018-156/2006 Univerza v Mariboru, študentski domovi

Številka: 018-156/2006-34-1337

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članici Vidi Kostanjevec v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo TV in radijskih signalov v študentske domove ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje KRS ROVTOŽ d.d., Cankarjeva ulica 6, Maribor, ki ga zastopa odvetniška pisarna Ivan Gorjup, Ulica Vita Kraigherja 1, Maribor, (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj) zoper Univerzo v Mariboru, študentski domovi Maribor, Gosposvetska 83, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 12.5.2006.

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13.3.2006 sprejel sklep, št. 03/2006, o pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Dne 22.3.2006 je naročnik izdal Obvestilo o oddaji naročila, št. 03/2006, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje TELEKOM Slovenije d.d., Cigaletova 15, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 14.4.2006 pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je izbrani ponudnik sicer ponudil nižjo ceno kot ostali ponudniki, vendar je bil zaradi prevladujočega položaja na trgu in posrednega financiranja s strani države absolutno favoriziran in privilegiran v primerjavi z ostalimi potencialnimi ponudniki. Upoštevaje navedeno vlagatelj meni, da bi naročnik moral skladno s 53. členom ZJN ustrezno ukrepati. V ponudbi izbranega ponudnika je bila namreč ponujena neobičajno nizka cena, zaradi česar bi po mnenju vlagatelja naročnik moral pisno ali v elektronski obliki zahtevati podrobno obrazložitev vseh postavk ponudbe, v konkretnem primeru ponujene cene, česar pa naročnik v obravnavanem primeru ni storil. Nadalje vlagatelj navaja, da je potrebno v postopku oddaje javnega naročila s pogajanji upoštevati tako načelo neposrednosti kot določbo 7. točke 1. odstavka 3. člena, ki od naročnika zahtevata, da slednji pri izvedbi postopka omogoči sočasno udeležbo vseh ponudnikov, katerim je bila priznana usposobljenost sodelovati kot ponudnik v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik je na dan predvidenih pogajanj najprej pozval vlagatelja, da predloži ponudbo in nato ločeno še izbranega ponudnika, tako da je ravnal v nasprotju z omenjenimi določbami ZJN, zaradi česar je bil vlagatelj v primerjavi z izbranim ponudnikom v neenakopravnem položaju. Nevedno izhaja tudi iz dodatne obrazložitve naročnika, iz katere je razvidno, da je TELEKOM d.d. v pogajanjih izjavil, da je sposoben zagotoviti dobavo TV in radijske signale v enem mesecu po sklenitvi pogodbe, pri čemer naročnine v naslednjih dveh letih ne bo povišal. Upoštevaje tehnične kapacitete in usposobljenost vlagatelja, bi lahko tudi sam ponudil ustrezno strokovno rešitev, česar pa glede na to, da do pogajanj z njim sploh ni prišlo, ni mogel storiti. Pri tem vlagatelj še opozarja, da je v naročnikovem opisu storitev navedeno, da naročena storitev predstavlja dobavo TV in radijskih signalov vse do vtičnice posameznih sob, pri čemer stroški morebitnih novih instalacij oz. zamenjava obstoječih bremenijo naročnika. Za razliko od izbranega ponudnika, ki je ponudil le vzdrževanje do hišne predajne točke, je vlagatelj navedene zahteve v svoji ponudbi upošteval in ponudil zahtevani servis do vtičnic. Na podlagi navedenega vlagatelj meni, da je naročnik opravil izbiro nepravilno, oziroma v nasprotju z lastno ponudbeno dokumentacijo. Vlagatelj še dodaja, da glede na določitve v povabilu na pogajanje, ki določajo, da bodo pogajanja tekla o tehničnih možnostih za izvedbo storitev dobave TV in radijskih signalov, o ceni mesečne naročnine, stroških priključnine in drugih stroških, je očitno, da naročnik, s tem ko dejanskih pogajanja ni izvedel, temveč zgolj sprejel ponudbi obeh ponudnikov, postopka oddaje javnega naročila ni pravilno izvedel. Skladno z določbo 3. odstavka 10. člena ZJN je naročnik dolžan voditi in hraniti evidenco o pogajanjih v postopkih, kjer je oddal javno naročilo s pogajanji, česar pa po mnenju vlagatelja naročnik glede na navedeno ni mogel izvesti. Vlagatelj zato predlaga, da naročnik razveljavi postopek oddaje javnega naročila v celoti ter vlagatelju po stroškovniku povrne nastale stroške.

Naročnik je 24.4.2006 sprejel sklep, št. 03/2006, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrniti zahtevka za revizijo naročnik navaja, da naročnik ne more ocenjevati, ali ima nek ponudnik prevladujoči položaj ali ne, temveč lahko opravi izbiro zgolj po merilih, ki jih je postavil v Povabilu na pogajanja. Glede na naročen opis storitev naročnik ugotavlja, da izvajalca bremenijo zgolj stroški vzdrževanje sistema do hišnega razdelilca, ne pa tudi drugi posebni stroški, kot je vzdrževanja vtičnic, kakor navaja vlagatelj. Pri tem naročnik opozarja, da je predstavnik vlagatelja na pogajanjih jasno navedel, da pri ponudbi posebnih stroškov vzdrževanja vtičnic ni zaračunal, medtem ko so bili po navedbah predstavnika ostali stroški vzdrževanja že vključeni v ceno storitve. Naročnik v zvezi s tem še opozarja, da v opisu storitve ni nikjer zahteval, da bi morali ponudniki nuditi tudi dodatno storitev vzdrževanja hišne instalacije do vtičnice. Vlagatelj se po navedbah naročnika v zvezi z nudenjem tudi tovrstne storitve sklicuje zgolj na dosedanjo prakso, ki pa v do sedaj sklenjenih pogodbah med vlagateljem in naročnikom ni bila nikjer določena. Glede neobičajno nizke cene, naročnik meni, da ta ni takšna, da bi naročnik lahko podvomil v izvedbo storitve. Poleg tega lahko neobičajno nizko ceno preveri zgolj naročnik, ne pa tudi ponudnik. V konkretnem primeru je po oceni naročnika zelo majhna razlika v ceni med obema ponudbama, naročnik pa je vlagatelja kot dosedanjega izvajalca že večkrat pozval k znižanju cene naročnine, saj je ocenil, da je imel vlagatelj monopolni položaj. Naročnik nadalje ocenjuje, da je bil postopek javnega naročila izveden pravilno. Zapisnik in vprašanja so bila že vnaprej postavljena, tako da se je naročnik z obema ponudnikoma, ki sta se pogajanj udeležila, pogajal o istih vprašanjih. Glede vlagateljevih navedb, da bi naročnik moral izvesti pogajanja ob istočasni prisotnosti obeh ponudnikov, naročnik meni, da so neutemeljene, saj se ob istočasni prisotnosti obeh ponudnikov o ceni storitve ni mogoče pogajati. Pri tem še naročnik opozarja, da v kolikor je predlagatelj menil, da pogajanja ne bodo izvedena v skladu z ZJN, bi revizijski zahtevek moral vložiti že pred samo izvedbo pogajanja in ne šele po sprejemu končne odločitve. Iz navedenih razlogov naročnik meni, da je bil postopek izveden korektno in v skladu z določili zakona.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 28.4.2006, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj priglaša stroške za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 480 odvetniških točk, povečane za 20% DDV ter povračilo takse v višini 100.000,00 SIT.

Naročnik je z dopisom, z dne 4.5.2006, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 8.5.2006, na podlagi drugega odstavka 17. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur. l. RS 78/99, 90/99, 110/02, z nadaljnimi spremembami, 61/05, v nadaljevanju ZRPJN), odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je naročnik oddal predmetno javno naročilo na podlagi določbe 5. točke 1. odstavka 20. člena Zakona o javnih naročilih (UR. l. RS, št. 39/00,102/00,2/04, v nadaljevanju ZJN-1) po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Navedena določba določa, da sme naročnik oddati naročilo po omenjenem postopku samo v primeru, v kolikor vrednost javnega naročila ne presega vrednosti, od katere dalje je potrebno javni razpis objaviti v Uradnem glasilu ES, v kolikor lahko naročilo izpolni vnaprej znano končno število sposobnih ponudnikov in pod pogojem, da enakopravno obravnava vse ponudnike. Naročnikova izbira postopka je v obravnavani zadevi nesporna in zato tudi ni predmet nadaljnega obravnavanja pred Državno revizijsko komisijo.

Med vlagateljem in naročnikom pa je sporno, ali je postopek s pogajanji brez predhodne objave potekal skladno z določili ZJN-1. Državna revizijska komisija v zvezi s tem ugotavlja, da ZJN-1 glede same izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave ne vsebuje eksplicitnih določb. Določba 7. točke 1. odstavka 3. člena ZJN-1 sicer definira, da je postopek s pogajanji postopek, v katerem se naročnik z možnimi ponudniki, ki jih sam izbere, posvetuje in z enim ali več od njih pogaja o vsebini pogodbe, vendar iz omenjene določbe pogoja, da morajo pogajanja zaradi uresničevanja načela enakosti teči istočasno, kakor navaja vlagatelj, ni moč razbrati. Tako sama izvedba postopka ostaja v domeni naročnika, pri čemer mora ta paziti, da tekom izvedbe postopka javnega naročila ne krši glavnih načel ZJN-1, zlasti načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in načela enakopravnosti ponudnikov. Ker omenjeni postopek že v začetku predpostavlja neposredna pogajanja med naročnikom in samim ponudnikom, naročnik ni vezan na nobene formalnosti, npr. kot so objave, s katerimi se pri drugih vrstah postopka zagotavljata javnost in transparentnost naročnikovih odločitev.

Državna revizijska komisija je zato morala v predmetni zadevi preveriti predvsem to, ali je naročnik postopek s pogajanji izvedel v tistih okvirjih, ki jih je predhodno sam določil v Povabilu na pogajanja in ali ni pri tem prišlo do morebitnih kršitev temeljnih načel ZJN-1. V obravnavanem primeru iz Povabila na pogajanja natančen potek postopka s pogajanji (ali se bo naročnik s ponudniki pogajal posamično ali skupno) ni mogoče razbrati, vendar je vlagatelj rok za vložitev revizijskega zahtevka v tem zvezi že zamudil (5. odstavek 12. člena ZRPJN), zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da do kršitev določil v Povabilu na pogajanja v predmetni zadevi ni prišlo. Nadalje je tudi iz obeh zapisnikov razvidno, da so pogajanja sicer potekala zaporedno, vendar je bila obema predstavnikoma tako vlagatelja kot naročnika dana možnost neposredne udeležbe na sedežu naročnika, pri tem so jima bila postavljena enaka vprašanja, za pogajanja jima je bil dodeljen enak razpon časa, tako da o zatrjevani kršitvi načela enakopravnosti in o neizvedbi neposrednih pogajanj v obravnavanem primeru ni mogoče govoriti. Neutemeljene so tudi vlagateljeve navedbe glede pogajanj, da do teh sploh ni prišlo, ker vlagatelju ni bila dana možnost ponudbe dodatnih ugodnosti (dobavo TV in radijskih signalov v enem mesecu po sklenitvi pogodbe). Ponujene dodatne ugodnosti po ugotovitvah Državne revizijske komisije na izbiro ponudnika namreč niso vplivale, kajti iz razpisne dokumentacije je jasno razvidno, da je bilo skladno z 51. členom ZJN-1 kot edino odločilno merilo pri izbiri najugodnejšega ponudnika določena zgolj najnižja cena mesečne naročnine. Pri tem pa tudi iz Obvestila o oddaji javnega naročila, z dne 22.3.2006, izhaja, da je naročnik izbral ponudbo izbranega ponudnika izključno na podlagi postavljenih merili. Državna revizijska komisija prav tako ni sledila navedbam vlagatelja, da naročnik zaradi nepravilne izvedbe postopka javnega naročanja vodenje in hranjenje evidenc o pogajanjih v postopku ni mogel pravilno izvesti. Naročnik je namreč pred Revizijsko komisijo predložil vso zahtevano dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila, tako da o kršitvi 3. odstavka 10. člena ZJN-1 v navedenem primeru ni mogoče govoriti. Glede na navedeno se zahtevek za revizijo v obravnavanem delu kot neutemeljen zavrne.

Med naročnikom in vlagateljem je tudi sporno, ali je naročnik končno izbiro ponudnika, opravil skladno z razpisno dokumentacijo (76. člen ZJN-1). Državna revizijska komisija ni sledila navedbam vlagatelj, da iz razpisne dokumentacije pod opisom storitev izhaja, da naročena storitev predstavlja dobavo TV in radijskih signalov vse do vtičnice posameznih sob, kar naj bi vlagatelj v ponudbi upošteval in temu primerno tudi ponudil servis omrežja vse do vtičnic. Iz razpisne dokumentacije opisa storitev namreč ni razvidno, da bi naročnik tovrstno zahtevo sploh postavil, ampak je zgolj na splošno določeno, da mora ponudnik zagotoviti za potrebe naročnika 592 priključkov za prenos TV in radijskih programov na navedenih lokacijah, ter da mora mesečna naročnina vsebovati stroške radijskih in TV programov ter stroške vzdrževanja sistema po domovih na lokacijah. Zato so vlagateljeve navedbe, da naročnik ni opravil izbire najugodnejšega ponudnika v skladu z razpisno dokumentacijo, ker izbrani ponudnik omogoča vzdrževanje omrežja zgolj do hišne predajne točke, neutemeljene in je bilo potrebno revizijski zahtevek tudi v tem delu zavrniti.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju preverila tudi navedbo, da je naročnik izbral ponudbo izbranega ponudnika, ki je ponudil neobičajno nizko ceno, ter da naročnik te cene ni preveril skladno z določbo 1. odstavka 53. člena ZJN-1. Navedeni člen določa, da v kolikor so v ponudbi za dano naročilo ponujene neobičajno nizke cene, mora naročnik, preden tako ponudbo zavrne, pisno ali v elektronski obliki zahtevati podrobno obrazložitev vseh postavk ponudbe, za katere meni, da so merodajne in jih mora, upoštevajoč prejete obrazložitve, preveriti. Za odgovor lahko določi razumen rok, ki ni daljši od 20 dni. Iz zakonskega besedila tako izhaja, da naročnik ni avtomatično obvezan, da mora od ponudnika, ki je ponudil (pre)nizko ceno, zahtevati obrazložitev ponudbene cene, ampak morata biti za to kumulativno izpolnjena dva pogoja, in sicer ponudbena cena mora biti po naročnikovi presoji neobičajno nizka in naročnik takšne ponudbe ne želi sprejeti, ampak se odloči, da jo bo zavrnil. Odločitev o tem, da je ponujena cena (pre)nizka pa je prepuščena presoji naročnika. Takšna naročnikova ocena je predvsem stvar naročnikove poslovne presoje in kot taka sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje, tako da je Državna revizijska komisija s svojo presojo ne more nadomestiti. Iz besedila zakona je tudi razvidno, da se opisani postopek nanaša le na primere, ko želi naročnik določeno ponudbo zavrniti, in sicer zato, ker ocenjuje, da je ponujena cena po njegovi presoji nerealna. Državna revizijska komisija zato naročniku pritrjuje, da je navedeni postopek s preverjanjem neobičajno nizkih cen namenjen predvsem varstvu ponudnika v primeru, ko bi naročnik želel izključiti njegovo ponudbo iz postopka ocenjevanja izključno iz razloga, ker je ponujeno ceno ocenil kot neobičajno nizko. Iz razpisne dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila pa v obravnavanem primeru izhaja, da naročnik očitno ni imel pomislekov o realnosti ponujene cene izbranega ponudnika (da sam ne dvomi v to, da bo naročilo izvedeno po ponujeni ceni), zato naročniku ni mogoče očitati, da je s tem, ko ni preverjal realnost njegove ponudbene cene, ravnal v nasprotju z določbo 1. odstavka 53. člena ZJN-1. Ob tem pa Državna revizijska komisija še dodaja, da je ugotavljanje morebitnih dejanj (zloraba prevladujočega položaja), ki omejujejo konkurenco v pristojnosti Urada za varstvo konkurence.

Na podlagi navedenega je bilo potrebno v skladu z 2. alinejo 1. odstavka 23 člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN, ki po načelu uspeha povrnitev stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov revizijskega zahtevka zavrnila.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 12.5.2006

Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Univerza v Mariboru, študentski domovi Maribor, Gosposvetska 83, Maribor
- Odvetniška pisarna Ivan Gorjup, Ulica Vita Kraigherja 1, Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana