018-151/2006 Klinični center Ljubljana

Številka: 018-151/06-33-1425

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice Vesne Cukrov in članice Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za nakup materiala za invazivno radiološko dejavnost in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje PRO-GEM d.o.o., Ljubljana, Cesta na Brdo 49, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 19.05.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na nepravilnosti v ponudbah ponudnikov JOHNSON&JOHNSON S.E., Podružnica Ljubljana, Ljubljana, ANGIOMEDIC d.o.o., Ljubljana, AUREMIANA d.o.o., Sežana in THOMY FRAY EAST d.o.o., Ljubljana, zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na domnevne nepravilnosti v ponudbi ponudnika KASTOR M.D. d.o.o., Ljubljana, zavrže.

3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.06.2005 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila v štiriinpetdesetih (54.) sklopih. Naročnik je javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 85/2005, z dne 23.09.2005, pod številko objave Ob-25332/05.

Dne 28.02.2006 je naročnik sprejel Odločitev o oddaji naročila, št. 01-322/32-05, s katero je vse sodelujoče ponudnike obvestil o izbiri najugodnejših ponudnikov. Vlagatelj je oddal ponudbo za trindvajset razpisanih sklopov. V le-teh so bili izbrani naslednji ponudniki: v 1., 8., 15., 42. in 48. vlagatelj, v 2., 9., 11. in 23. sklopu podjetje JOHNSON&JOHNSON S.E. podružnica Ljubljana, v 3. in 22. sklopu podjetje ANGIOMEDIC d.o.o., Ljubljana, v 4., 6., 12. in 16. sklopu podjetje AUREMIANA d.o.o., Sežana v 10., 17. in 18. sklopu podjetje THOMY FRAY EAST d.o.o., Ljubljana in v 50. sklopu podjetje KASTOR M.D. d.o.o., Ljubljana. V 5., 13., 20. in 21. sklopu naročnik ni izbral nobenega ponudnika.

Po prejemu odločitve o oddaji naročila je vlagatelj zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, ki jo je prejel dne 27.03.2006. Po prejemu le-te je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo (dokument, z dne 06.04.2006), v katerem zatrjuje, da so na podlagi zahtev iz razpisne dokumentacije ter Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih uporabnikov (Uradni list RS, št. 71/99, 78/99 in 64/01; v nadaljevanju: Odredba), nekateri dokumenti v določenih ponudbah predloženi nepravilno.
Kot navaja vlagatelj je naročnik v Obrazcu 01 razpisne dokumentacije, in sicer v primeru, če znaša končna ponudbena vrednost z DDV več kot 50 mio SIT, zahteval od ponudnikov, da predložijo mnenje pooblaščenega revizorja. Kot je zapisal naročnik, je moralo navedeno mnenje potrditi, da ima ponudnik po svojih knjigovodskih listinah izkazano, da je poravnal vse svoje obveznosti do poslovnih partnerjev, ki so zapadle do vključno 30 dni pred rokom oddaje ponudbe. Kot nadalje ugotavlja vlagatelj se 6. člen Odredbe glasi: Če znaša vrednost javnega naročila več kot 50 mio SIT, morajo naročniki v javnih naročilih v roku 30 dni po uveljavitvi te odredbe vnesti v razpisne pogoje dodatne določbe, na podlagi katerih se kot nesposobne izvajalce izloči vse izvajalce, ki ne izkažejo pravočasnega poravnanja svojih obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov s predložitvijo poročila pooblaščenega revizorja, ki potrjuje, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je do datuma revizorjevega poročila, ki ne sme biti starejše od 15 dni pred dnevom oddaje ponudbe na podlagi razpisa javnega naročila, poravnal vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov."
Vlagatelj ugotavlja, da razpisna dokumentacija v spornem segmentu ni skladna s citirano določbo Odredbe.
Vlagatelj še navaja, da je opravil vpogled v ponudbeno dokumentacijo ponudnikov JOHNSON&JOHNSON S.E., Podružnica Ljubljana, Ljubljana, ANGIOMEDIC d.o.o., Ljubljana, AUREMIANA d.o.o., Sežana in THOMY FRAY EAST d.o.o., Ljubljana in da so vsi štirje ponudniki predložili napačna mnenja pooblaščenih revizorjev, ni pa mogel vpogledati tudi v ponudbo podjetja KASTOR M.D., d.o.o., Ljubljana, ki se je v tem času nahajala pri Državni revizijski komisiji.

Vlagatelj predlaga, da se predmetni javni razpis v celoti razveljavi. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo, in sicer v višini vplačane revizijske takse (200.00,00 SIT).

Naročnik je s sklepom, št. 01-322/60-05, z dne 19.04.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je ob upoštevanju vlagateljevih navedb ponovno preveril razpisno dokumentacijo. Naročnik ugotavlja, da iz 1. člena Odredbe jasno izhaja, da je uporabnik javnih sredstev zavezanec po le-tej le v primeru, če financira izvajanje investicijskih del. Ker v predmetni zadevi ni šlo za izvajanje investicijskih del, navaja naročnik, ga Odredba ne zavezuje, kar posledično tudi pomeni, da je ni kršil.
Naročnik v nadaljevanju navaja, da je sporni pogoj postavil zaradi kompleksnosti in visoke vrednosti javnega naročila in še zatrjuje, da bi moral vlagatelj, v kolikor je menil, da je le-ta kakorkoli sporen, ob upoštevanju petega odstavka 12. člena ZRPJN, v zvezi z njim vložiti zahtevek za revizijo že pred potekom roka za oddajo ponudb.

Naročnik zatrjuje, da so ponudbe ponudnikov JOHNSON&JOHNSON S.E., Podružnica Ljubljana, Ljubljana, ANGIOMEDIC d.o.o., Ljubljana, AUREMIANA d.o.o., Sežana in THOMY FRAY EAST d.o.o., Ljubljana v tem delu pravilne oziroma zatrjuje, da vse izpolnjujejo predmetni pogoj.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 24.04.2006, naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj se opredeljuje do naročnikovih navedb iz sklepa, s katerim je slednji odločil o njegovem zahtevku za revizijo in zaključuje z ugotovitvijo, da mu še vedno ni bil omogočen vpogled (tudi) v ponudbo podjetja KASTOR M.D., d.o.o., Ljubljana, zaradi česar si pridržuje pravico, da bo nepravilnosti le-te uveljavljal v roku 10-ih dni od (dodatno omogočenega) vpogleda.

Naročnik je dne 04.05.2006, Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo z delom dokumentacije o predmetnem javnem naročilu. Po pozivu, s strani Državne revizijske komisije, je naročnik dne 11.05.2006, odstopil še originalni ponudbi ponudnika AUREMIANA d.o.o., Sežana in ponudnika THOMY FRAY EAST d.o.o., Ljubljana.

Po pregledu dokumentacije o predmetnem javnem naročilu ter po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da so bili v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predhodno vloženi (že) štirje zahtevki za revizijo in da so vsi štirje revizijski postopki že pravnomočno končani (še dva revizijska zahtevka, vključno z obravnavanim, pa sta bila odstopljena Državni revizijski komisiji dne 04.05.2006 in dne 08.05.2006).
Dva izmed pravnomočno končanih postopkov sta se zaključila pred naročnikom (takratna vlagatelja torej v teh primerih postopka pred Državno revizijsko komisijo nista nadaljevala), o dveh pa je odločala Državna revizijska komisija, in sicer s sklepoma št. 018-111/06-33-1026, z 11.04.2006 in št. 018-111/06-33-1099, z dne 18.04.2006. V predmetnih postopkih sta bodisi naročnik bodisi Državna revizijska komisija razveljavila Odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila (dokument št. 01-322/32, z dne 28.02.2006), in sicer v naslednjih osemnajstih sklopih: v 1., 3., 5., 8., 12., 13., 15., 20., 21., 22., 28., 30., 34., 35., 42., 47., 48. in 53. sklopu.

Vlagatelj v revizijskem zahtevku očita naročniku, da razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na predložitev mnenja pooblaščenega revizorja ni skladna s 6. členom Odredbe. V zvezi s predmetnim očitkom ga je potrebno opozoriti na določilo petega odstavka 12. člena ZRPJN, ki določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primeru, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija je bil vlagatelj s sporno zahtevo iz razpisne dokumentacije seznanjen že z dnem prejema izvoda le-te (kot je razvidno iz dokumentacije iz spisa je vlagatelj razpisno dokumentacijo prejel dne 28.09.2005) oziroma najkasneje do 25.11.2005 (ko je od naročnika prejel več pojasnil v zvezi z le-to), zahtevek za revizijo pa vložil dne 06.04.2006, to pa je (ob upoštevanju, da je bil rok za oddajo ponudb določen na dan 13.12.2005) skoraj štiri mesece po preteku roka za oddajo ponudb.
Ob opisanem dejanskem stanju je potrebno ugotoviti, da ocena o tem, ali gre pri navedeni kršitvi, ki jo vlagatelj očita naročniku, za razloge, ki so vlagatelji bili ali bi mu morali biti znani še pred pred potekom roka za oddajo ponudb, ne more biti sporna. Ker pa je vlagatelj s predmetno zahtevo povezane očitke izrazil šele potem, ko je naročnik že sprejel odločitev o izbiri najugodnejših ponudnikov oziroma štiri mesece po preteku roka za oddajo ponudb je potrebno šteti, da je naveden očitek formalno prepozen in ga v tej smeri po vsebini ni več mogoče obravnavati.

Državna revizijska komisija je glede na zgoraj ugotovljeno lahko presojala le (nadaljnji) vlagateljev očitek o tem, ali so ponudniki (JOHNSON&JOHNSON S.E., Podružnica Ljubljana, Ljubljana, ANGIOMEDIC d.o.o., Ljubljana in AUREMIANA d.o.o., Sežana in THOMY FRAY EAST d.o.o., Ljubljana) ravnali v skladu s sporno zahtevo na način kot jo je naročnik vnaprej zapisal v razpisno dokumentacijo.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, in sicer v podtočki 4.3 točke 4. (Pogoji za udeležbo) Splošnih navodil ponudnikom (v nadaljevanju: Navodila) zapisal, da mora ponudnik izpolnjevati pogoje iz 42., 42. a in 43. člena ZJN-1, ki so navedeni v Obrazcu 01 in hkrati dodal, da lahko ponudniki za dokazovanje pogojev od 1. do 7. točke Obrazca 01, predložijo lastno nadomestno izjavo dano pod materialno in kazensko odgovornostjo, da le-te izpolnjujejo. Iz iste točke Navodil še izhaja, da bodo morali ponudniki, v primeru, da bodo predložili zgolj lastno izjavo na naročnikov pisni poziv najkasneje v roku 8 dni od prejeme le-tega, predložiti originalne ali notarsko overjene kopije listin, ki so navedene v Obrazcu 01. Naročnik je v Obrazcu 01 zapisal, da morajo ponudniki v dokaz izpolnjevanja svoje ekonomsko finančne sposobnosti, v primeru, če znaša njihova končna ponudbena vrednost z DDV več kot 50 mio SIT, priložiti tudi "mnenje pooblaščenega revizorja, ki potrjuje, da ima ponudnik po svojih knjigovodskih listinah izkazano, da je poravnal vse svoje obveznosti do poslovnih partnerjev, ki so zapadle do vključnbo 30 dni pred rokom za oddajo ponudbe". Tudi v predmetnem obrazcu je naročnik (ponovno) zapisal, da lahko ponudniki za dokazovanje pogojev od 1. do 7. točke (torej tudi v dokaz izpolnjevanja spornega, zgoraj citiranega pogoja) priložijo bodisi listine (v originalu ali v notarsko overjenih kopijah) bodisi lastno nadomestno izjavo dano pod materialno in kazensko odgovornostjo.
Za presojo o tem, ali so ponudniki ravnali v skladu s postavljenim pogojem so relevantna tudi pojasnila razpisne dokumentacije, ki jih je naročnik posredoval vsem ponudnikom, ki so predhodno že prejeli razpisno dokumentacijo, in med njimi odgovor naročnika, z dne 02.11.2005, s katerim je naročnik obvestil ponudnike, da je predmetni pogoj vnesel v razpisno dokumentacijo na podlagi Odredbe (in ga v nadaljevanju citiral v popolnoma isti vsebini kot je že naveden v razpisni dokumentaciji, torej v zgoraj citirani obliki), odgovor, z dne 21.11.2005, s katerim je naročnik zapisal, da morajo biti vsi dokumenti, predloženi ob upoštevanju novega (spremenjenega) roka za oddajo ponudb in tudi pojasnilo, z dne 25.11.2005, v katerem je naročnik (zopet) opozoril ponudnike, da lahko v dokaz izpolnjevanja pogojev iz točke 1 do 7 Obrazca 01 predložijo tudi nadomestno izjavo, dano pod materialno in kazensko odgovornostjo, pri tem pa je naročnik istočasno spremenil tudi drugi odstavek 4.3. točke razpisne dokumentacije, in sicer tako da je 8 dnevni rok nadomestil z 10 dnevnim rokom.

Ob upoštevanju predhodno zapisanih naročnikovih zahtev Državna revizijska komisija ugotavlja, da so bile v tem segmentu lahko pravilne tiste ponudbe, ki so vsebovale bodisi (v primeru, če je znašala njihova končna ponudbena vrednost z DDV več kot 50 mio SIT) mnenje pooblaščenega revizorja, ki potrjuje, da ima ponudnik po svojih knjigovodskih listinah izkazano, da je poravnal vse svoje obveznosti do poslovnih partnerjev, ki so zapadle do vključno 30 dni pred rokom za oddajo ponudbe (kar pomeni, da je morala predmetna listina, ob upoštevanju dejstva, da je bil rok za oddajo ponudb dne 13.12.2005, zajeti vse obveznosti do vključno dne 13.11.2005) bodisi lastno nadomestno izjavo dano pod materialno in kazensko odgovornostjo o izpolnjevanju pogoja iz 7. točke Obrazca 01.

Čeprav je vlagatelj kar dvakrat vpogledal v ponudbe konkurenčnih ponudnikov (kar izhaja iz dveh zapisnikov naročnika, in sicer z dne 09.02.2006 in dne 20.03.2006) pa glede spornih dokumentov, ki naj bi jih po njegovem mnenju nepravilno priložili predmetni štirje ponudniki, zapisal le, "da so vsi štirje ponudniki predložili napačna mnenja pooblaščenih revizorjev", pri tem pa je očitno spregledal, da slednji le-teh v ponudbe sploh niso predložili pač pa so ravnali v skladu z alternativno možnostjo in v dokaz izpolnjevanja pogojev iz 1. do 7. točke Obrazca 01 predložili nadomestne izjave (dane pod materialno in kazensko odgovornostjo), da izpolnjujejo (vse) pogoje iz 1-7 točke Obrazca 01 (torej tudi pogoj iz 7. točke Obrazca 01).

Ob vsem navedenem je bilo potrebno zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na nepravilnosti v ponudbah ponudnikov JOHSON&JOHNSON S.E., Ljubljana, ANGIOMEDIC d.o.o., Ljubljana, AUREMIANA d.o.o., Sežana in THOMY FRAY EAST d.o.o., Ljubljana v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrniti kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Kar zadeva vlagateljev očitek, ki se nanaša na domnevne nepravilnosti v ponudbi podjetja KASTOR M.D., d.o.o., Ljubljana (ki jih vlagatelj še ni mogel definirati, ker mu ni bil omogočen vpogled v le-to), Državna revizijska komisija ugotavlja, da (celo v primeru, če bi se njegovi očitki v tej smeri izkazali za utemeljene) vlagatelju ni bila in mu tudi ne bi mogla biti povzročena nikakršna škoda, zaradi česar mu v tem delu ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje revizijskega postopka.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena (Aktivna legitimacija v postopku revizije) določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Iz citiranega določila torej izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati izpolnjena naslednja dva pogoja, in sicer (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti nastanka) škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika).

Kot izhaja iz dokumentacije je predmetni ponudnik, od skupno 23. sklopov, v katerih je oddal ponudbo vlagatelj, kandidiral le v 50. sklopu.
Medtem, ko v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila (tudi v 50. sklopu) pa je vendarle potrebno ugotoviti, da je možnost nastanka škode zaradi kršitve, ki se nanaša na domnevno nepravilnost ponudb ponudnikov podjetja KASTOR M.D., d.o.o., Ljubljana, dejansko izključena.
Kot je ugotovil naročnik v fazi vsebinskega pregleda ponudb, vlagateljeve ponudbe v 50. sklopu ni mogoče obravnavati kot pravilno (v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1), zaradi česar jo je (v predmetnem sklopu) v skladu s prvim odstavkom 76. člena tudi zavrnil, vlagatelj v zahtevku za revizijo pa tudi ni zatrjeval, da je njegova ponudba v obravnavanem sklopu pravilna (kot izhaja iz dokumenta "Strokovna ocena ponudb", v predmetnem sklopu, s strani vlagatelja ponujen kateter, ni ustrezal strokovnim zahtevam naročnika). Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev Državne revizijske komisije, v obravnavanem primeru tudi ni nastopila situacija, v kateri naročniku v predmetnem sklopu ni ostala nobena pravilna ponudba, saj sta naročniku, poleg ponudbe v tem sklopu izbranega ponudnika, ostali še dve pravilni ponudbi. Navedeno pomeni, da vlagatelj tudi v primeru, če bi se ponudba ponudnika KASTOR M.D., d.o.o., Ljubljana izkazala kot nepravilna, nima nobenih možnosti, da bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik v 50. sklopu, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s ponudbo ponudnika KASTOR M.D., d.o.o., Ljubljana ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda.

Ob navedenem je morala Državna revizijska komisija očitke vlagatelja, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti v ponudbi podjetja KASTOR M.D., d.o.o., Ljubljana, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zavreči.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo. Ker tretji odstavek 22. člena ZRPJN povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo treba zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov tega revizijskega postopka.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 19.05.2006

Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana
- PRO-GEM d.o.o., Cesta na Brdo 49, Ljubljana
- ANGIOMEDIC d.o.o., Tabor 4, Ljubljana
- JOHSON&JOHNSON S.E., Podružnica Ljubljana, šmartinska cesta 140, Ljubljana
- AUREMIANA d.o.o., Partizanska cesta 109, Sežana
- THOMY FRAY EAST d.o.o., Vodnikova 170, Ljubljana
- KASTOR M.D, d.o.o., Vošnjakova 6, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.