018-139/2006 DARS d.d.

Številka: 018-139/06-33-1556

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata ter članic Vide Kostanjevec in Vesne Cukrov kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvedbo elektro in strojnih del za predor šentvid na AC odseku šentvid - Koseze in na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili skupni ponudniki SITEEP d.d., Pivovarniška ulica 6, Ljubljana, ELEF s.r.l., Via Biron di Sopra 185, Vicenca, Italija in ELPO s.r.l., Via J.G. Mahl 19, Brunico, Italija, ki jih vse zastopa odvetnik mag. Miha šipec, Čufarjeva ulica 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 29.5.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz obvestila št. 402-50/06-309/oa z dne 24.2.2006.
2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 601.280,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je javni razpis za izvedbo elektro in strojnih del za predor šentvid objavil v Uradnem listu RS, št. 97/2005, z dne 4.11.2005, pod št. objave Ob-29882/05. Na razpis so prispele tri pravočasne ponudbe, izmed katerih je naročnik, kot je razvidno iz obvestila št. 402-50/06-309/oa z dne 24.2.2006, kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je z dopisom z dne 6.3.2006 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ki jo je naročnik izdal 20.3.2006.

Vlagatelj je z vlogo z dne 31.3.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika ter v ostalo dokumentacijo javnega naročila, zlasti tudi v dokumentacijo, ki se nanaša na komunikacijo med izbranim ponudnikom in naročnikom. Vpogled v dokumentacijo, ki je bil dne 23.3.3006, ni bil sneman, kljub določilu iz Pravilnika komisije za oddajo javnih naročil in vlagateljevemu predlogu. Vlagatelj je pričakoval, da mu bo naročnik omogočil vpogled v dokumentacijo v celotnem zahtevanem obsegu, saj je podatke potreboval za pripravo revizije, poleg tega pa se zahteva ni nanašala na podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Naročnik je vlagatelju zavrnil vpogled v prilogo 8.), ponudbeni predračun (priloga 13), analizo cen (16) in v potrdila k točki 5.1.e, g, h, j, k in o, kjer gre za pomembna potrdila o sposobnosti ponudnika, ki nimajo narave poslovne skrivnosti. Tudi sicer je naročnik na vpogledu ravnal omejevalno, zavrnitve vpogleda ni obrazložil, vlagatelju pa tudi ni omogočil fotokopiranja in prepisovanja podatkov. Naročnik vlagatelju tudi ni dovolil vpogleda v zapisnike sej komisij in v pisno komunikacijo med naročnikom in izbranim ponudnikom. Ta komunikacija je pomembna, saj lahko pripelje tudi do nedopustnega dopolnjevanja ponudb in bi morala biti javna.
Vlagatelj nadaljuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, saj ne obsega potrjene projektne dokumentacije. Naročnik vlagatelju na vpogledu ni pokazal načrtov, zato vlagatelj sklepa, da jih ni bilo. Če pa načrti so, to kaže na očitno nepazljivost pri ravnanju z dokumentacijo, pri čemer vlagatelj opozarja, da je bila ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika v različnih sobah, načrti pa so bili celo nedosegljivi.
Pri pregledu dokumentacije je vlagatelj opazil, da izbrani ponudnik ni vpisal cen v ponudbenem predračunu pri postavkah 15 N 13 2 26, 16 N 13 2 27, 17 N 13 2 28 in 18 N 13 2 29 iz poglavja 9.3. Prostor za vpis je bil prazen, brez pripisa, da bi bila ponujena cena 0 SIT ali da bi bile postavke zajete v drugih postavkah ponudbenega predračuna. Vlagatelj ocenjuje, da so bile neizpolnjene tudi nekatere druge predračunske postavke. Točke 14.6 Navodil ponudnikom je zahtevala, da ponudnik izpolni vse pozicije del, opisane v predračunu, ne glede na to, ali je zahtevana ponudba na osnovi enotnih cen ali po načelu ključ v roke. Če ponudnik kakšne pozicije ne izpolni, je ponudba nepopolna. Vlagatelju ni znano, zakaj je naročnik ob očitno nepopolni ponudbi izbranega ponudnika le-to sprejel, in dopušča možnost, da je izbrani ponudnik svojo ponudbo naknadno dopolnil oz. spremenil, kar je nedopustno.
Ponudba izbranega ponudnika je nepopolna tudi zato, ker ni podpisa in žiga izbranega ponudnika, kar je zahtevala točka 20.1 Navodil ponudnikom. Pooblaščeni predstavniki so lahko samo zakoniti zastopniki in osebe, ki jih ti izrecno pooblastijo za podpis. Na zunanji ovojnici ponudbe izbranega ponudnika ni navedena firma izbranega ponudnika, kar je v nasprotju z določilom 21.2 c) Navodil ponudnikom. V poglavju 1 so strani od 1 do 23 brez žiga in podpisa. Pri poglavju 2 je brez podpisa naslovnica tega poglavja, v poglavju 5 pa je na naslovnici in ostalih straneh žig ter nečitljiv podpis s pripisom "za". Teh listin torej ni podpisal zakoniti zastopnik. V istem poglavju na strani 3 ni navedenega imena in priimka zakonitega zastopnika in podpisnika, temveč je nečitljivo podpisan neidentificiran izvršilni direktor za nepremičnine, ki ni zakoniti zastopnik izbranega ponudnika. Podpisano in žigosano tudi ni potrdilo GZS iz poglavja 10, prav tako ni podpisa na prvi in drugi strani garancije za dobro izvedbo del (poglavje 8). Nadalje ni podpisa na četrti strani za odpravo napak, podpisa in žiga tudi ni na izjavi banke o možnosti dostopa do kreditnih linij (5.1.l) in na revizorskem poročilu. Navodila ponudnikom v točki 13.1 b) 5 zahtevajo izpolnjeno, podpisano in potrjeno poglavje 5 za vsakega od ponujenih sklopov.
Vlagatelj tudi ugotavlja, da obrazci v postavkah 5.1. i, j in k niso identični s predpisanimi in so vloženi brez spremnega teksta, ki vsebino obrazca pojasnjuje.
Ob vpogledu v prvo stran ponudbenega predračuna izbranega ponudnika je vlagatelj opazil, da je seštevek cen presegal vlagateljevega za več sto milijonov, nato pa je bil obračunan 13% popust, s katerim je izbrani ponudnik dosegel najnižjo ceno. Vlagatelj meni, da bi se kot relevantno ceno moralo upoštevati ceno brez popusta, in sicer zato, ker se bodo morebitna dodatna, manjkajoča ali nepredvidena dela obračunala na podlagi neznižanih cen. Glede na četrti odstavek podčlena 13.3 ter 4. člen osnutka pogodbe se dodatna ali presežna dela obračunavajo na podlagi količin iz knjige obračunskih izmer z uporabo predračunskih postavk iz ponudbe izvajalca. Ker v predračunskih postavkah popust ni obračunan, se bodo ta dela obračunavala po 13% višjih cenah. Glede na to je predračun izbranega ponudnika celo manj ugoden od vlagateljevega, saj bi izvedba celotnega naročila na podlagi cen brez popusta presegla vlagateljeve cene.
Izbrani ponudnik je kot obvezno prilogo priložil poročilo o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi, iz katere izhaja, da je revizor ugotovil, da sta seznam terjatev ponudnikovih dobaviteljev, kooperantov in podizvajalcev ter seznam zapadlih terjatev ponudnikovih dobaviteljev, kooperantov in podizvajalcev pravilna in usklajena in da so vse obveznosti, evidentirane v poslovnih knjigah, do zapadlosti poravnane. Vlagatelj zatrjuje, da je imel izbrani ponudnik v času oddaje ponudbe in v času izdelave revizorjevega poročila neporavnane obveznosti do njega. Izbrani ponudnik in vlagatelj sta bila pogodbena partnerja pri izdelavi nadgradnje železniške proge Ljubljana - Zidani most - Maribor, pri čemer je bil izbrani ponudnik vodilni partner. Plačila so se izvajala tako, da je vlagatelj izbranemu ponudniku dostavil gradbeno knjigo za izvedena dela, ta pa jo je izročil nadzoru v potrditev. Na podlagi potrjene situacije je izbrani ponudnik naročniku del izstavil skupno mesečno situacijo, naročnik pa je plačilo opravil izbranemu ponudniku kot vodilnemu partnerju, na podlagi česar je izbrani ponudnik opravil plačilo ostalim partnerjem. Zapletlo se je pri izplačilu 9. mesečne situacije, ki jo je potrdil pooblaščeni nadzorni organ, izbrani ponudnik pa jo je dobil v celoti plačano, zato obseg terjatev ni bil sporen. Izbrani ponudnik je potrdil celotno vrednost situacije, poleg pogodbeno dogovorjene varščine v višini 10% pa je zadržal še dodatnih 36.000.000 SIT. Vlagatelj je izbranega ponudnika pozval, naj plača nesporni del situacije, po več neuspelih pozivih pa je vložil predlog za izvršbo, ki je dne 11.1.2006 izdalo sklep o izvršbi in izbranemu ponudniku naložilo v plačilo glavnico z zamudnimi obrestmi. Na podlagi tega sklepa je izbrani ponudnik predlagal, da bo takoj plačal, vlagatelj pa naj predlog za izvršbo umakne. Izbrani ponudnik je zahtevani znesek dne 7.2.2006 tudi dejansko plačal, pri čemer vlagatelj pričakuje še plačilo zamudnih obresti in stroškov izvršbe. Terjatev vlagatelja do izbranega ponudnika je tako nesporno nastala in obstajala vse od poletja 2005 pa do vložitve ponudbe izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik obstoja terjatve ni nikoli prerekal, temveč je denar samovoljno zadrževal do rešitve domnevno spornih vprašanj, ki se sploh niso nanašala niti na konkretno začasno situacijo niti na razmerja med vlagateljem in izbranim ponudnikom. Navedeno kaže, da je imel izbrani ponudnik v času oddaje ponudbe in v času izdelave revizorskega mnenja neporavnane denarne obveznosti do najmanj enega svojega podizvajalca, pri čemer je bilo zadrževanje sredstev neutemeljeno. Potrdilo revizorja o plačanih obveznostih zato ne izkazuje dejanskega stanja in je poslovodska predstavitev izbranega ponudnika neresnična, zaradi česar slednji ne izpolnjuje pogojev za udeležbo, naročnik pa bi ga moral izločiti.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi odločitev naročnika o dodelitvi naročila in da se ponudba izbranega ponudnika izloči iz postopka kot prepozna oz. nepravilna in nepopolna.

Naročnik je dne 14.4.2006 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da ima ponudnik pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, naročnik pa je dolžan varovati kot zaupne vse podatke o ponudnikih, ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis. Zato je vlagatelju tudi pojasnil, da lahko vpogleda v celotno dokumentacijo, razen v dele, ki so poslovna skrivnost ponudnika. Zaupna so tudi poročila komisije, zapisniki in ostala dokumentacija pa je internega značaja.
Glede dodatnih pojasnil naročnik navaja, da je pri pregledu ponudbenega predračuna želel pojasnila glede cene nekaterih postavk, zato je z dopisom z dne 11.1.2006 pozval vse tri ponudnike za ustrezno pojasnilo. Ker se zaprosilo nanaša na konkretne postavke iz ponudbenega predračuna, ki predstavljajo poslovno skrivnost, je bil zavrnjen vpogled v vsebino dokumenta. Zaprosilo in odgovor nista spreminjala vsebine ali cene in nista vplivala na pravilnost ponudbe.
Naročnik nadaljuje, da je izbrani ponudnik predložil tudi projektno dokumentacijo, kar je bilo ugotovljeno tudi na javnem odpiranju ponudb. Del razpisne dokumentacije je tudi projekt, ki ga ponudnik pregleda in potrdi kot dokaz, da mu je predmet razpisa znan. Vsa ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika je ustrezno shranjena in je možnost zlorabe izključena, identičnost ponudbe pa se lahko preveri tudi s kopijo ponudbe, ki je predložena Državni revizijski komisiji.
Naročnik je pri pregledu ponudbenega predračuna ugotovil, da cene pri nekaterih postavkah vrednostno izstopajo, zato je ponudnike pozval k obrazložitvi oz. pojasnilu. Vsi ponudniki so podali ustrezna pojasnila, pri čemer sta tako vlagatelj kot izbrani ponudnik za tiste postavke, ki jih nista izpolnila, pojasnila, da sta jih vključila v druge predračunske postavke, ki tvorijo funkcionalno celoto. Če bi ponudniki v tem primeru vpisali ceno 0, bi to pomenilo, da je dobava v tem delu brezplačna, kar ne bi ustrezalo dejanskemu stanju. Iz ponudbe in njenega pojasnila tako izhaja, da je cena teh proračunskih postavk v celoti zajeta v drugih postavkah in ima naročnik celotno ponudbo za vse posamezne proračunske postavke tako, da ponudba v tem delu ni neizpolnjena. Ponudniki so tako v celoti izpolnili pogoje razpisne dokumentacije, saj so brez izjem ponudili cene za vse posamezne postavke ponudbenega predračuna. Tako izbrani ponudnik kot vlagatelj glede zahtev po izpolnjevanju predračuna nista imela vprašanj, prav tako sta oba na zahtevo naročnika pojasnila vse postavke.
Način potrjevanja dokumentacije je določen v točki 13.1 Navodil ponudnikom, kjer je za vsak dokument navedeno, ali mora biti potrjen in podpisan posamezen dokument oz. poglavje ali pa je potrebno potrditi in podpisati vsako stran dokumenta. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik to navodilo v celoti upošteval. Poglavje 1 se potrdi in podpiše, kar pomeni, da ni treba podpisovati in žigosati vsake strani, temveč samo na tistem mestu, kjer je to izrecno nakazano, in sicer na strani 24. V poglavju 2 se potrdi in podpiše izjava, ne pa naslovnica. V poglavju 5 se na 3. strani zahteva lastnoročni podpis zastopnika oz. pooblaščene osebe, ni pa zahtevano, da se izpiše tudi ime in priimek. Podpis, ki je na tej poziciji, je identičen podpisu na posebnem pooblastilu. Izbrani ponudnik je predložil overjeno pooblastilo, s katerim je njegov zakoniti zastopnik pooblastil Franca Rainerja za podpis ponudbe. Imenovani je s pooblastilom podpisal vse dele ponudbene dokumentacije, zato je izpolnjen pogoj iz točke 20.1 Navodil ponudnikom. Originale listin, izdanih s strani državnih in drugih organov, bank, GZS, revizorja itd., ponudnik ne podpisuje. Izbrani ponudnik je predložil pravilno potrjene obrazce št. 5.1 i, j in k ter priloge, katerih vsebina ustreza zahtevam navedenih obrazcev, kar je skladno s točko 5.1 Navodil ponudnikom.
Glede očitane nepravilnosti pri popustu naročnik navaja, da je izbrani ponudnik v ponudbenem predračunu - poglavje 6 na 1. strani prikazal ceno po ponudbenem predračunu, popust na to ceno in nato končno ponudbeno ceno. To ponudbeno ceno je vpisal tudi v obrazec ponudbe - poglavje 5, s čimer je izpolnil pogoje iz točke 14.11 poglavja 1 - Navodila ponudnikom.
Naročnik nadaljuje, da so morali ponudniki v skladu z določili točke 5.1.o Navodil ponudnikom predložiti mnenje pooblaščenega revizorja, ki izkazuje pravočasno poravnavanje vseh obveznosti ponudnika do vseh dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov. Izbrani ponudnik je predložil mnenje pooblaščenega revizorja in poslovodsko predstavitev, s čimer je izpolnil razpisne pogoje. Naročnik pa ni pristojen za ugotavljanje pravilnosti oz. razlogov za izdajo mnenja revizorja.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 20.4.2006 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v vlogi odgovarja na navedbe naročnika in dodatno pojasnjuje svoje navedbe iz zahtevka za revizijo.

Naročnik je z dopisom z dne 24.4.2006 zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo posredoval Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Vprašanje vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in v dokumentacijo, ki se nanaša na komunikacijo med naročnikom in izbranim ponudnikom, je treba presojati z vidika drugega odstavka 6. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), ki določa, da so postopki naročanja javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil v uradnih glasilih. Vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, ima pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu z določbami ZJN-1. V skladu z načelom transparentnosti in načelom zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva mora biti zainteresiranim osebam omogočen vpogled v dokumentacijo, ki jo je v postopku oddaje javnega naročila na podlagi določil ZJN-1 in drugih predpisov dolžan izdajati naročnik, deloma pa tudi v dokumentacijo, ki jo naročnik pridobi od drugih ponudnikov. Pri tem je treba upoštevati, da lahko tako naročnikova dokumentacija, predvsem pa ponudbena dokumentacija ponudnikov, vsebuje številne podatke o statusu ter finančni, kadrovski in tehnični zmogljivosti ponudnikov. Ti podatki lahko vsebujejo informacije, ki so v skladu s predpisi o gospodarskih družbah, predpisi o varovanju osebnih podatkov ali drugimi predpisi opredeljene kot zaupne. Zato ZJN-1 naročnika na več mestih (8. člen, tretji odstavek 43. člena, tretji odstavek 78. člena) zavezuje, da mora kot zaupne varovati vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji, ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis, ter da mora odkloniti dajanje takšnih obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah. Ob tem Državna revizijska komisija pripominja, da ZJN-1 ne določa posebnega postopka vpogleda v dokumentacijo niti ne zahteva, da bi moral naročnik pri postopku vpogleda izvajati določena ravnanja.

V konkretnem primeru vlagatelj navaja, da mu je naročnik neutemeljeno zavrnil vpogled v oblikovanje cene izbranega ponudnika, komunikacijo med naročnikom in izbranim ponudnikom, ponudbeni predračun (priloga 13), analizo cen (16) in v potrdila k točki 5.1.e, g, h, j, k in o.

Glede vpogleda v ponudbeni predračun, analizo cen, oblikovanje ponudbene cene ter komunikacijo med naročnikom in izbranim ponudnikom, ki se nanaša na pojasnjevanje ponudbene cene, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ponudbena cena od trenutka odpiranja ponudb nedvomno javna. Vendar pa je javna praviloma le končna ponudbena cena oz. cena z morebitnimi popusti (4. točka prvega odstavka 74. člena ZJN-1). Analize cen ter cene posameznih postavk iz ponudbenega predračuna in spremljajoča korespondenca med naročnikom in ponudnikom glede ponudbene cene predstavljajo praviloma zelo kompleksno in obsežno dokumentacijo, sestavljeno iz več stopenj predanaliz, ki so osnova za analizo cen posameznih predračunskih postavk, te pa sestavljajo ponudbeni predračun. Analize cen so rezultat izkušenj, opreme, kadrovske usposobljenosti, inovativnosti projekta in postopkov izvedbe objekta posameznega ponudnika. V analizi cene se lahko odražajo tudi vlaganja v razvojne študije in kadre ter opremo - gre za rezultat vseh dosedanjih vlaganj, ki jih je opravil ponudnik in ki mu omogočajo določeno konkurenčno prednost na trgu. Glede na naravo podatkov, ki so vsebovani v analizah cen in ponudbenem predračunu, je zato mogoče šteti, da gre za podatke, ki jih je treba obravnavati kot poslovno skrivnost v skladu s predpisi o gospodarskih družbah, torej za podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Glede na navedeno naročniku ni mogoče očitati nepravilnega ravnanja, ko je podatke, ki se nanašajo na oblikovanje ponudbene cene oz. ki izvirajo iz analize cen in posameznih postavk ponudbenega predračuna, obravnaval kot poslovno skrivnost izbranega ponudnika.

Podobno kot zgoraj gre ugotoviti tudi za vpogled v priloge 5.1 e, 5.1. j in 5.1. o. V potrdilu pristojnega davčnega organa, da je ponudnik poravnal davke in prispevke v skladu s predpisi države, v kateri ima svoj sedež (priloga 5.1. e), so vsebovani podatki, ki se nanašajo na davčni postopek in so označeni kot tajnost na podlagi 75. člena Zakona o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 54/04, 57/04, 109/04, 128/04, 139/04, 56/05, 109/05). Tudi v seznamu ključnih kadrov (priloga 5.1. j) so podatki, ki se nanašajo na ponudnikove zaposlene in lahko predstavljajo osebne podatke v skladu z Zakonom o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/2004; argument 1. točke 6. člena). V prilogi 5.1. o (pisma o nameri) pa so vsebovani podatki o lastnostih, izvoru, in transportu elektro in strojnega materiala, ki ga bo ponudnik uporabil pri izvedbi del, ki lahko predstavljajo določene konkurenčne prednosti, zaradi česar bi lahko izbranemu ponudniku nastala škoda, če bi se tretja oseba s takšnimi podatki seznanila. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročnik ni bil dolžan omogočiti vlagatelju vpogleda v prej naštete priloge.

Vlagatelj je želel vpogledati tudi v prilogo 5.1. h, v katero so morali ponudniki vpisati seznam najpomembnejših opravljenih gradenj. Čeprav gre dopustiti možnost, da pogodbena razmerja med zasebnimi subjekti lahko predstavljajo poslovno skrivnost v smislu predpisov o gospodarskih družbah, tega ni mogoče trditi za pogodbena razmerja, ki nastanejo med zasebnimi subjekti in subjekti javnega sektorja na podlagi izvedenih postopkov oddaje javnih naročil. Za postopke oddaje javnih naročil namreč velja (kolikor ne gre za zaupna naročila, opredeljena v 4. točki 2. člena ZJN-1) načelo javnosti, ki se med drugim kaže tudi v obveznosti objave javnega razpisa ter obveznosti objave obvestila o oddaji naročila v Uradnem listu RS oz. na enotnem informacijskem portalu (68. in 70. člen ZJN-1). Zlasti objava obvestila o oddaji naročila je namenjena najširši javnosti, ki se lahko na ta način seznani, s katerimi subjekti in v kakšni vsebini javni sektor vstopa v posamezna pogodbena razmerja. Naročnik je zato s tem, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v tiste dele predloženih referenc izbranega ponudnika, ki se nanašajo na pridobljene posle v postopkih oddaje javnih naročil, kršil drugi odstavek 6. člena ZJN-1 in pravico vlagatelja do vpogleda v del ponudbene dokumentacije, ki je že na podlagi zakona (arg. 70. člena ZJN-1) javen. Podobno velja tudi za seznam podizvajalcev (priloga 5.1. k), saj podatek, kdo (neposredno ali posredno) sodeluje na javnih razpisih, po roku za odpiranje ponudb ne more biti več zaupen.

Glede poročila o finančnem stanju ponudnika (priloga 5.1. g) pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da so podjetja v skladu z zakonom dolžna izdelati letna poročila in jih javno objaviti. Letna poročila vsebujejo računovodske izkaze in pojasnila teh računovodskih izkazov ter so tudi javno dostopna. Poročilo o finančnem stanju ponudnika vsebuje podatke, ki so del (javno dostopnih) letnih poročil, pa tudi podatke, ki bi lahko predstavljali poslovno skrivnost v skladu s predpisi o gospodarskih družbah. Naročnik bi zato vlagatelju moral omogočiti vpogled v poročilo o finančnem stanju ponudnika, in sicer v tistem delu, v katerem so vsebovani javno dostopni podatki.

Kot je bilo že zapisano komunikacija med izbranim ponudnikom in naročnikom, ki se nanaša na pojasnjevanje ponudbene cene, ni podatek, v katerega bi bil naročnik dolžan vlagatelju omogočiti vpogled. Vendar pa je treba to vlagateljevo navedbo obravnavati v povezavi z nadaljnjo revizijsko navedbo, da naj bi naročnik pri pojasnjevanju ponudbene cene dopustil naknadno spremembo oz. dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik naj namreč ne bi vpisal cen v ponudbenem predračunu pri postavkah 15 N 13 2 26, 16 N 13 2 27, 17 N 13 2 28 in 18 N 13 2 29 iz poglavja 9.3, po mnenju vlagatelja pa naj bi dejstvo, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika kljub temu izbral kot najugodnejšo, pomenilo, da je izbrani ponudnik ponudbo v tem delu nedopustno naknadno dopolnil, in sicer prav v postopku pojasnjevanja ponudbene cene.

Glede načina izpolnjevanja ponudbenega predračuna je treba upoštevati točko 14.6 Navodil ponudnikom, v kateri je naročnik določil, da mora ponudnik izpolniti cene za vse pozicije del, opisane v predračunu (poglavje 6), ne glede na to, ali je zahtevana ponudba na osnovi enotnih cen ali po načelu ključ v roke. V točki 13.1 b) 7 Navodil ponudnikom je naročnik določil, da mora ponudnik kot sestavni del ponudbe oddati na vsaki strani podpisan in žigosan popis del (poglavje 6) brez vpisanih enotnih cen, s čimer potrjuje, da je seznanjen z obsegom del. Popis del (.md3 datoteka), ki ga je ponudnik prejel v elektronski obliki, je identičen popisu del (poglavje 6) v tiskani obliki in ga je dolžan ponudnik izpolniti z enotnimi cenami po posameznih postavkah in kot ponudbeni predračun oddati enkrat v tiskani obliki, izdelani s sistemom PIS-PONUDNIK in enkrat v elektronski obliki (.md4 datoteka). Tiskana verzija ponudbenega predračuna mora biti podpisana in žigosana na vsaki strani. Iz navedenih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik od ponudnikov zahteval predložitev neizpolnjenega, a (na vsaki strani) podpisanega in žigosanega popisa del (poglavje 6), predložitev tiskanega popisa del z izpolnjenimi enotnimi cenami po posameznih postavkah ter predložitev izpolnjenega popisa del v elektronski obliki.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je slednji predložil podpisan in žigosan popis del (poglavje 6), prav tako pa je predložil izpolnjeno tiskano verzijo ponudbenega predračuna z izpolnjenimi posameznimi postavkami popisa del. Vendar pa (kot to navaja vlagatelj) je Državna revizijska komisija pri vpogledu v ponudbo tudi ugotovila, da izbrani ponudnik ni izpolnil vseh posameznih postavk ponudbenega predračuna, kot je bilo to zahtevano v točki 13.1 b) 7 Navodil ponudnikom, saj v poglavju 9.3 ponudbenega predračuna - Sistem nadzora ni izpolnil postavk 0015 N 13 2 26 - inteligentni video-kontrolni sistem "zablodeli vozniki", 0016 N 13 2 27 - inteligentni video-kontrolni sistem "promet (glasnost, hitrost, zastoji, razdalje)", 0017 N 13 2 28 - inteligentni video-kontrolni sistem "pešči" in 0018 N 13 2 29 - inteligentni video-kontrolni sistem "megla". Navedene postavke ponudbenega predračuna je izbrani ponudnik pustil prazne, ne da bi pri tem navedel kakršnokoli ponudbeno ceno ali pojasnilo, zakaj pri teh postavkah ni prikazal cen. Glede na ugotovljeno dejansko stanje in glede na določbo naročnika iz točke 13.1 b) 7 Navodil ponudnikom, ki je od ponudnikov zahtevala izpolnitev ponudbenega predračuna z enotnimi cenami po posameznih postavkah, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ponudba izbranega ponudnika v tem delu ne izpolnjuje zahteve naročnika po izpolnitvi vseh posameznih postavk.

Dejstvo, da izbrani ponudnik ni izpolnil vseh postavk ponudbenega predračuna, je v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb opazil tudi naročnik, ki je izbranega ponudnika z dopisom z dne 11.1.2006 pozval, da pojasni cene za postavke 15 N 13 2 26, 16 N 13 2 27, 17 N 13 2 28 in 18 N 13 2 29 iz poglavja 9.3. Izbrani ponudnik je naročniku v dopisu z dne 13.1.2006 pojasnil, da je iz analize cene razvidno, da je zajel vse strojne in programske module ter tako v celoti zagotovil zahtevano funkcionalnost sistema. Izbrani ponudnik je v pojasnilu še navedel, da je "sistem nadzora (točka 9.3) iz neznanega razloga razdeljen na nekakšne funkcionalne sklope, kakor so navedeni v pozicijah N 13 2 25, N 13 2 26, N 13 2 27, N 13 2 28 in N 13 2 29, pri čemer je količina povsod 1 kos. Nenavadno je tudi, da je pri vseh petih spornih pozicijah uporabljen izraz "sistem" in ne naprava. Taka delitev v praksi ne ustreza nobenemu dobavljivemu produktu. Proizvajalci se v topologiji sistema in glede pokrivanja posameznih funkcij sicer nekoliko razlikujejo, vendar določen kos opreme vedno izvaja različne funkcije. Nobeden od proizvajalcev tudi nima produkta, ki bi s količino 1 kos pokril več kot 40 kamer razporejenih na 3 km predorske cevi. Tako izvedeni sistemi so vedno sestavljeni iz večjega števila strojne in programske opreme, ki tvorijo funkcionalno celoto, ki je bila zato cenovno v celoti upoštevana v smiselno prvi poziciji predmetnega sistema, to je poz. št. N 13 2 25."

Iz navedenega pojasnila je torej razvidno, da je izbrani ponudnik vse manjkajoče postavke zajel v postavki N 13 2 25. Vendar naknadno pojasnilo izbranega ponudnika ne more sanirati nepravilnosti v njegovi ponudbi. V skladu s 54. členom ZJN-1 sme naročnik zahtevati, da ponudniki v roku, ki ni daljši od osmih dni, dopolnijo ali pojasnijo dokumente, ki so jih že predložili. Naročnik pri tem ne sme zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli spremembe vsebine ponudbe, vključno s spremembo cene in takih sprememb, ki bi iz nepravilne ponudbe le-to naredila pravilno. Kot je bilo ugotovljeno že zgoraj, ponudbe izbranega ponudnika zaradi neizpolnitve določenih postavk ponudbenega predračuna ni mogoče obravnavati kot pravilne v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1, zato pomeni pojasnilo izbranega ponudnika nedopustno dopolnjevanje ponudbe. V primeru, če je izbrani ponudnik menil, da so posamezne postavke ponudbenega predračuna, kot jih je definiral naročnik, določene nenavadno oz. da glede na celovitost ponujenega sistema posameznih sestavnih elementov le-tega nikakor ne more prikazati ločeno, bi moral naročnika na to pravočasno opozoriti oz. zahtevati ustrezna pojasnila v smislu tretjega odstavka 25. člena ZJN-1. Ker izbrani ponudnik ni vpisal vseh postavk ponudbenega predračuna, s tem ni izpolnil zahteve naročnika iz točke 13.1 b) 7 Navodil ponudnikom, njegove ponudbe pa ni mogoče obravnavati kot pravilne, zaradi česar bi jo moral naročnik v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1 zavrniti.

Ker je Državna revizijska komisija na tej točki presoje revizijskih navedb ugotovila, da morebitna utemeljenost ostalih vlagateljevih navedb glede na njegov revizijski predlog ne more več vplivati na drugačno odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku revizije, o slednjih ni odločala ter je v skladu z načelom hitrosti (3. člen ZRPJN) kot enim izmed temeljnih načel revizijskega postopka odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa. Morebitne ugotovitve Državne revizijske komisije v zvezi z ostalimi navedbami vlagatelja namreč ne bi bile več relevantne za ta postopek, saj ne bi mogle v ničemer spremeniti zgornjih ugotovitev Državne revizijske komisije glede nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroške za plačano takso, 6.000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, materialne stroške v višini 2% od vrednosti storitve ter 20% DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo. Potrebni stroški vlagatelja so v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZRPJN in Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003) 200.000,00 SIT za takso, 3.000 odvetniških točk ter materialni stroški v vrednosti 2% od 1.000 točk in 1% od presežka nad to vrednostjo, povečano za 20% DDV, skupaj torej 601.280,00 SIT. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena, saj zanjo ni podlage v Odvetniški tarifi (drugi odstavek 5. člena).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 29.5.2006

predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije



Vročiti:

- DARS, d.d., Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije, Celje
- Odvetnik mag. Miha šipec, Čufarjeva ulica 3, Ljubljana
- SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana