018-083/2006 Ministrstvo za promet, DRSC

Številka: 018-83/06-35-1358

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu predsednika dr. Aleksija Mužine kot predsednika senata ter članic Vesne Cukrov in Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "gradnja obvoznice Solkan, G2-103/1010, pododsek od km 0,180 do km 1,360 - zemeljska dela, oporne konstrukcije, podhodi (3-2, 3-3, 3-4)" in na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov CPK, d.d., Ulica 15. maja 14, Koper, GP Planum a.d., Ulica 22. oktobra 15, Beograd, Srbija in Črna Gora in Ginex International d.o.o., Rejčeva ulica 3, Nova Gorica, ki jih zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Komenskega 14, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste, Tržaška 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 12.5.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Preostanek založenega zneska za izvedbo dokaza z izvedencem v višini 331.226,00 SIT se vrne vlagatelju na njegov transakcijski račun.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1.7.2005 sprejel sklep št. 347-07-356/99 o začetku postopka oddaje javnega naročila, javni razpis za predmetno javno naročilo pa je objavil v Uradnem listu RS št. 64, z dne 8.7.2005, pod številko objave Ob-19116/05. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 29.7.2005 je razvidno, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe. Naročnik je dne 8.9.2005 izdal dokument št. 347-07-356/99 "odločitev o oddaji javnega naročila", iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje CPG d.d., Industrijska c. 2, Kromberk, Nova Gorica. Zoper navedeno odločitev naročnika o dodelitvi naročila je vlagatelj dne 23.9.2005 vložil zahtevek za revizijo, o katerem je odločala Državna revizijska komisija in dne 22.11.2005 sprejela sklep št. 018-344/2005-35-2859, s katerim je zahtevku za revizijo ugodila in naročnikovo odločitev o dodelitvi naročila razveljavila. Naročnik je dne 9.1.2006 izdal novo odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 347-07-356/99), iz katere je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral skupno ponudbo podjetij Primorje d.d., Vipavska 13, Ajdovščina in Kraški zidar d.d., Kolodvorska 1, Sežana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), vlagateljevo ponudbo pa je zavrnil kot nepravilno, ker naj nobena izmed referenc za odgovornega vodjo del ne bi ustrezala zahtevam iz točke 2.4.1. razpisne dokumentacije, v skladu s katero mora odgovorni vodja del izkazati, da je sodeloval pri vsaj enem po vsebini in vrednosti podobnem poslu, kot je to naročilo. Vlagatelj je z vlogo z dne 18.1.2006 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o dodelitvi naročila, ki jo je naročnik izdal dne 24.1.2006.

Vlagatelj je z vlogo z dne 6.2.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da v točki 2.4.1. razpisne dokumentacije ne vrednost ne vsebina referenčnega posla nista določena, ampak je naročnik uporabil vsebinsko nedoločen termin "podoben posel", zato je naročnik po vlagateljevem mnenju kot referenčne posle za odgovornega vodjo del predvidel posle, v katerih je prijavljen kader nastopal v funkciji odgovornega vodje del ali v kakšni drugi podobni funkciji. Glede na določila Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 in spremembe; v nadaljevanju: ZGO-1) sta glede na odgovornost in zahtevano izobrazbo podobni funkciji še odgovorni projektant in odgovorni nadzornik. Ker naročnik pojma "podobni posel" vsebinsko ni opredelil, vlagatelj meni, da ga je treba razlagati v korist ponudnika in kot ustrezne upoštevati vse reference, ki so po vsebini in vrednosti podobne. Vlagatelj navaja, da je naročnik neupravičeno zavrnil reference: cestninska postaja Divača, HC Selo šempeter, postajališče Povir, izvedba objekta Podhod in postajališče Radeče, sanacija plazu na cesti Hotemež-Vrhovo ter hotel in igralnica v Miločerju - Črna gora.
Glede ustreznosti reference "hotel in igralnica v Miločerju - Črna gora" vlagatelj poudarja, da je na predmetnem projektu izvajal tudi naloge, ki ustrezajo nalogam odgovornega vodje del po ZGO-1, in sicer skladno s krajevno veljavno zakonodajo ter da so izvedena dela ustrezala pogoju, kot je definiran v točki 2.4.1. razpisne dokumentacije. Naročnik je s tem, ko je predloženo referenco "hotel in igralnica v Miločerju - Črna gora" presojal po slovenskem pravu, ravnal nezakonito, saj bi moral glede na sedež in lego nepremičnine in dejstvo, da je bila investicija izvedena v Črni gori, uporabiti pravo te države.
Glede referenc, ki jih je naročnik zavrnil, ker ni bilo navedenega podatka za vrednost, vlagatelj navaja, da gre za reference iz osemdesetih, pri katerih je sodeloval sam naročnik in bi mu morala biti natančna vrednost projektov znana. Vlagatelj zaradi časovne oddaljenosti in morebitnih dodatnih del ne more podati natančne vrednosti referenčnih del, glede na načelo ekonomičnosti in materialne resnice pa mu tudi ni treba dokazovati dejstev, ki so naročniku poznana. Zato bi moral naročnik kot ustrezne upoštevati tudi tiste reference, ki jih je vlagatelj izvajal zanj in mu je zato znana vrednost ter funkcija Dragiše Lazareviča, od tega vsaj referenci za Sabotinsko cesto in most čez Sočo v Solkanu.
Po prejemu naročnikove odločitve je vlagatelj zahteval njeno dodatno obrazložitev in vpogled v dokumentacijo, pri čemer je naročniku postavil konkretna vprašanja, na katera ni dobil odgovora. S tem je bila vlagatelju omejena oz. onemogočena pravica do učinkovitega pravnega varstva. Naročnik se tako v odločitvi kot v dodatni obrazložitvi (ki sta vsebinsko enaki in se razen v naslovu dokumenta vsebinsko v ničemer ne razlikujeta, kar predstavlja omejevanje vlagateljeve pravice do učinkovitega pravnega varstva) ni opredelil do predloženih dokazov vlagatelja, ampak jih je zavrnil, češ da je dokumentacija predložena s strani SCT d.d. popolnejša in njena dokazna vrednost večja. Takšno ravnanje naročnika je v nasprotju z načelom proste presoje dokazov (naročnik namreč ni navedel nobenega dokaznega sklepa, ampak je dokaze vlagatelja zavrnil zgolj na podlagi subjektivne presoje) in posledično v nasprotju z načelom ugotavljanja materialne resnice. Naročnik je v odločitvi zapisal, da je v skladu z načelom kontradiktornosti pozval tudi družbo SCT d.d. k predložitvi dokazil glede odgovornega vodje del na projektu "Letališka baza Boufarik". Družba SCT d.d. v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne nastopa ne kot ponudnik ali partner ne kot podizvajalec, zato gre le za to, da želi SCT d.d. s svojimi neresničnimi in zavajajočimi izjavami škodovati konkurentu na trgu. Družba SCT d.d. pogosto nastopa v partnerskih ponudbah skupaj s Primorjem d.d. (oz. družbami, ki sodijo v skupino Primorje) in ima skladno s tem svoj poslovni interes, da izloči ponudbo vlagatelja, zato bi bilo treba kot pristranske zavrniti vse navedbe družbe SCT d.d.. Vlagatelj opozarja, da je družba SCT d.d. kršila zakonodajo s področja varstva osebnih podatkov in delovnopravno zakonodajo.
Vlagatelj dalje navaja, da 54. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) naročniku ne daje pooblastila, da prosto preverja navedbe ponudnika v ponudbi pri komerkoli, ampak da pozove ponudnika, da dopolni ali pojasni dokumente, ki jih je že predložil. Vlagatelj naročnika ni pooblastil, da v njegovem imenu preverja podatke iz ponudbe pri drugih osebah. Zato bi bilo treba vse dokumente, ki jih je naročnik pridobil na nezakonit način izločiti iz postopka ocenjevanja ponudb, naročnik pa bi moral upoštevati le dokazila, ki jih je predložil vlagatelj. Vlagatelj je naročniku posredoval zahtevana dokazila skupaj s pojasnili. Naročnik je namreč vlagatelja pozval k predložitvi kakršnekoli listine iz časa gradnje Letališke baze Boufarik, iz katere je razvidno, da je takratni izvajalec gradnje za odgovornega vodjo del imenoval g. Dragišo Lazareviča, oz. kakršnokoli drugo listino iz tistega časa, iz katere je razvidno, da je g. Dragiša Lazarevič funkcijo odgovornega vodje del pri tej gradnji dejansko opravljal. Naročnikova zahteva po predložitvi dokumentov izpred 20 let je absurdna in kaže na namen izločiti vlagatelja s postavljanjem nemogočih pogojev. Naročnik ni definiral, kakšen dokument bi zanj predstavljal ustrezen dokaz, kasneje pa je vsa dokazila vlagatelja zavrnil kot neustrezna, medtem ko je bila zanj dokumentacija družbe SCT d.d. popolnejša. Za potrdili Jugoimporta, pravnega naslednika izvajalca SDPR na projektu "Letališka baza Boufarik", je naročnik navedel, da je njuna dokazna vrednost vprašljiva, ker iz dopisa ni razvidno ime, priimek ter funkcija podpisnika, vendar vlagatelja ni zaprosil za pojasnilo, ampak jih je preprosto zavrnil kot neverodostojne Takšno ravnanje naročnika kaže na subjektivno presojo predloženih dokazov s strani naročnika, kar je v nasprotju z načelom materialne resnice. Vlagatelj pojasnjuje, da je potrdila Jugoimporta podpisal Jovan Ruml, namestnik direktorja sektorja skupnih služb, ki je oseba, pooblaščena za podpis podobnih potrdil pri Jugoimportu, in predlaga zaslišanje prič Jovana Rumla, Petra Varičaka, Mesture, Aunija in Belija, ki bodo potrdili, da so predložene reference s strani Jugoimporta dokaz izvajalca, da ima g. Lazarevič na projektu "Letališka baza Boufarik" reference, ki jih je skladno z naročnikovo zahtevo mogoče upoštevati pri presoji pravilnosti ponudbe. Vlagatelj poudarja, da je bil izvajalec del na projektu "Letališka baza Boufarik" izključno Jugoimport - SDPR in ne SCT d.d., investitor pa je bila država Alžirija, zato ne razume, zakaj bi moral izjave pridobiti od družbe SCT d.d..
Glede vloge g. Lazareviča vlagatelj navaja, da je bil najprej vodja pripravljalnih del, ko pa so se ta zaključila in so se začela glavna dela, je g. Lazarevič opravljal naloge odgovornega vodje del tudi pri glavnih delih in sicer v funkciji tehničnega direktorja. Iz dnevnika g. Lazareviča izhaja tako njegova funkcija pri projektu Boufarik kot tudi časovno obdobje, v katerem je sodeloval na projektu ter obseg njegovega dela in odgovornost. Iz dnevnika prav tako izhaja, katere osebe so bile navzoče na posameznih sestankih, kaj je bilo predmet pogovorov, kako je bila razdeljena odgovornost na projektu Boufarik, kako so potekala dela in naloge, ki jih je na projektu Boufarik opravljal g. Lazarevič. Iz navedenega dnevnika izhaja, da je g. Lazarevič opravljal dela, ki zajemajo funkcijo odgovornega vodje del in ob tem še druga dela koordinacije in organizacije, ki jih terja tako veliko gradbišče. Z navedbo, da predložena kontrolna karta na ime Dragiše Lazareviča, na kateri je pod rubriko "qualification" navedeno "directeur technique", ne potrjuje, da je g. Lazarevič na projektu Boufarik dejansko vršil dolžnosti tehničnega direktorja, ampak da gre zgolj za identifikacijski dokument za gibanje po državi in vstop na projekt, naročnik izpodbija verodostojnost javne listine, iz katere izhaja, da je g. Lazarevič dne 21.9.1986 (torej v obdobju, ko so se že opravljala glavna dela) opravljal funkcijo tehničnega direktorja. Glede na dokazno moč, ki jo imajo javne listine, bi naročnik v primeru, ko trdi, da predložena listina ni verodostojna, moral to tudi dokazati. Argument naročnika, da drugi dokumenti vlagatelja in dokumenti družbe SCT d.d. ne potrjujejo, da je g. Lazarevič opravljal funkcijo tehničnega direktorja, niso zadosten razlog, da bi lahko zaključili, da je zaradi tega predložena javna listina neverodostojna. Nepravilen je tudi zaključek naročnika, da je g. Lazarevič opravljal funkcijo vodje pripravljalnih del, kar po definiciji ne odgovarja funkciji odgovornega vodje del, saj ni pojasnil, zakaj bi se funkciji glede na naloge in obseg dela izključevali. G. Lazarevič je od začetka del na projektu Boufarik do 1.9.1986 opravljal funkcijo vodje pripravljalnih del, po 1.9.1986 pa je opravljal funkcijo tehničnega direktorja, ki je glede na obseg del in naloge ter odgovornost vsebovala tudi funkcijo odgovornega vodje del. Iz izjav Jugoimport SDPR, Beograd izhaja, da je g. Dragiša Lazarevič opravljal funkcijo odgovornega vodje del v fazi pripravljalnih del in kasneje v fazi izvajanja glavne gradnje v okviru funkcije tehničnega direktorja. Vlagatelj poudarja, da je pri tako velikem projektu bilo veliko koordinacije in organizacije ter da je to nalogo, poleg običajnih nalog v funkciji odgovornega vodje del, opravljal g. Dragiša Lazarevič v funkciji tehničnega direktorja. Funkcija tehničnega direktorja je tako vključevala tudi obseg del in nalog odgovornega vodje del. Glede vprašanja, ali je obravnavano referenco zaradi zamenjave celotnega vodstva, odgovornega za izvajanje pripravljalnih, mogoče oceniti kot pozitivno, vlagatelj navaja, da je razumljivo, da se po zaključku neke faze funkcije, ki so vezane na to fazo, ukinejo. Nelogično pa je, da bi g. Lazareviča v primeru, da bi dejansko nekvalitetno opravljal funkcijo vodje pripravljalnih del, izvajalec nato imenoval na še odgovornejšo funkcijo tehničnega direktorja v fazi izvajanja glavnih del ter da bi bil na podlagi negativne reference po zaključku projekta v Alžiriji g. Lazarevič imenovan za vodjo inženiringa za nizkogradbeno dejavnost na Primorju).
Vlagatelj naročniku očita tudi kršitev 76. člena ZJN-1 in kršitev temeljnih načel ZJN-1, saj je kot pravilno ocenil ponudbo izbranega ponudnika, ki bi jo moral kor nepravilno zavrniti. 2 člen Pravilnika o ugotovitvi, kdaj šteje ponudba za nepravilno, neprimerno ali nesprejemljivo (Uradni list RS, št. 33/2004) namreč določa, da so nepravilne ponudbe, ki so predložene v nasprotju s pravili poštene konkurence. Izbrani ponudnik je ponudbo oddal na način, ki je v nasprotju s pravili poštene konkurence, saj je oddal samostojno ponudbo in ponudbo preko odvisnega podjetja CPG d.d., ki ga lastniško in upravljalsko obvladuje. Na ta način je izbrani ponudnik kršil 1. člen Zakona o varstvu konkurence (Uradni list RS, št. 18/1993), ki prepoveduje dejanja, ki so v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji pri nastopanju na trgu in pomenijo nedovoljene špekulacije. Navedeno ravnanje izbranega ponudnika pomeni tudi kršitev 81. člena Pogodbe o ES, ki določa, da so nedovoljena vsa usklajena ravnanja, ki imajo za namen omejevanje ali izkrivljanje konkurence s tem, da uvajajo neenake pogoje za enakovredne posle z drugimi poslovnimi strankami in jih s tem postavljajo v konkurenčno slabši položaj. Dejanje izbranega ponudnika je glede na 13. člen ZVK potrebno obravnavati kot dejanje nelojalne konkurence, saj povzroča škodo drugim udeležencem na trgu (v konkretnem primeru vlagatelju). Izbrani ponudnik je večinski lastnik prvotno izbranega ponudnika CPG d.d. Družba CPG d.d. je odvisna družba izbranega ponudnika in je njuno delovanje treba obravnavati kot delovanje dveh sicer samostojnih pravnih subjektov, ki pa zaradi upravljalske in lastniške povezanosti usklajeno nastopata na trgu na način, s katerim omejujeta konkurenco. Pravne osebe skupine PRIMORJE pogosto ravnajo tako, da oddajo ločene ponudbe pri istem javnem naročilu in s tem poskušajo z izkrivljanjem konkurence pridobiti neupravičeno korist. V primeru usklajenega ravnanja povezanih oseb vsak izmed ponudnikov v primeru računskih napak prosto razpolaga z veljavnostjo svojih ponudb tudi po roku za oddajo ponudb, brez sankcije za resnost oddaje ponudbe. Povezane osebe lahko oddajo ponudbe z različnimi ponudbenimi vrednostmi in različnimi "računskimi" napakami ter s tem pokrijejo celoten razpon predvidenih ponujenih vrednosti. Zato imajo povezane osebe možnost izkrivljanja konkurence in je oddaja več ločenih ponudb s strani povezanih oseb v nasprotju tako z veljavnim konkurenčnim pravom kot tudi v nasprotju z 81. členom PES. Vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija kot predhodno vprašanje skladno s 13. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02; v nadaljevanju: ZPP) poda odločitev, ali je oddajanje več ločenih samostojnih ponudb s strani povezanih oseb v istem postopku oddaje javnega naročila skladno s slovenskim pravnim redom in pravili konkurenčnega prava ES oz. ali je oddaja več ločenih ponudb s strani povezanih oseb v nasprotju z 81. členom Pogodbe ES. Vlagatelj predlaga, da se glede predhodnega vprašanja pridobi mnenje Urada za varstvo konkurence in da se v primeru postopka pred Državno revizijsko komisijo sproži tudi postopek predhodnega odločanja skladno z 234. členom PES. Namen predhodnega vprašanja oz. predhodnega odločanja po 234. členu PES je dokazati, da je naročnik z izbiro izbranega ponudnika kršil 1. člen ZVK, 2. člen Pravilnika in ravnal v nasprotju z 81. členom PES, kar posledično pomeni, da je naročnik izbral ponudbo, ki bi jo skladno s 76. členom ZJN- 1 moral zavrniti kot nepravilno.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija razveljavi odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika, ugotovi, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in jo kot takšno zavrne ter ugotovi, da je ponudba vlagatelja pravilna in jo izbere kot najugodnejšo. Vlagatelj zahteva tudi stroške, ki so mu nastali z revizijo, in sicer 200.000,00 SIT za takso, 5.000 odvetniških točk ter 3% materialnih stroškov.

Naročnik je dne 17.2.2006 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je pri svojem prvem odločanju o izbiri ponudnika (odločitev o oddaji javnega naročila z dne 8.9.2005) vlagateljevo ponudbo zavrnil zato, ker je pri preverjanju referenc za odgovornega vodjo del ugotovil, da v njegovi ponudbi nekatere navedbe glede teh referenc ne ustrezajo dejanskemu stanju. Glede navedb vlagatelja o neustrezni zavrnitvi referenc: cestninska postaja, HC Selo šempeter, Postajališče Povir, Izvedba objekta Podhod in postajališče Radeče, Sanacija plazu na cesti Hotemež - Vrhovo in referenc, pri katerih vlagatelj ni navedel vrednosti referenčnih projektov, naročnik ugotavlja, da omenjene reference ne izpolnjujejo zahtev razpisnih pogojev v točki 2.4.1. Enako je ugotovila tudi Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-344/2005-35 z dne 22. 11.2005.
Glede ustreznosti reference "hotel in igralnica v Miločerju - Črna gora" naročnik ugotavlja, da vsebinsko ne ustreza zahtevi razpisa v točki 2.4.1. Pri tem projektu gre za izvajanje inženiringa in nadzora s strani g. Lazareviča in ne za opravljanje funkcije odgovornega vodje del. To izhaja tudi iz predložene dokumentacije (fascikel "Solkan"), kjer je v prilogi 1 v zvezi z dokazovanjem predmetne reference uvrščena pogodba o izvedbi svetovalnega inženiringa obnove in dograditve Hotela Maestral. Poleg tega je iz priloge 5 tega fascikla razvidno, da je v polje "IzvoÄ"ač - Rukovodilac gradnje" podpisan in žigosan pooblaščen predstavnik Montenegro group, v polju "Nadzorni organ" pa g. Dragiša Lazarevič. Naročnik ugotavlja, da je bila pogodba sklenjena med slovenskima pogodbenima strankama v Sloveniji, zapisana v slovenskem jeziku, in je za presojo medsebojnih sporov v zvezi s to pogodbo izključno pristojno sodišče v Novi Gorici. Ker ne gre za presojo v zvezi z gradnjo, temveč za pravno razmerje med slovenskima pogodbenima strankama, ni razloga za uporabo krajevno veljavnega prava za kvalifikacijo pravic in dolžnosti pogodbenih strank. Z vidika gradbene stroke, pravil FIDIC, literature in teorije je nedopustna povezanost izvajalca gradnje in izvajalca nadzora, ki opravlja preverjanje skladnosti gradnje s pogoji gradbenega dovoljenja in skrbi za kvaliteto izvedenih del v skladu z gradbenimi predpisi. Toliko bolj pa je z navedenim v nasprotju izvajanje obeh funkcij s strani ene in iste osebe. Izvajanje nadzora je v nasprotju z izvajanjem gradnje - opravljanjem odgovornega vodje del, saj bi v tem primeru izvajalec kontroliral samega sebe. Naročnik navaja, da zato ni mogoče sprejeti vlagateljevega predloga, da se reference, ki jih ima kot odgovorni nadzornik, interpretirajo kot reference za odgovornega vodjo del. V razpisni dokumentaciji je v točki 2.4.1. nedvoumno določeno, da naročnik zahteva reference "odgovornega vodje del".
Naročnik nadaljuje, da je v fazi ocenjevanja ponudb vlagatelja pozval k predložitvi dodatnega dokazila za referenco, ki se nanaša na gradnjo letališča Boufarik in navedel, da bo za ustrezno dokazilo o opravljanju funkcije odgovornega vodje del štel kakršnokoli listino iz časa gradnje letališke baze Boufarik, iz katere bo razvidno, da je takratni izvajalec gradnje za odgovornega vodjo del imenoval g. Dragišo Lazareviča, oz. kakršnokoli drugo listino iz tistega časa, iz katere bo nesporno razvidno in dokazano, da je g. Dragiša Lazarevič funkcijo odgovornega vodje del pri tej gradnji dejansko opravljal. Če bi vlagatelj predložil zahtevani dokument o imenovanju na to funkcijo ali pa kakršenkoli drug dokument v zvezi z gradnjo letališča Boufarik, kjer bi bilo zapisano njegovo ime (oziroma njegov podpis) v povezavi z zapisano funkcijo odgovornega vodje del, kot npr. "odgovorni vodja del, Dragiša Lazarevič, univ.dipl.inž.gr.", bi naročnik to štel za ustrezno dokazilo. Ker temu ni bilo tako, je naročnik štel, da vlagatelj ni uspel dokazati svojih navedb v ponudbi glede sporne reference. Naročnik dodaja, da morajo biti vse navedbe v ponudbi dokazljive, tudi takšne, ki se nanašajo na dejstva izpred 20 let, če so vključene v ponudbo. Naročnik pri tem ne ugotavlja, ali je g. Lazarevič sposoben opravljati funkcijo odgovornega vodje del ali ne, temveč vztraja le na predložitvi verodostojnih dokazil za navedbe v ponudbi. Najrazličnejše listine, papirji, zapiski, dnevniki, izjave itd., ki jih vlagatelj znova in znova dodaja oziroma ponuja, dokazujejo ravno nasprotno; to je, da pravih in verodostojnih dokazil za svoje navedbe v ponudbi pravzaprav nima. Zahteva vlagatelja glede izločitve vseh dokumentov, ki naj bi jih naročnik pridobil na nezakonit način, ter upoštevanja zgolj dokazil, ki jih je predložil vlagatelj, je neumestna. Naročnik poudarja, da ga je vlagatelj sam napotil (dopis z dne 17.8.2005), da preveri referenco "Letališka baza Boufarik" pri gospodarski družbi SCT d.d.. Naročnik tudi ugotavlja, da dodatno predloženi dokazi v zahtevku za revizijo, kot so izpiski iz dnevnika g. Dragiše Lazareviča, ne dokazujejo opravljanja funkcije odgovornega vodje del. Na podlagi predmetnih zapisnikov ni moč ugotoviti, kakšno funkcijo je g. Lazarevič dejansko opravljal. Naročnik v postopkih ocenjevanja ni prišel do zaključka, da je g. Lazarevič opravljal dela tehničnega direktorja na projektu "Letališka baza Boufarik". Dokument v prilogi 8 (fotokopija kontrolne karte), na katerem je za g. Lazareviča pod rubriko "qualification" navedeno "directeur technique", je služil le kot identifikacijski dokument za gibanje po državi Alžir in vstop na projekt, kar pa ne potrjuje, da je gospod Lazarevič na predmetnem projektu dejansko vršil dolžnosti tehničnega direktorja. Iz ostale pridobljene dokumentacije tako vlagatelja kot družbe SCT d.d. ni razvidno, da bi g. Lazarevič opravljal delo tehničnega direktorja. Ker vlagatelj oz. predložena dokumentacija ne dokazujeta opravljanja funkcije tehničnega direktorja s strani g. Lazareviča, tudi pravni argument argumentum a maiori ad minus ne zdrži. Naročnik ne izpodbija verodostojnosti javne listine. Kontrolna karta je nedvomno služila kot identifikacijski dokument za gibanje po državi Alžir in vstop na projekt, ne more pa biti dokazilo o opravljanju dejanske funkcije g. Dragiše Lazareviča. Ne gre za spornost glede veljavnosti kontrolne karte, katere namen je preverjanje in identifikacija, kot izhaja iz imena kontrolne karte. Namen kontrolne karte ni izkazovanje in dokazovanje funkcije v zvezi z opravljanjem del na projektu Boufarik v državi Alžiriji.
Glede dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila naročnik ugotavlja, da je le-ta definirana v drugem odstavku 78. člena ZJN-1. Dodatna obrazložitev je bila izdana v skladu z navedenim zakonskim določilom, saj zahteve, ki jih postavlja vlagatelj, niso predmet dodatne obrazložitve. Glede vlagateljevih navedb o kapitalski povezavi ponudnikov, vlogi podjetij, ki ne nastopajo pri predmetnem postopku oddaje javnega naročila, prejšnjih zaposlitev članov strokovne komisije, pogodbenega sodelovanja oziroma kakršnegakoli drugega načina sodelovanja članov komisije s katero od omenjenih družb pa naročnik navaja, da niti veljavna zakonodaja niti razpisna dokumentacija ne postavljata nikakršnih omejitev, zato navedbe vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila niso relevantne.
Naročnik nadaljuje, da vlagatelj ne upošteva dejstva, da se na javnem odpiranju ne ugotavlja pravilnosti prispelih ponudb. šele po izvedenem javnem odpiranju ponudb strokovna komisija pregleda in izvede presojo prispelih ponudb, vključno s kontrolo računskih napak. Posledično torej "špekulanti" nimajo možnosti špekuliranja s pravilnostjo oziroma nepravilnostjo ponudb povezanih družb, saj nimajo podatka glede pravilnosti "špekulativnih ponudb". Če pa bi ponudnik na namerno storjeno napako opozoril naročnika sam, se takšna ponudba izloči iz nadaljnjega postopka.

Po prejemu vlagateljevega obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo (dopis z dne 1.3.2006) je naročnik Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 6.3.2006 v odločanje odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji dne 9.3.2006 posredoval dokument "prva pripravljalna vloga", v katerem navaja, da se naročnik ni opredelil do njegovih dokaznih predlogov in jih ni izvedel, nezakonito ravnanje naročnika pa ima za posledico, da je dejansko stanje napačno ugotovljeno, materialno pravo pa subsumirano pod napačno pravno normo. Po mnenju vlagatelja imajo listine, ki jih je predložil, zlasti potrdili Jugoimporta, večjo dokazno moč kot dopis družbe SCT d.d., in dokazujejo, kakšno funkcijo je opravljal g. Dragiša LazareviÄ". Ravnanje naročnika z dokaznimi predlogi pomeni kršenje vlagateljevih procesnih pravic in pravice do učinkovitega pravnega varstva. Vlagatelj odgovarja na nekatere navedbe naročnika in navaja, da vztraja pri navedbah in predlogih iz svojega zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN s sklepom št. 018-83/06-35-845 z dne 21.3.2006 za izdelavo strokovnega mnenja imenovala dr. Janeza Reflaka, univ.dipl.inž.grad. (v nadaljevanju: strokovnjak), ki mu je bila posredovana vsa relevantna dokumentacija (zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na kadrovske zmogljivosti ponudnika, podatki o vodilnem tehničnem osebju iz skupne ponudbe ponudnikov CPK, d.d., Koper, GP Planum a.d, Beograd in Ginex International d.o.o., Nova Gorica, dopis podjetja SCT d.d., Ljubljana z dne 1.9.2005 "poročilo o delu Dragiše Lazareviča na projektu HS 100 Letališka baza Boufarik v Alžiriji", dopis v zvezi z referencami univ.dipl.inž. Dragiše Lazareviča s prilogami, spremni dopis vlagatelja z dne 13.12.2005 s pojasnili k predloženim dokazilom o opravljanju funkcij g. Dragiše Lazareviča na projektu letališka baza Boufarik s prilogami, odločitev naročnika o oddaji javnega naročila z dne 9.1.2006, dodatna obrazložitev odločitve z dne 24.1.2006, kopije zapiskov iz dnevnika Dragiše Lazareviča za dela na objektu Boufarik, zahtevek za revizijo z dne 6.2.2006, sklep naročnika o zahtevku za revizijo z dne 17.2.2006, prva pripravljalna vloga vlagatelja z dne 8.3.2006, dodatna pojasnila vlagatelja z dne 17.8.2005 v zvezi s ponudbo št. 16321/05 z dne 29.7.2005 s prilogami). Z istim sklepom je Državna revizijska komisija vlagatelju naložila, da mora založiti predujem za pridobitev strokovnega mnenja v znesku 500.000,00 SIT in predložiti potrdilo o vplačilu predujma. Iz potrdila, ki ga je vlagatelj posredoval Državni revizijski komisiji, je razvidno, da je bil predujem vplačan dne 24.3.2006.

Državna revizijska komisija je strokovno mnenje z dne 1.4.2006 prejela dne 3.4.2006 in ga v skladu z drugim odstavkom 7. člena ZPP istega dne posredovala vlagatelju in naročniku.

Vlagatelj je v dopisu z dne 7.4.2006 odgovoril na predloženo strokovno mnenje. Vlagatelj navaja, da se z njim ne strinja, da je nestrokovno, pristransko in da strokovnjak očitno ni preučil predloženih listin. Strokovnjak tudi ni sodno zapriseženi izvedenec. Ker je strokovnjak le sledil neresnični izjavi družbe SCT d.d., vlagatelj kot odgovor prilaga mnenje sodno zapriseženega izvedenca gradbene stroke Marjana Stresa, ki je ugotovil, da je Dragiša LazareviÄ" pod nazivom odgovorni vodja pripravljalnih del do 21.9.1986 vodil vsa pripravljalna dela in del glavnih del, kar je po slovenski zakonodaji primerljivo in odgovarja nazivu odgovorni vodja del. Po mnenju vlagatelja bi bilo treba strokovno mnenje zavrniti in pridobiti novo, ustrezno in neodvisno mnenje strokovnjaka gradbene stroke, iz katerega bodo izhajali vsebinski odgovori, podani s stališča gradbene stroke, ne pa pravna mnenja, ki so v pristojnosti Državne revizijske komisije. Strokovnjak ne ugotavlja, da je Dragiša Lazarevič kot odgovorni vodja del izvajal zgolj pripravljalna dela, kot jih definira ZGO-1, ampak samo pojasnjuje zakon, kar je v pristojnosti Državne revizijske komisije. Če bi strokovnjak izhajal iz predložene dokumentacije, ki jo je predložil vlagatelj, bi moral zaključiti, da so pripravljalna dela na objektu Boufarik vsebovala tudi dela in objekte trajnega značaja, ki jih ni mogoče šteti med pripravljalna dela skladno z definicijo ZGO-1. Strokovnjak se tudi ni opredelil do funkcije Dragiše Lazareviča kot tehničnega direktorja, temveč je le pavšalno ugotovil, da ni razvidno, da bi g. Lazarevič razen pri pripravljalnih delih opravljal funkcijo odgovornega vodje del na objektu letališča. Vlagatelj predlaga izvedbo ustne obravnave, na kateri se bo opredelil do vseh navedb, relevantnih za odločitev v predmetni zadevi, zahteva pa tudi povračilo preveč plačanega predujma.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 3.4.2006 sporočil, da na strokovno mnenje nima pripomb.

Po pregledu dokumentacije, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter ob upoštevanju pridobljenega strokovnega mnenja in pripomb nanj je Državna revizijska komisija v skladu z določilom prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pri svoji odločitvi upoštevala dokumentacijo, ki jo je v postopku po 54. členu ZJN-1 ter v revizijskem postopku predložil vlagatelj, ter dokumentacijo, ki jo je v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb pridobil naročnik. Glede dokumentacije, ki jo je v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb pridobil naročnik, gre ugotoviti, da mora naročnik vse ponudbene dokumente in njihovo vsebino pregledati z dolžno skrbnostjo. Naročnik mora najprej preveriti, ali je ponudnik predložil vse dokumente, ki so bili zahtevani v razpisni dokumentaciji, ali so ti dokumenti formalno pravilni in ali njihova vsebina izkazuje izpolnjevanje njegovih zahtev. V primeru, ko nastane dvom o formalni ali vsebinski pravilnosti posameznega ponudbenega dokumenta, mora naročnik ob upoštevanju temeljnih načel javnega naročanja, zlasti načela enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1), ter kogentnih določil ZJN-1 dokument ustrezno preveriti. ZJN-1 ne zapoveduje, da mora naročnik dodatne informacije oz. pojasnila zahtevati le od ponudnikov, oz. ne prepoveduje, da naročnik dodatnih pojasnil ne bi smel iskati tudi pri drugih osebah. ZJN-1 v 54. členu določa le osnovno pravilo o nespremenljivosti ponudb: če naročnik v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb od ponudnikov zahteva dodatna pojasnila, pri tem ne sme zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli spremembe vsebine ponudbe, vključno s spremembo cene in takih sprememb, ki bi iz nepravilne ponudbe le-to naredila pravilno. Ponudba, ki je v trenutku poteka roka za predložitev ponudb nepravilna, kasneje (s pomočjo dodatnega pojasnjevanja s strani ponudnikov) ne more konvalidirati. Možnost, da lahko naročnik zahteva dokumentacijo tudi neposredno od drugih oseb, izhaja tudi iz 2. točke drugega odstavka 42.a člena ZJN-1, v skladu s katero lahko naročnik od ponudnikov zahteva seznam najpomembnejših dobav ali storitev skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu. V potrdilu o izvedenih gradnjah morajo biti navedeni tudi kraj in kakovost izvedenih del ter skladnost izvedbe s pogodbenimi določili, pri čemer lahko naročnik gradenj določi, da mu naročniki potrdila o opravljenem naročilu posredujejo neposredno. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da ni podlage za izločitev dokumentacije, ki jo je naročnik v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb pridobil od drugih oseb. Ob tem gre ugotoviti (kot navaja že naročnik), da je vlagatelj sam v dopisu z dne 17.8.2005 naročnika napotil, da lahko podatke, ki jih je posredoval naročniku, preveri tudi pri družbi SCT d.d., Ljubljana. Glede vlagateljevih navedb, da je podjetje SCT d.d., Ljubljana pri posredovanju podatkov kršilo delovnopravno zakonodajo ter zakonodajo s področja varstva osebnih podatkov, pa Državna revizijska komisija pripominja, da v skladu s 1. členom ZRPJN in prvim odstavkom 4. člena ZRPJN zagotavlja pravno varstvo ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, ni pa pristojna za nadzor nad izvajanjem zakonodaje s področja delovnega prava in varstva osebnih podatkov.

Državna revizijska komisija je pri svoji odločitvi upoštevala tudi strokovno mnenje, ki ga je pridobila na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN. Pri tem ni sledila vlagateljevemu predlogu, naj se pridobljeno strokovno mnenje izloči in pridobi novo. Vlagatelj namreč ob tem ni navedel nobenih razlogov, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati na obstoj izključitvenih oziroma odklonitvenih razlogov (70. člen ZPP v povezavi z 247. členom ZPP), temveč je izrazil zgolj nestrinjanje s strokovnim mnenjem. Državna revizijska komisija pri pridobitvi strokovnega mnenja v skladu z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN in 14. členom Poslovnika Državne revizijske komisije (Uradni list RS, št. 44/2005) tudi ni vezana na sodelovanje le s sodno zapriseženimi izvedenci. Tudi sicer z vidika določb ZPP ni videti ovir, da sodišče izvedenskega dela ne bi moglo zaupati tudi strokovnjaku, ki nima statusa sodnega izvedenca. Ob tem gre opozoriti, da v tem revizijskem postopku ni bil imenovan izvedenec v skladu z določbami ZPP, temveč je Državna revizijska komisija, kot to izrecno predvideva drugi odstavek 21. člena ZRPJN, pridobila strokovno mnenje. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija ocenila, da predstavlja pridobljeno strokovno mnenje ustrezno podlago za presojo ustreznosti reference. Na takšno oceno Državne revizijske komisije ne more vplivati dokument, ki ga je v revizijskem postopku predložil vlagatelj, in sicer mnenje sodno zapriseženega izvedenca gradbene stroke Marjana Stresa, saj gre za osebo, ki je z vlagateljem v mandatnem razmerju in njen položaj ne more biti povsem neodvisen in samostojen. Zato s strani vlagatelja priloženo mnenje ne more imeti enake dokazne vrednosti kot izvedensko oz. strokovno mnenje osebe, ki jo postavi sodišče, temveč lahko predstavlja le trditveno podlago stranke.

Glede vlagateljevega predloga, naj Državna revizijska komisija izvede ustno obravnavo, gre ugotoviti, da mora vlagatelj v skladu s tretjim odstavkom 12. člena ZRPJN vse kršitve ter dejstva in dokaze navesti (in pojasniti) že v zahtevku za revizijo. V revizijskem postopku je torej načelo pisnosti pravilo, načelo ustnosti pa izjema. To izhaja tudi iz drugega odstavka 21. člena ZRPJN, ki predvideva pridobitev pojasnil, mnenj in drugih dokumentov od strank oz. drugih udeležencev v postopku oddaje javnega naročila. Postopek odločanja o zahtevku za revizijo pred Državno revizijsko komisijo je mogoče primerjati tudi s pritožbenim postopkom pred sodiščem druge stopnje. Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo namreč odloča šele po tem, ko je o njem že meritorno odločil naročnik (ali pa glede njegove odločitve velja fikcija po prvem odstavku 16. člena ZRPJN). Skladno z določili 347. člena ZPP sodišče druge stopnje odloča o pritožbi praviloma brez obravnave; zgolj v primeru, če senat sodišča druge stopnje spozna, da je potrebno za pravilno ugotovitev dejanskega stanja ponoviti vse ali le nekatere od že izvedenih dokazov pred sodiščem druge stopnje, pa mora razpisati obravnavo.

Državna revizijska komisija tudi ni sledila predlogu vlagatelja, naj se zaslišijo priče Jovan Ruml in Petar Varičak, predstavnika Jugoimporta, ter Mestura, Auni in Beli, predstavniki Alžirije pri projektu "Letališka baza Boufarik". Strokovnjak je namreč že na podlagi dokumentacije, za katero je vlagatelj zatrjeval, da izkazuje ustreznost reference, ugotovil njeno neustreznost, zato zaslišanje prič po mnenju Državne revizijske komisije ne bi moglo več vplivati na to njegovo ugotovitev.

Pravilna ponudba je v skladu s 13. točko 3. člena ZJN-1 tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. V postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne (prvi odstavek 76. člena ZJN-1).

Med naročnikom in vlagateljem je spor glede vprašanja, ali vlagateljeva ponudba izpolnjuje zahtevo iz točke 2.4.1. razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik od ponudnikov zahteval, da morajo zagotoviti odgovornega vodjo del, za katerega morajo med drugim izkazati, da je že bil "odgovorni vodja del pri vsaj enem po vsebini in vrednosti podobnem poslu, kot je to naročilo". Glede razlage navedene zahteve razpisne dokumentacije se je sicer mogoče strinjati z vlagateljem, ki navaja, da ne vrednost ne vsebina referenčnega posla nista natančno določeni, temveč sta opredeljeni le s terminom "podobnosti". Odgovor na vprašanje, ali gre za vsebinsko in vrednostno podoben posel, je zato odvisen od konkretnih okoliščin vsakega posameznega primera. Vendar pa obravnavane zahteve razpisne dokumentacije ni mogoče razlagati na način, da se kriterij podobnosti nanaša tudi na referenčno funkcijo, ki jo mora izkazovati odgovorni vodja del. Glede slednjega se zahteva jasno nanaša na izkazovanje funkcije odgovornega vodje del, ne pa na izkazovanje funkcije, ki bi bila funkciji odgovornega vodje del le podobna ali primerljiva. V skladu s točko 4.3.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1 je odgovorni vodja del posameznik, ki izvajalcu odgovarja za skladnost vseh del pri gradnji s projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bilo izdano gradbeno dovoljenje, gradbenimi predpisi in predpisi s področja zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu na gradbiščih. Ponudnik torej zadosti zahtevi iz točke 2.4.1. razpisne dokumentacije, če za odgovornega vodjo del izkaže, da je pri vsaj enem po vsebini in vrednosti podobnem poslu že bil odgovorni vodja del oz. da je že opravljal funkcijo, ki ustreza opisu del odgovornega vodje del.

Državna revizijska komisija je že v sklepu št. 018-344/2005-35-2859 z dne 22.11.2005, izdanem v predmetnem postopku oddaje javnega naročila na podlagi istega dejanskega stanja, zapisala, da je vpogledala v ponudbo vlagatelja v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje reference odgovornega vodje del (izpolnjena predloga), pri čemer je ugotovila, da je mogoče glede na določilo razpisne dokumentacije, po katerem mora ponudnik predložiti referenco za odgovornega vodjo del pri vsaj enem po vrednosti podobnem poslu, kot je to naročilo, ob upoštevanju same vrednosti vlagateljeve ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevati le dva referenčna projekta za odgovornega vodjo del g. LazareviÄ"a, in sicer "hotel in igralnica v Miločerju - Črna Gora" ter "Letališka baza Boufarik". Glede ostalih predloženih referenc je Državna revizijska komisija ugotovila, da jih zaradi nižje vrednosti projektov ni mogoče upoštevati, pri čemer razlikovanje med vrednostjo projekta in pogodbeno vrednostjo ni pomembno, ter da tudi ni mogoče kot relevantnih šteti tistih projektov, v zvezi s katerimi vlagatelj sploh ni podal njihovih vrednosti. V zvezi z manjkajočimi podatki o vrednosti referenčnih poslov ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da mu ni treba dokazovati dejstev, ki so naročniku znana. V skladu s prvim odstavkom 41. člena ZJN-1 se izpolnjevanje pogojev dokazuje z listinami v pisni ali elektronski obliki, pri čemer v ZJN-1 ni najti podlage za različen način ugotavljanja dejstev, ki so sicer javna in bi se naročnik z njimi lahko seznanil tudi iz drugih virov (npr. registracija ponudnika), ter dejstev, ki naročniku ne morejo biti znana in mu jih lahko predstavi le ponudnik. Podatke, ki jih naročnik zahteva v skladu z določili razpisne dokumentacije in ki izkazujejo izpolnjevanje njegovih zahtev, mora zato ponudnik ne glede na morebitno naročnikovo predhodno seznanjenost z njimi navesti v ponudbi na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji.

Glede referenčnih poslov "hotel in igralnica v Miločerju - Črna Gora" ter "Letališka baza Boufarik" je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-344/2005-35-2859 z dne 22.11.2005 še ugotovila, da naročnik ni utemeljil, zakaj naj referenci ne bi bili ustrezni, oz. da naročnik ni popolno ugotovil dejanskega stanja, kar je potrebno za pravilno subsumpcijo pod zgoraj navedeno zahtevo razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija je zato naročnika napotila, naj opravi ocenjevanje ponudb glede izpolnjevanja pogoja reference odgovornih vodij del na način, določen v razpisni dokumentaciji, t.j. naj preveri, ali je v ponudbah navedena oseba opravljala funkcijo odgovornega vodje del in ali je šlo za po vsebini in vrednosti podoben posel, kot je to javno naročilo.

Ker je naročnik v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb ponovno ugotovil, da naj referenčna posla "hotel in igralnica v Miločerju - Črna Gora" ter "Letališka baza Boufarik" ne bi ustrezala zahtevi razpisne dokumentacije iz točke 2.4.1. razpisne dokumentacije, je treba v predmetnem revizijskem postopku odgovoriti na vprašanje, ali vlagateljeva ponudba res ne izpolnjuje zahteve glede predložitve referenc za odgovornega vodjo del in posledično ali je izločitev vlagateljeve ponudbe v skladu z določbo prvega odstavka 76. člena ZJN-1 v povezavi s 13. točko 3. člena ZJN-1.

Glede reference "hotel in igralnica v Miločerju - Črna Gora" vlagatelj zatrjuje, da je na tem projektu izvajal tudi naloge, ki ustrezajo nalogam odgovornega vodje del po ZGO-1. Vendar iz "fascikla Solkan", na katerega se sklicuje vlagatelj, ni razvidno, da bi Dragiša LazareviÄ" pri tem projektu opravljal dela odgovornega vodje del. V dopisu z dne 17.8.2005 je navedeno, da je šlo pri projektu "hotel in igralnica v Miločerju - Črna Gora" za inženiring in nadzor ter da je bil Dragiša LazareviÄ" "zastopnik po pogodbi in vodja projekta svetovalni inženiring" oz. "nadzorni organ po zakonu Republike Črne gore". Tudi iz pogodbe, ki je bila pri tem projektu sklenjena med naročnikom HIT d.d., Nova Gorica in prevzemnikom GINEX INTERNATIONAL d.o.o., Nova Gorica, ni razvidno, da bi Dragiša LazareviÄ" opravljal dela odgovornega vodje del, saj so njen predmet "... vsa dela svetovalnega inženiringa v zvezi s prenovo in razširitvijo Hotela Maestral v Pržnem v Črni gori ...". Poleg tega je iz kopij listov gradbenega dnevnika o izvajanju del razvidno, da je bil izvajalec del na objektu Hotel Maestral podjetje Energogroup - Montenegro d.o.o., Podgorica, Dragiša LazareviÄ" pa je na dnevniku podpisan kot nadzorni organ. Državna revizijska komisija ugotavlja, da tako iz pogodbe kot tudi iz gradbenega dnevnika ni mogoče ugotoviti, da bi Dragiša LazareviÄ" opravljal dela odgovornega vodje del, temveč je bila njegova funkcija izvajanje inženiringa in nadzora. V delu, v katerem vlagatelj zatrjuje, da je na projektu "hotel in igralnica v Miločerju - Črna Gora" poleg nadzorne funkcije opravljal tudi naloge, ki ustrezajo nalogam odgovornega vodje del po ZGO-1, pa Državna revizijska komisija sledi naročniku, ki navaja, da je povezanost izvajalca gradnje in izvajalca nadzora nedopustna, saj bi v tem primeru izvajalec nadziral samega sebe. Takšnega povezanega sodelovanja tudi po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče šteti kot ustrezno referenco za odgovornega vodjo del, kot je definirana v točki 2.4.1. razpisne dokumentacije

Glede ustreznosti reference "Letališka baza Boufarik" je Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN pridobila strokovno mnenje. Državna revizijska komisija je strokovnjaku posredovala vso dokumentacijo, ki se je nanašala na projekt "Letališka baza Boufarik" in ki jo je pridobil naročnik v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb na podlagi 54. člena ZJN-1. Na podlagi pregleda te dokumentacije je strokovnjak ugotovil, da je g. Dragiša Lazarevič od 10.4.1986 do 1.9.1986 delal kot vodja pripravljalnih del na projektu Boufarik, zatem pa je bil razrešen in premeščen na manj zahtevno delovno mesto v kamnolom Hamam - Melhuane. V zapisniku z dne 26.4.1986, ki sta ga podpisala izvajalca SCT d.d. in HE, je določeno: "Rukovodilac gradilišta s strane izvodjača radova bit če drug Savič, a njegov zamenik drug Bošnjak". Jugoimport je dne 5.10.2005 izdal potrdilo, da je g. Dragiša Lazarevič v obdobju 1986-87 na projektu HS-100-AL Avio baza Boufarik opravljal funkcijo tehniškega direktorja, to potrdilo pa je po mnenju strokovnjaka v kontradikciji z zapisnikom z dne 27.8.1986. Dne 9.12.2005 je Jugoimport izdal potrdilo, da je SDPR v fazi izvajanja pripravljalnih del gradnje letalske baze Boufarik za odgovornega vodjo imenovala g. Dragišo Lazareviča, ki je bil predstavnik družbe SCT d.d.. V istem potrdilu je navedeno, da je bil dne 21.9.1986 s strani SDPR imenovan za tehničnega direktorja in da je funkcija zajemala naloge in obveznosti odgovornega vodje del in tudi dodatne obveznosti s strani koordinacije, organizacije in nadzora gradbenih del. Po mnenju strokovnjaka iz prilog originalnih zapisnikov z dne 27.8.1986 in 26.4.1986 ni razvidno, da bi g. Lazarevič razen pri pripravljalnih delih opravljal funkcijo odgovornega vodje del na objektu letališča. Strokovnjak meni, da je naročnik pravilno ugotovil, da je g. Lazarevič na projektu "Letališka baza Boufarik v Alžiriji" opravljal funkcijo vodje pripravljalnih del in ne funkcije odgovornega vodje del. Iz kopije zapisnikov iz dnevnika Dragiše Lazareviča za delo na objektu Boufarik ni možno prepoznati delovnega mesta, funkcije, odgovornosti in položaja g. Lazareviča. Na podlagi preučitve predložene dokumentacije strokovnjak ugotavlja, da je treba upoštevati vsebinsko razliko med pripravljalnimi deli in gradnjo objekta. Pripravljalna dela na gradbiščih so dela in objekti začasnega značaja, ki jih je treba izvesti zaradi gradnje. Gradnja objektov zahteva odgovornega vodjo del, ki izpolnjuje zakonske pogoje in je odgovoren, da je objekt zgrajen v skladu s potrjeno projektno tehnično dokumentacijo, gradbenim dovoljenjem in veljavnimi tehničnimi predpisi. Odgovorni vodja pripravljalnih del je zakonsko nedefiniran pojem in ga zakon ne omenja ter zanj ne predpisuje nobenih pogojev. Funkcija odgovornega vodje pripravljalnih del je lahko poljubno določena v posameznem podjetju, funkcija odgovorni vodja del pa je določena v ZGO-1. Odgovorni vodja del je odgovoren za pravilno izgradnjo objekta, izvajalec pa investitorju za to jamči z garancijami. Pravilnost in pravočasnost izvedbe pripravljalnih del pa je stvar organizacije izvajalca. Na podlagi navedenega po mnenju strokovnjaka ni možno vsebinsko enačiti nedefinirane funkcije odgovornega vodje pripravljalnih del z zakonsko definirano funkcijo odgovornega vodje del.

Državna revizijska komisija je, kot je bilo pojasnjeno že zgoraj, upoštevala pridobljeno strokovno mnenje, v katerem strokovnjak ugotavlja dejstva in podaja svoje mnenje. Državna revizijska komisija na podlagi strokovnega mnenja ugotavlja, da je Dragiša Lazarevič na projektu "Letališka baza Boufarik v Alžiriji" opravljal funkcijo vodje pripravljalnih del in ne funkcije odgovornega vodje del. Glede na vsebinsko razliko med pripravljalnimi deli in gradnjo objekta, na katero opozarja strokovnjak, ni mogoče enačiti nedefinirane funkcije odgovornega vodje pripravljalnih del s funkcijo odgovornega vodje del, zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da referenca s projekta "Letališka baza Boufarik v Alžiriji" ne izpolnjuje zahteve iz točke 2.4.1. razpisne dokumentacije.

Glede vlagateljeve navedbe, da je ob zahtevi za dodatno obrazložitev naročniku postavil konkretna vprašanja, na katera mu naročnik ni odgovoril niti se ni opredelil do predloženih dokazov, s čimer naj bi bila kršena pravica do učinkovitega pravnega varstva, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je obvezna vsebina dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila določena v drugem odstavku 78. člena ZJN-1, ki določa, da mora obrazložitev vsebovati razloge za zavrnitev ponudbe ter prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudbe vlagatelja zahteve za dodatno obrazložitev. Kot je razvidno iz dokumenta "dodatna obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila" z dne 24.1.2006 je naročnik pod točko 1 navedel razloge za zavrnitev ponudbe vlagatelja, pod točko 2 pa prednosti sprejete ponudbe, zato ni mogoče ugotoviti, da je naročnik kršil drugi odstavek 78. člena ZJN-1. Pri dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila (še) ne gre za postopek pravnega varstva, temveč je naročnik dolžan vlagatelju zahteve posredovati tiste informacije o postopku oddaje javnega naročila, ki jih kot obvezne določa ZJN-1.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da bi moral naročnik izločiti ponudbo izbranega ponudnika, saj naj bi bila zaradi kapitalske oz. upravljalske povezave z drugim ponudnikom predložena v nasprotju s pravili poštene konkurence, Državna revizijska komisija ugotavlja, da pravila javnega naročanja povezanim osebam ne prepovedujejo oddajanja ločenih ponudb. ZJN-1 ne vsebuje več določbe, ki bi možnost izbire najugodnejšega ponudnika v postopku oddaje javnega naročila pogojevala s prejemom najmanj dveh samostojnih ponudb od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov. Tudi sicer tovrstne prepovedi, ki bi kapitalsko in upravljalsko povezanim družbam posredno ali neposredno onemogočala predložitev samostojnih ponudb, v ZJN-1 ni najti. Državna revizijska komisija sicer dopušča možnost, da lahko pri povezanih osebah pride do tudi do takšnih ravnanj, ki jih v zahtevku za revizijo hipotetično opisuje vlagatelj. Vendar je treba takšna ravnanja, kolikor lahko predstavljajo kršitve posameznih pravil javnega naročanja, obravnavati glede na konkretne, ne pa hipotetične okoliščine posameznega primera. Kolikor bi usklajena ravnanja povezanih ponudnikov lahko predstavljala tudi kršitev pravil konkurenčnega prava, pa Državna revizijska komisija opozarja, da je pravno varstvo pred kršitvami pravil konkurenčnega prava zagotovljeno v civilnopravnih, kazenskopravnih in upravnopravnih postopkih in ne v postopku revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v postopku zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija njegov zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo treba zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

Vlagatelj je za pridobitev strokovnega mnenja dne 24.3.2006 založil predujem v višini 500.000,00 SIT, dejanski stroški za izvedenca pa so znašali 168.774,00 SIT. Preostanek založenega zneska v višini 331.226,00 SIT se zato vrne vlagatelju na njegov transakcijski račun.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 12.5.2006

predsednik senata:
dr. Aleksij Mužina
predsednik Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste, Tržaška 19, Ljubljana
- Odvetnica Aleksandra Jurakk, Komenskega 14, Ljubljana
- Primorje d.d., Vipavska 13, Ajdovščina
- Kraški zidar d.d., Kolodvorska 1, Sežana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana