in pri Ministrstvu za delo, družino in socialne zadeve. Pri slednjih je preverila tudi nadaljnje vlagateljeve očitke, in sicer tiste, s katerimi zatrjuje "... da je nesprejemljivo pričakovati, da bi lahko potencialni tuji ponudniki uspeli zaposliti ali skleniti drugačno delovršno pogodbo s pooblaščeno osebo za vodenje del, ki bi imela zahtevane izkušnje, v roku desetih dni po sklenitvi pogodbe", kar vlagatelj utemeljuje z dejstvom "... da je takšnih ljudi le nekaj, verjetno celo manj kot deset".

Državna revizijska komisija je IZS in pri Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve zaprosila za pojasnila o tem, kakšne so možnosti vpisa inženirjev iz držav članic EU v imenik IZS ter kako, na kakšen način in predvsem v kolikšnem času je takšen vpis v imenik IZS možen (in v kolikšnem času mora Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve izdati odločbo o o priznanju poklicne kvalifikacije, ki je podlaga za vpis v imenik pri IZS). Državna revizijska komisija je hkrati zaprosila IZS tudi, naj ji posreduje podatke o tem, koliko oseb s pooblastilom za odgovorno vodenje del za zahtevne objekte je v imenik že vpisanih, koliko izmed njih je državljanov držav članic EU in (predvsem) koliko od le-teh je gradbenih inženirjev oziroma inženirjev rudarstva in/oziroma geotehnologije.

Iz prejetih pojasnil je mogoče povzeti:
1. Da je v obstoječem imeniku vpisanih 4950 oseb s pooblastilom za odgovorno vodenje del za zahtevne objekte (od teh trije inženirji iz EU s pooblastilom za odgovorno vodenje del) in od slednjih kar 2203 gradbenih inženirjev in 91 inženirjev rudarstva in/oziroma geotehnologije s pooblastilom za odgovorno vodenje del za zahtevne objekte.
2. Da v skladu z obstoječim pravnim redom ni ovir za vpis tujih fizičnih oseb oz. tako imenovanih "EU inženirjev" v imenik IZS.
3. Da lahko traja postopek vpisa, upoštevajoč veljavno zakonodajo (ZGO-1 in Zakon o postopku priznavanja kvalifikacij državljanom držav članic Evropske unije za opravljanje reguliranih poklicev oziroma reguliranih poklicnih dejavnosti v Republiki Sloveniji - Uradni list RS, št. 21/02; v nadaljevanju ZPKEU), največ 5 mesecev. V skladu z osmim odstavkom 126. člena ZGO-1 mora biti namreč potrdilo o vpisu v imenik pristojne poklicne zbornice izdano najkasneje v 30-ih dneh. Ker pa je ena izmed obveznih prilog k vlogi za vpis EU inženirjev v imenik IZS tudi odločba o priznanju poklicne kvalifikacije, ki jo sicer izda Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve v štirih mesecih od dneva prejema popolne vloge (10. člen ZPKEU), je potrebno k roku 30-ih dni (za izvedbo vpisa v IZS) prišteti tudi čas, ki je (v primeru, da oseba, ki zahteva vpis v IZS /še/ nima odločbe o priznanju poklicne kvalifikacije) potreben za priznanje poklicne kvalifikacije.

Ob upoštevanju vsega zgoraj navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, bi da bi vlagatelj sporno zahtevo iz razpisne dokumentacije (odložni pogoj za veljavnost ponudbe) lahko izpolnil bodisi tako, da bi poskrbel za vpis lastnega kadra v imenik IZS ali pa angažiral kadre, ki so v ta imenik že vpisani. Naročnik namreč v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da mora biti odgovorni vodja del lasten kader posameznega ponudnika, razpisni pogoji pa tudi sicer v ničemer ne definirajo ali določajo razmerja med ponudnikom in "njegovim" odgovornim vodjo del.

Ker pa gre v obravnavanemu primeru za zelo zahtevno in obsežno gradnjo (tako po vsebini kot tudi po njeni vrednosti), katere vrednost zahteva tako objavo predhodnega razpisa (67. člen ZJN-1) kot tudi objavo javnega razpisa (68. člen ZJN-1), in sicer tako v Uradnem listu RS kot tudi v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti in ker vlagatelj celo sam zatrjuje, da je seznanjen z zahtevami nacionalne zakonodaje v zvezi z izvajanjem gradbenih del v Republiki Sloveniji (in tudi "â?? z možnostjo državljanov članic EU, da se včlanijo v IZS"), bi lahko s postopkom vpisa v imenik IZS (v primeru, če bi se odločil angažirati lasten kader) začel že (takoj) po objavi predhodne objave v obeh uradnih glasilih (predhodna objava predmetnega javnega naročila je bila dne 26.02.2005 objavljena v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti in dne 04.03.2005 v Uradnem listu RS) oziroma (vsaj) od prejema razpisne dokumentacije, s katero se je s sporno zahtevo lahko (najkasneje) seznanil. Vlagatelj tako, za pridobitev odločbe ne bi imel na razpolago le 10-ih dni, pač pa precej daljše obdobje, in sicer (vsaj) od prejema Dodatka št. 1 k razpisni dokumentaciji (ki ga je prejel z dopisom, z dne 22.03.2006) pa vse do poteka 10-ih dni po podpisu pogodbe, kar pomeni, da bi bilo realno še mogoče izvesti vpis njegovega lastnega kadra v imenik IZS.

Državna revizijska komisija tudi ni mogla slediti vlagateljevim očitkom o tem, da potencialni tuji ponudniki, v primeru, če bi se odločili angažirati tuj (torej Slovenski) kader, tega ne bi mogli storiti tako iz razloga (pre)kratko določenega (deset-dnevnega) roka kot tudi iz razloga, ker naj bi bilo takšnih ljudi, ki izpolnjujejo vse zahteve iz spornih točk (pre)malo. Po mnenju Državne revizijske komisije je v zvezi s tem potrebno upoštevati dejstvo, da se sporna zahteva (ki sicer predstavlja odložni pogoj za veljavnost pogodbe) nanaša zgolj na enega ponudnika (in s tem posledično tudi zgolj na enega odgovornega vodjo del), zato bi lahko tudi več ponudnikov (ali v skrajnem primeru celo vsi ponudniki, ki bodo konkurirali na predmetnem javnem razpisu) v ponudbo vpisali istega odgovornega vodjo del (in z njim v izogib kasnejšim zapletov že pred oddajo ponudb sklenejo ustrezni dogovor oziroma pogodbo). Ker se torej odložni pogoj nanaša le na enega (izbranega) ponudnika (pri čemer vlagatelj celo sam pa priznava, da je takšnih oseb, ki so vpisane v imenik IZS in hkrati izpolnjujejo tudi vse preostale pogoje "â?? nekaj oziroma manj kot deset") in predvsem ob upoštevanju dodatnih pojasnil IZS, iz katerih med drugim izhaja tudi, da je v imenik IZS vpisanih kar 2203 gradbenih inženirjev in 91 inženirjev rudarstva in/oziroma geotehnologije s pooblastili za odgovorno vodenje del za zahtevne objekte (kar pomeni, da vsaj nekaj izmed njih izpolnjuje tudi vse (pre)ostale zahteve iz razpisne dokumentacije - torej kadrovske pogoje, ki se nanašajo na zahtevane izkušnje in izobrazbo), se z vlagateljem ni mogoče strinjati, da je takšne osebe nemogoče (pravočasno) angažirati. Logično je namreč pričakovati, da ponudniki takšne osebe ne bodo začeli iskati šele po podpisu pogodbe (v tem primeru bi se utegnil 10 dnevni rok v resnici izkazati kot prekratek), temveč takoj po objavi predhodnega objave oziroma najkasneje od prejema Dodatka št. 1 k razpisni dokumentaciji, s katerim so se ponudniki s sporno zahtevo (najkasneje) seznanili. Nenazadnje bodo morali ponudniki (ta)isto osebo, z zahtevano izobrazbo in izkušnjami (kot pogoj za pravilno ponudbo v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1), vpisati že v ponudbo, kar pa pomeni, da jo bodo morali poiskati že pred oddajo ponudb.

Kar zadeva vlagateljev očitek, ki se nanaša na zahtevo po opravljenem strokovnem izpitu, mu ni mogoče pritrditi. Naročnik namreč v zvezi s strokovnim izpitom ni zahteval (kot napačno zatrjuje vlagatelj), da bi ga moral v ponudbo vpisan odgovorni vodja del opraviti pred IZS. Pregled razpisne dokumentacije v spornem delu pokaže, da je naročnik v zvezi s tem zahteval le, da ima oseba, ki jo bo posamezni ponudnik predstavil kot "svojega" odgovornega vodjo del, opravljen strokovni izpit, kar pomeni, da bo imel lahko predlagani odgovorni vodja del (v primeru, da bo slednji tuja fizična oseba oz. v vlagateljevem primeru državljan članice EU), le-tega opravljenega v svoji matični državi. Sicer pa tudi ZGO-1 (kot pravilno navaja tudi naročnik) od tujih fizičnih oseb oziroma od državljanov članic EU (ki želijo v RS opravljati storitve odgovornega vodje del pri zahtevnih objektih) tudi sicer ne zahteva, da bi morali opravljati strokovni izpit pred IZS (le-ta zahteva zgolj njihov vpis v imenik IZS).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, in sicer povračilo vplačane revizijske takse v višini 400.000,00 SIT, 6000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo (vlagatelj je zahteval, skladno z drugim odstavkom 6. člena Odvetniške tarife, povrnitev stroškov za odvetnika specialista), 20% DDV in 2% materialnih stroškov.
Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 31.05.2006

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- DARS, družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje
- odvetnik mag. Miha šipec, Čufarjeva ulica 3, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana