018-110/2006 Elektro - Slovenija d.o.o.

Številka: 018-110/2006-32-1076

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Vesne Cukrov, kot predsednice senata, ter članice mag. Metke Cerar in predsednika dr. Aleksija Mužina, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Demontaža in rušenje obstoječih DV 110 in 35 kV, gradbena dela in montaža jeklenih konstrukcij ter elektromontažna dela z montažo OPGW" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Primorje, d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina, ki ga zastopa odvetnik Borut Zajc, Slomškova ulica 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro- Slovenija, d.o.o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 12.04.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku, z dne 28.02.2006, se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija postopka oddaje javnega naročila "Demontaža in rušenje obstoječih DV 110 in 35 kV, gradbena dela in montaža jeklenih konstrukcij ter elektromontažna dela z montažo OPGW", javni razpis objavljen v Uradnem listu RS, št. 9, z dne 27.01.2006, pod številko objave Ob-1272/06, in sicer v delu, kjer je v le-tej opredeljen potrjevalec in ocenjevalec referenc dejanskega izvajalca (merila 3, 4 ter 5, obrazci "Potrdilo o referencah dejanskega izvajalca").

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 122.130,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 24.10.2005 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Javni razpis, pod opisom "Demontaža in rušenje obstoječih DV 110 in 35 kV, gradbena dela in montaža jeklenih konstrukcij ter elektromontažna dela z montažo OPGW", je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 9, z dne 27.01.2006, pod številko objave Ob-1272/06.

Z vlogo, z dne 28.02.2006, ki jo je naročnik prejel pred potekom roka za oddajo ponudb, je vlagatelj na slednjega naslovil revizijski zahtevek. V posameznih točkah svojega revizijskega zahtevka vlagatelja navaja, kakor sledi:
- točka I zahtevka:
V tej točki zahtevka vlagatelj izkazuje aktivno legitimacijo za vložitev revizijskega zahtevka, obenem pa navaja, da zaradi neupravičeno omejujočih in protipravno postavljenih pogojev in meril ne more konkurenčno sodelovati oziroma uspeti v postopku oddaje javnega naročila, saj ne more pridobiti konzorcialnih partnerjev, s katerimi bi lahko oddal skupno ponudbo. Prav tako so merila, ki se nanašajo na reference, oblikovana v nasprotju s pravili in načeli javnega naročanja ter drugimi določbami Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 (102/2000 - popr.), 2/2004, 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1), predvsem je z njimi kršena enakopravnost med ponudniki ter načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev.
- točka II zahtevka: Neobjava razpisnih pogojev v objavi javnega razpisa
Vlagatelj navaja, da je naročnik kršil 41. člen ZJN-1 ter določbo drugega odstavka 23. člen ZJN-1. V objavi javnega razpisa namreč ni navedel pogojev, ki jih bodo morali izpolniti ponudniki, temveč se je v zvezi s tem skliceval na razpisno dokumentacijo.
- točka III zahtevka: Nesorazmerna in nezakonita merila
V tej točki zahtevka vlagatelj navaja, da so gradbena dela, ki so predmet javnega naročila, strokovno popolnoma enako zahtevna kot gradbena dela na povprečni nizki gradnji. Iz navedenega razloga je merilo, ki kot reference upošteva "izvedbo gradbenih del na daljnovodu napetostnega nivoja 110 kV ali več" nepotrebno, diskriminatorno in v nasprotju z drugim odstavkom 50. člena ZJN-1.
- točka IV zahtevka: Upoštevanje referenc kot meril in kot pogojev
Naročnik v razpisni dokumentaciji navaja, da bo kot izpolnjevanje pogoja (3. alineja 3. točke, stran 2 razpisne dokumentacije) upošteval odlično ocenjeno celovito gradnjo daljnovoda napetostnega nivoja 110 kV ali več, v skupni dolžini vsaj 10 km v zadnjih 10 letih, kar mora biti razvidno iz priloženega obrazca za reference. Pri merilih je 3, 4, in 5 je določeno, da bodo upoštevane samo odlično ocenjene reference dejanskega izvajalca gradbenih del, dejanskega izvajalca montaže jeklenih konstrukcij ter dejanskega izvajalca elektromontažnih del z montažo OPGW. Na razpisnih obrazcih, predvidenih za potrditev referenc, so dopuščene tri možnosti z vidika ocenjene kvalitete izvedenih del, in sicer odlično, dobro in zadovoljivo, pri čemer ni jasno, zakaj je na obrazcih navedeno, da prinaša odlično ocenjena referenca 3 točke, dobro ocenjena referenca 2 točki, zadovoljivo ocenjena referenca pa 1 točko. V nobenem primeru takšno ocenjevanje referenc ni skladno z merili, saj je pri vsakem od omenjenih meril določeno, da ponudnik z največjim številom ustreznih referenc dobi 8 točk. Tako ni jasno, kako bo naročnik pri posameznem ponudniku lahko izračunal takšno število točk. Tri odlično ocenjene ponudbe bi ponudniku namreč morale prinesti 9 točk, ne pa 8, ravno tako pa ni jasno, ali seštevek vseh odlično ocenjenih referenc, ki presega 8 točk, avtomatično pomeni 8 točk. En del razpisne dokumentacije tako ni skladen z drugim, kar lahko rezultira v neenakopravnem obravnavanju ponudnikov. Sploh pa ni jasno, s kakšnim namenom bo naročnik za reference, ki so v razpisni dokumentaciji določene kot pogoj, podeljeval točke. Naročnik nima nobene zakonske podlage, da bi reference, ki so določene samo kot pogoj in ne tudi kot merilo, vrednotil s točkami. Ponudnik za izpolnjevanje pogojev ne bi smel prejemati točk. S svojim ravnanjem je naročnik kršil določbo drugega odstavka 50. člena ZJN-1, saj meril ni opredelil in ovrednotil v celoti, ter določbo prvega odstavka 23. člena ZJN-1, saj zaradi nejasnosti glede tega, ali gre pri omenjenih referencah za pogoj ali merilo, ponudnikom ni omogočena priprava pravilne ponudbe. Glede na dejstvo, da je naročnik določil, da bo upošteval le odlično ocenjene reference, vlagatelju tudi ni jasno, zakaj so sploh dopuščene možnosti drugačne ocene predloženih referenc. Odlično ocenjena referenca tudi ne omogoča primerljivosti med ponudbami različnih ponudnikov, saj npr. naročnik ne bo imel podatka o tem, kakšen je bil rok izvedbe za dela, za katera se dajejo reference. Takšna merila so v nasprotju z drugim odstavkom 50. člena ZJN-1, saj ne omogočajo enakopravne primerjave različnih ponudb med seboj in so iz tega razloga diskiminatorna, hkrati pa bi lahko ponudnikom povzročila škodo. Nedopustno je tudi, da je naročnik kot pogoj za odlično oceno postavil zahtevo po pravočasno dostavljeni garanciji. Naročnik bi moral opredeliti objektiven in preverljiv sistem, ki bi jasno in natančno določal, kdaj se lahko izvedeno delo oceni za "odlično", česar pa ni storil in zaradi tega omogoča neenakopravno obravnavanje ponudnikov. Prav tako naročnik ni določil, kdo naj dejansko potrjuje in ocenjuje posamezne reference. Pri merilih 3, 4 in 5 je tako določeno, da morajo biti slednje potrjene s strani končnega uporabnika, medtem ko je na obrazcih za potrditev referenc kot oseba, ki potrjuje in ocenjuje referenco, določen naročnik. Končni uporabnik in naročnik nista nujno ena in ista oseba, pri čemer končni uporabnik, ki ni naročnik, referenc ne more potrjevati in ocenjevati. Nejasen je tudi del razpisne dokumentacije, kjer je pri merilih določeno, da prejme ponudnik z največjim število ustreznih referenc 8 točk, ostali ponudniki pa dobijo proporcionalno število točk, glede na število ustreznih referenc; naročnik namreč ne pojasnjuje, kaj pomeni proporcionalno ter na kakšen način se bodo točke v skladu z navedenim izračunavale, kot tudi ne, kaj se bo zgodilo v primeru, da bosta dva ponudnika izkazala enako število odlično ocenjenih referenc v okviru posameznega merila.
- točka V zahtevka: Merilo "Skupna ponudbena cena"
Izračun pokaže, da ponudnik z dvakrat višjo ceno dobi le 6 točk manj (od skupno 73), kot ponudnik, s ceno 50, ki prejme 73 točk. Na podlagi formule so točke porazdeljene popolnoma nesorazmerno, naročnik pa posameznemu ponudniku omogoča špekulacijo. Naročnik pri tem merilu tudi ne določi, katero skupno ponudbeno ceno bo upošteval, saj je to potrebno navesti na skupno treh mestih, lahko pa se zgodi, da bodo na teh mestih navedene različne cene. Merilo je zato v nasprotju z drugim odstavkom 50. člena ZJN-1.
- točka VI zahtevka: Tehnični in kadrovski pogoji za priznanje sposobnosti
V okviru svoje ponudbe morajo ponudniki predložiti izjavo, v kateri med drugim zatrjujejo, da imajo vso potrebno opremo in zadostno število zaposlenih, medtem ko nikjer v razpisni dokumentaciji ni opredeljeno, koliko zaposlenih in kakšna oprema je potrebna za izvedbo predmetnega javnega naročila, zato lahko ponudnik postavlja trditev o nečem, kar sploh ni definirano. Zato obstaja precejšnja verjetnost, da bo predmetno naročilo pridobil ponudnik, ki nima zadostne opreme in zaposlenih, da bi predmetno javno naročilo izvedel v predpisanih rokih ter korektno in strokovno. Naročnik bi moral predpisati tudi pogoj, da ima ponudnik za izvedbo gradbenih del vodjo gradbišča z ustrezno izobrazbo; slednje gre namreč šteti za pogoj v smislu 2. točke prvega odstavka 42. člena ZJN-1. Ker vsega navedenega naročnik ni storil, je s tem kršil načelo gospodarne in učinkovite porabe javnih sredstev, načelo enakopravnosti ponudnikov ter 42. člen ZJN-1.
Iz zgoraj navedenih razlogov vlagatelj predlaga, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi, da se razpiše glavno obravnavo, na kateri se bodo izvedli dokazi, ki jih je predlagal vlagatelj, ter da se vlagatelju povrne vse stroške revizijskega zahtevka. Slednje vlagatelj priglaša po postavkah in v višini, kakor sledi:
- taksa za revizijo- 200.000,00 SIT,
- sestava revizijskega zahtevka- protivrednost 3000 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2003 (70/2003 - popr.); v nadaljevanju: Odvetniška tarifa),
- konferenca s stranko- 100 točk po Odvetniški tarifi,
- materialni stroški- 2%,
- DDV- 20%.

Z dopisom, z dne 06.03.2006, je naročnik vlagatelja pozval k dopolnitvi revizijskega zahtevka s predložitvijo potrdila o plačilu takse za revizijo.

Vlagatelj je revizijski zahtevek z vlogo, z dne 28.02.2006, dopolnil s predložitvijo potrdila o plačilu takse za revizijo v višini 200.000,00 SIT. Ob tem je v revizijski postopek priglasil naslednje nadaljnje stroške:
- sestava dopolnitve- protivrednost 50 točk po Odvetniški tarifi,
- materialni stroški- 2%,
- DDV- 20%.

Naročnik je o revizijskem zahtevku odločil s sklepom, z dne 20.03.2006, s katerim je le-tega zavrnil, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih v zvezi z revizijo.
V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelju priznava aktivno legitimacijo, zato se v obravnavo s tem povezanih navedb ne spušča.
Glede revizijske navedbe, da vlagatelj ne more pridobiti konzorcialnih partnerjev, s katerimi bi oddal skupno ponudbo, naročnik navaja, da skozi celoten revizijski zahtevek ni obrazložena, zato se v to navedbo dalje ne spušča.
Glede navedbe pogojev v objavi razpisne dokumentacije naročnik navaja, da si vlagatelj ZJN-1 razlaga preveč restriktivno ter da ni bil oškodovan niti mu ni bilo onemogočeno sodelovanje v postopku. Določilo, da mora naročnik že v objavi navesti pogoje, ki jih morajo ponudniki izpolnjevati, je potrebno razlagati širše; s tem je mišljeno predvsem, da se ti pogoji kasneje ne smejo spreminjati. Enak namen ima tudi drugi odstavek 23. člena ZJN-1. Če bi naročnik v javnem razpisu objavil vse pogoje, ki izhajajo iz podatkov, ki so del celotnega projekta, bi s tem zasedel cel Uradni list. Z navedbo v objavi, "v skladu z razpisno dokumentacijo", je naročnik zadostil zahtevam ZJN-1, saj so kandidati vedeli, da v objavi niso navedeni vsi pogoji ter da morajo zanje vpogledati še v razpisno dokumentacijo. Vlagatelj bi lahko klical kontaktno osebo, navedeno v objavi, in jo povprašal v zvezi s podrobnejšimi pogoji, ali pa bi osebno prišel v vložišče in prelistal razpisno dokumentacijo; te mu torej ni bilo potrebno kupiti, da bi lahko videl, ali sploh more sodelovati v postopku ali ne.
Glede merila "reference dejanskega izvajalca gradbenih del" naročnik navaja, da je gradnja daljnovoda multidisciplinarni projekt, kjer nastopa več strok. Pri tem je zelo pomembno usklajeno delovanje vseh sodelujočih, saj je končni izdelek odvisen od kvalitete vsakega posameznega podizvajalca, še posebej pa od njihove medsebojne usklajenosti. Gradbeni del izvajanja gradnje daljnovoda predstavlja vsa zemeljska dela in izgradnjo temeljev daljnovodnih stebrov, kvalitetna gradbena dela pa pomenijo osnovo za nadaljevanje del s postavitvijo jeklenih konstrukcij. Izkušnje, ki jih imajo gradbeni izvajalci pri teh delih, močno pripomorejo k lažji koordinaciji del in povečujejo varnost dela. Naročnik z vrednotenjem izkušenj dejanskih izvajalcev v merilih daje ustrezno težo kvaliteti opravljenih del in varnosti celotnega projekta.
Naročnik dalje navaja, da se ne strinja z navedbami vlagatelja, da so merila nejasno obrazložena. Naročnik glede referenc (ne glede na to, ali gre za reference kot pogoj ali kot merilo) navaja, da bo upošteval le odlično ocenjene reference. S tem je postavil neko merilo, ki ga je zato, da tisti, ki potrjujejo reference, vedo, kaj pomeni beseda "odlično", opredelil z lestvico ocen. Ta pa nima nikakršne zveze s točkovanjem, ki ga opravi naročnik, saj je bilo glede tega jasno določeno, da naročnik točkuje le število referenc- tisti, ki jih ima največ, dobi 8 točk, ostali pa proporcionalno glede na svoje število referenc. Naročnik nikjer ne navaja, da bo pri ocenjevanju ponudb sešteval ocene, kar bi bilo tudi nesmiselno, glede na to, da upošteva le odlično ocenjene reference. Enako je tudi glede reference, ki je postavljena kot pogoj. Ponudnik mora to referenco imeti, sicer je izločen. Točke pa se zoper nanašajo le na njeno odličnost; točkovanje je namenjeno tistemu, ki referenco potrjuje, naročnik se s temi točkami ne ukvarja.
Neutemeljene so tudi revizijske navedbe, ki se nanašajo na obrazložitev ocen referenc. Naročnik v obrazcu za potrjevanje le-teh navaja, kaj pomeni ocena "odlično". Ob tem se seveda na noben način ni moč izogniti subjektivni oceni potrjevalca reference, tudi na odnos med potrjevalcem in kandidatom pa naročnik ne more vplivati. Ne glede na to naročnik meni, da je merilo postavljeno transparentno in da ni diskriminatorno.
Glede navedb, da sledeč razpisni dokumentaciji ni jasno, kdo potrjuje reference, naročnik pojasnjuje, da je v razpisni dokumentaciji prišlo do napake. V poglavju "merila" naročnik tako navaja, da morajo biti reference potrjene s strani končnega uporabnika, medtem ko obrazci za potrjevanje referenc predvidevajo kot potrjevalca naročnika. Naročnik pritrjuje vlagatelju, ki navaja, da končni uporabnik in naročnik nista nujno isti osebi. Vendar pa naročnik meni, da takšna napaka ne povzroča tolikšne nejasnosti razpisnih pogojev, da bi bilo zaradi tega potrebno razveljaviti celoten postopek oddaje javnega naročila. Jasno je, da lahko tovrstne reference potrjuje le tisti, ki je dela naročil, jih nadzoroval in plačal, torej nekdo, ki pri delih ni bil zraven, obrazca za reference sploh ne bi hotel podpisati. Iz tega izhaja, da je logično, da bodo reference potrjevali naročniki oziroma investitorji in ne tisti, ki z izvajalcem niso v razmerju. Kljub napaki v razpisni dokumentaciji je bilo mogoče pripraviti pravilno ponudbo. Glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na nedefiniranost pojma "proporcionalno število točk" ter situacije, ko imata dva ponudnika enako število referenc, naročnik navaja, da proporcionalno pomeni, da glede na odstotek števila referenc od maksimalnega števila, dobi ponudnik enak odstotek ocene od maksimalne ocene. Če je največje število referenc 4, dobi ponudnik s 4 referencami 8 točk, ponudnik, ki ima npr. 2 referenci, pa 50% od tega, torej 4 točke. Če imata dva ponudnika 4 reference, dobita pač oba 8 točk. Naročnik tako opredeljuje merila že vrsto let in doslej glede tega ni bilo nejasnosti in pritožb, prav tako v tem postopku v zvezi s tem niso bila postavljena vprašanja.
Glede merila "skupna ponudbena cena" naročnik ugotavlja, da vlagatelj tega merila ni pravilno razumel. S tem merilom je ustvarjeno ravno najbolj pravično točkovanje. Primer, ki ga navaja vlagatelj, to ravno najlepše pokaže- v primeru dveh ponudb, ena s ceno 50, druga s ceno 100, prejme ponudnik s prvo navedeno ponudbeno ceno 73 točk, ponudnik z drugo navedeno ponudbeno ceno pa 6,34 točk. Povsem neutemeljen je tudi očitek, da ni jasno navedeno, katera ponudbena cena se upošteva. Slednje naročnik na odpiranju vselej prebere, kar se vpiše tudi v zapisnik, vsi ponudniki pa imajo na odpiranju možnost sodelovati, zato je nemogoče, da bi prišlo do kakršnihkoli špekulacij z različnimi cenami v ponudbi.
Brezpredmetne so tudi navedbe, ki se nanašajo na zahteve glede opreme, strojev in kadrov. Vsak ponudnik mora imeti registrirano dejavnost, ki jo bo opravljal pri predmetnem naročilu, torej se sam s to dejavnostjo ukvarja in najbolje ve, kakšno opremo, koliko le-te in koliko kadrov potrebuje. Naročnik teh dejavnosti ne opravlja, ravno zato jih razpisuje in oddaja zunanjim izvajalcem, tako pa lahko tudi le navede, kaj želi imeti narejeno in na kakšen način, to, s kakšnimi stroji ipd., pa ni njegova domena, saj se na to zagotovo spozna manj, kot sami izvajalci. Zato se je naročnik zaščitil z izjavo, katero mora vsak ponudnik podpisati in s katero izjavlja, se zaveda in hkrati zavezuje, da ima vse potrebne kapacitete za izvedbo naročila. Prav tako je v pogodbi, ki je del razpisne dokumentacije, zahtevano, da izvajalec poskrbi, da se vsa dela in vse potrebno opravi v skladu z določili ZGO-1 oziroma drugih predpisov s področja graditve objektov, kar se nanaša tudi na odgovornega vodjo del oziroma odgovornega vodjo gradbišča z ustrezno izobrazbo in vse ostale zadeve, ki sodijo h gradnji, torej noben ponudnik ne more reči, da tega ni vedel oziroma, da se ni zavezal imeti odgovornega vodjo del. Ravno tako pa ne drži, da naročnik ni zahteval dovoljenja za opravljanje dejavnosti- v točki 3.5. navodila ponudnikom naročnik izrecno zahteva, da dajo tako ponudniki kot tudi vsi podizvajalci izjavo, da smejo opravljati dejavnost in da zanjo ne potrebujejo dovoljenj, oziroma, kolikor jih potrebujejo, morajo vsa ta dovoljenja priložiti. Tako torej 42. člen ZJN-1 ni bil kršen.
Iz navedenih razlogov je naročnik vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil kot neutemeljen.

Z vlogo, z dne 23.03.2006, je vlagatelj naročniku sporočil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo. Ob tem je v revizijski postopek priglasil nadaljnji strošek pod postavko "nadaljevanje revizije", v protivrednosti 50 točk po Odvetniški tarifi, povečano za DDV.

V prilogi dopisa, z dne 24.03.2006, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 28.03.2006, je naročnik slednji posredoval dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljev revizijski zahtevek delno utemeljen, pri čemer glede posameznih točk le-tega ugotavlja, kakor sledi:
- točka I zahtevka:
Med strankama v konkretni zadevi ni sporno, da je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev revizijskega zahtevka, zato s tem povezanih navedb iz vlagateljevega revizijskega zahtevka Državna revizijska komisija ni presojala. Glede revizijskih navedb, v katerih vlagatelj zatrjuje, da "ne more konkurenčno sodelovati oz. uspeti v postopku javnega naročanja, saj ne more pridobiti konzorcialnih partnerjev, s katerimi bi lahko oddal skupno ponudbo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila", Državna revizijska komisija ugotavlja, da niso utemeljene. Državna revizijska komisija izpostavlja, da mora vlagatelj, skladno z določili 4. in 5. alineje tretjega odstavka 12. člena ZRPJN, v revizijskem zahtevku navesti tako kršitve, kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku navedel zgolj domnevno kršitev (tudi ta je nedoločno opredeljena), ne pa tudi relevantnih dejstev in dokazov, s katerimi bi utemeljeno izkazal, zakaj "ne more konkurenčno sodelovati oz. uspeti v postopku javnega naročanja". Na podlagi določil 8. in 215. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04 in 10/04; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, je Državna revizijska komisija zato upoštevala pravilo trditvenega in dokaznega bremena, na podlagi slednjega pa je zgoraj opredeljene revizijske navedbe vlagatelja zavrnila kot neutemeljene. Glede ostalih očitkov o domnevnih kršitvah se Državna revizijska komisija opredeljuje ob presoji ostalih točk vlagateljevega revizijskega zahtevka, kjer so le-te konkretizirane.
- točka II zahtevka:
V tej točki revizijskega zahtevka podanih revizijskih navedb ni mogoče presojati. Naročnik je v objavi javnega razpisa predmetnega postopka oddaje javnega naročila, pod točkami III.2.1.1) Pravni status- obvezna dokazila, III.2.1.2) Ekonomske in finančne sposobnosti- obvezna dokazila ter III.2.1.3) Tehnične sposobnosti- obvezna dokazila, navedel "skladno z razpisno dokumentacijo". Državna revizijska komisija izpostavlja, da lahko zahtevek za revizijo, skladno z določili prvega odstavka 9. člena ZRPJN, vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Četudi je bila aktivna legitimacija za vložitev revizijskega zahtevka v predmetnem postopku vlagatelju že priznana, gre ugotoviti, da slednji v svojem revizijskem zahtevku z ničemer ne izkazuje, kako in ali sploh mu je ali bi mu lahko zaradi opisanega ravnanja naročnika nastala škoda. Pri tem gre opozoriti, da vlagatelj v revizijskem zahtevku ne more nastopati kot zastopnik javnega interesa (kar, skladno z drugim odstavkom 9. člena ZRPJN, lahko storijo Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, ministrstvo, pristojno za finance, ali urad, pristojen za varstvo konkurence), tako pa tudi ne v imenu drugih "potencialnih ponudnikovâ??, ki morda sploh niso niti kupili razpisne dokumentacije". Ker nastopajoč v svojem imenu vlagatelj, ki je prevzel razpisno dokumentacijo in se na njeni podlagi v celoti seznanil s pogoji z priznanje sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila, ni uspel izkazati, kako bi lahko naročniku očitana kršitev 41. člena ZJN-1 ter drugega odstavka 23. člena ZJN-1, do katerih naj bi prišlo pri objavi javnega razpisa, vplivala na njegov položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ali mu povzročila škodo (vlagatelj tako npr. ne zatrjuje, da v primeru, če bi bil s pogoji, kot izhajajo iz razpisne dokumentacije, seznanjen že na podlagi javnega razpisa, razpisne dokumentacije ne bi kupil), s tem povezanih revizijskih navedb vlagatelja ni mogoče presojati.
- točka III zahtevka:
V tej točki revizijskega zahtevka podane revizijske navedbe niso utemeljene. Naročnik je pri merilih za ocenjevanje prispelih ponudb kot eno izmed meril (zaporedna številka 3) določil tudi merilo "Reference dejanskega izvajalca gradbenih del". V opisu slednjega je navedel, da se bodo upoštevale samo odlično ocenjene reference, izpolnjene na priloženem obrazcu, potrjene s strani končnega uporabnika, za izvedbo gradbenih del na daljnovodu napetostnega nivoja 110 kV ali več, v skupni dolžini vsaj 10 km, izvedenih v zadnjih 10 letih (od vključno 1996). Iz določil drugega odstavka 50. člena ZJN-1 med drugim izhaja, da merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila in morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. Državna revizijska komisija, upoštevajoč predmet javnega naročila, ugotavlja, da je obravnavano merilo smiselno povezano z vsebino javnega naročila. Ravno tako pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati diskiminatornosti tega merila oziroma njegovega neprispevka k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. Kot izpostavlja naročnik, izvajalci in podizvajalci, ki imajo v okviru obravnavanega merila upoštevane reference, predstavljajo večjo "garancijo" za kvaliteto del in varno delo, naročnik pa je iz takšnih referenc izhajajoče izkušnje dejanskih izvajalcev del upravičen pozitivno vrednotiti. Z izkazovanjem povezanosti v okviru referenc upoštevanih del z ostalimi v okviru predmeta javnega naročila razpisanimi deli (montaža jeklenih konstrukcij, elektromontažna dela z montažo OPGW), je naročnik, po mnenju Državne revizijske komisije, ravno tako uspel utemeljeno izkazati obstoj specifik pri teh delih, ki jih pri (vseh) gradbenih delih nizkih gradenj ni najti. Ker vlagatelj hkrati ni uspel utemeljeno izkazati diskriminatornosti nagrajevanja z njimi povezanih referenc, ravno tako pa tudi ne naročnikove kršitve načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, pa je s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja potrebno zavrniti kot neutemeljene. Državna revizijska komisija je ob zapisanem zavrnila vlagateljev dokazni predlog postavitve izvedenca gradbene stroke, saj vlagatelj ni uspel izkazati, kako bi izvedba tega dokaza lahko vplivala na presojo zgoraj obravnavane revizijske navedbe.
- točka IV zahtevka:
V tej točki revizijskega zahtevka podane revizijske navedbe so delno utemeljene. Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz besedila razpisne dokumentacije jasno izhaja, da naročnik ponudnikom kot pogoj postavlja referenco za "eno odlično ocenjeno celovito gradnjo daljnovodaâ??", ki je ne točkuje, ter da pri merilih pod zaporednimi številkami 3 (Reference dejanskega izvajalca gradbenih del), 4 (Reference dejanskega izvajalca montaže jeklenih konstrukcij) ter 5 (Reference dejanskega izvajalca elektromontažnih del z montažo OPGW) navaja, da bo upošteval "samo odlično ocenjene referenceâ??". Ne glede na to, da naročnik na obrazcih "Potrdilo o referencah ponudnika" ter "Potrdilo o referencah dejanskega izvajalca" navaja tri možne ocene kvalitete izvedenih del- odlično, dobro ter zadovoljivo (ob čemer razloge za to pojasnjuje v odgovoru na vlagateljev revizijski zahtevek)- to dejstvo na zgoraj opisano jasno opredelitev upoštevanja zgolj odlično ocenjenih referenc v ničemer ne vpliva, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa niso utemeljene. Enako neutemeljene so revizijske navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na podeljevanje točk na podlagi meril 3, 4 ter 5. Naročnik je pri opisu vsakega od navedenih meril jasno navedel, da bo ponudnik z največjim številom ustreznih referenc prejel 8 točk, ostali ponudniki pa bodo prejeli proporcionalno število točk, glede na število ustreznih referenc. Upoštevajoč zgoraj že podano argumentacijo, lestvica ocen kvalitete izvedenih del, kot izhaja iz obrazcev "Potrdilo o referencah ponudnika" ter "Potrdilo o referencah dejanskega izvajalca", z ocenjevanjem po merilih 3, 4 in 5 ni z ničemer povezana, tako pa so neutemeljene tudi s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja, v katerih slednji ta elementa povezuje. Kot neutemeljene je potrebno zavrniti tudi revizijske navedbe vlagatelja, s katerimi slednji zatrjuje, da odlično ocenjene reference (kot se upoštevajo pri pogoju za priznanje sposobnosti ter pri merilih pod zaporednimi številkami 3, 4, in 5) ne omogočajo primerljivosti med ponudbami različnih ponudnikov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji predmetnega postopka oddaje javnega naročila določil objektivne kriterije, ob izpolnjevanju katerih naj bi se referenčnim delom priznala odličnost. Noben od izbranih kriterijev sam po sebi ni nedopusten, oziroma vlagatelj njihove nedopustnosti ni uspel izkazati. Kot pravilno navaja naročnik, pa slednji ne more vplivati na odnos potrjevalca referenc do ponudnika niti ne more, ne glede na z njegove strani izbrane kriterije za "odličnost", v celoti izključiti subjektivnosti pri potrjevanju referenc. Ne glede na navedeno, slednje dejstvo po mnenju Državne revizijske komisije ne ustvarja neprimerljivosti ponudb v meri, ki bi vplivala na nezmožnost njihove enakopravne primerjave, niti ne pomeni diskriminatornosti meril, po katerih se le-te ocenjujejo. S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja zato niso utemeljene. Dalje gre kot neutemeljene zavrniti tudi revizijske navedbe, ki se nanašajo na nedefiniranost pojma "proporcionalno število točk". Tega pojma, po mnenju Državne revizijske komisije, v kontekstu razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila ni utemeljeno interpretirati na drugačen način, kot to v odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku počne naročnik, merilom pod zaporednimi številkami 3, 4 ter 5 pa v obravnavanem delu ni mogoče očitati nezadostne opisanosti ali ovrednotenja. Enako velja tudi glede revizijskih navedb vlagatelja, v katerih slednji opozarja na neopredeljenost situacije, v kateri bi znotraj posameznega merila dva ponudnika ponudila enako število odlično ocenjenih referenc. Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne glede na to, da ta situacija v razpisni dokumentaciji predmetnega postopka oddaje javnega naročila ni izrecno urejena, meril in njihove obrazložitve v zvezi s tem vprašanjem ni utemeljeno interpretirati na drugačen način, kot to počne naročnik v odločitvi o vlagateljevem zahtevku za revizijo, to je na način, skladno s katerim v primeru enakega števila odlično ocenjenih referenc, ki se upoštevajo pri posameznem merilu, vsi ponudniki, ki so takšno število referenc izkazali, po tem merilu prejmejo enako število točk. Tudi v zvezi s tem vprašanjem tako razpisni dokumentaciji predmetnega postopka oddaje javnega naročila oziroma v njej opredeljenim merilom ni mogoče očitati nejasnosti ali nezadostne opisanosti, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa niso utemeljene. V nasprotju z navedenim, pa je potrebno priznati utemeljenost revizijskim navedbam, ki se nanašajo na določitev potrjevalca in ocenjevalca referenc. V zvezi s temi navedbami med strankama ni sporno, da je naročnik pri merilih pod zaporednimi številkami 3, 4 ter 5 določil, da bo upošteval samo odlično ocenjene reference, izpolnjene na priloženem obrazcu, "potrjene s strani končnega uporabnikaâ??", medtem ko je na obrazcih "Potrdilo o referencah dejanskega izvajalca" predvidel, da bo le-te potrjeval "naročnik". Takšni, nasprotujoči si določili razpisni dokumentacije, ustvarjata nejasnost, ki jo je zato, da bi bila potencialnim ponudnikom omogočena priprava pravilnih ponudb, potrebno odpraviti. S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja so torej utemeljene. Navedeno ne velja za potrjevanje reference, ki je določena kot pogoj, saj glede slednje takšna nejasnost ne obstoji (edino določilo v zvezi s potrjevanjem slednje gre najti na obrazcu "Potrdilo o referencah ponudnika", iz katerega pa jasno izhaja, da ga potrjuje "naročnik").
- točka V zahtevka:
V tej točki revizijskega zahtevka podane revizijske navedbe niso utemeljene. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj sicer pravilen izračun, ki ga predstavlja v svojem revizijskem zahtevku, napačno interpretiral. Tako v z njegove strani predstavljenem primeru ponudnik, ki je ponudil ceno 100, ne prejme 6,34 točk manj od ponudnika, ki je ponudil ceno 50 (in ki prejme 73 točk), kot to napačno navaja vlagatelj, temveč prejme tak ponudnik le 6,34 točke. Ker vlagatelj svoje nadaljnje revizijske navedbe navezuje na takšno, napačno interpretacijo uporabljene formule, s slednjimi ni uspel izkazati, da so točke na podlagi formule, ki jo je naročnik določil pri merilu "skupna ponudbena cena", porazdeljene nesorazmerno, kot tudi ne, da naročnik z navedenim merilom krši načelo enakopravnosti med ponudniki ter načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. S tem povezane revizijske navedbe je potrebno zavrniti kot neutemeljene. Kot neutemeljene pa je potrebno zavrniti tudi revizijske navedbe, ki se nanašajo na zatrjevano nedefiniranost naročnikovega ravnanja v primeru, ko bi bile v ponudbi nekega ponudnika navedene različne ponudbene cene. Državna revizijska komisija izpostavlja, da v okviru revizijskega postopka, skladno z določili ZRPJN, preverja obstoj dejanskih kršitev v postopkih oddaje javnih naročil, ne more pa preverjati hipotetičnih možnosti, kot jih v svojem revizijskem zahtevku izpostavlja naročnik, da bi utegnilo do kršitev priti. V kolikor bi v kasnejših fazah postopka oddaje predmetnega javnega naročila dejansko prišlo do nepravilnosti, na katere opozarja vlagatelj v svojem zahtevku, bo imel ponudnik, ki mu bo kršena katera od pravic, možnost iskati pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo. Ob tem velja izpostaviti, da je naročnik v okviru predmetnega postopka oddaje javnega naročil predvidel javno odpiranje ponudb, s prisostvovanjem na katerem bo imel vlagatelj vse potencialne špekulacije v zvezi z različnim zapisom ponudbenih cen možnost ugotoviti in nanje pravočasno opozoriti. V tej fazi postopka, ko do kršitev predpisov s področja javnih naročil ni prišlo, pa so zgoraj obravnavane revizijske navedbe vlagatelja neutemeljene in jih je kot takšne potrebno zavrniti.
- točka VI zahtevka:
V tej točki revizijskega zahtevka podane revizijske navedbe niso utemeljene. Naročnik je v razpisni dokumentaciji predmetnega postopka oddaje javnega naročila postavil zahtevo po podaji izjave o sposobnosti in usposobljenosti za izvedbo javnega naročila. Iz slednje med drugim izhaja tudi ponudnikova izjava, da izpolnjuje formalne delovne in tehnične pogoje in ima ustrezna pooblastila, profesionalne in tehnične zmožnosti, finančne vire, opremo in druge pripomočke, sposobnost upravljanja, zanesljivost, izkušnje, ugled ter zaposlene in da bo sposoben izvesti predmet javnega naročila. Iz določil 42. a člena ZJN-1 izhaja, da lahko naročnik za izpolnjevanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti, v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. Državna revizijska komisija izpostavlja, da je naročnik pri oblikovanju pogojev (zahtev), ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, da bi jim bila priznana ekonomsko-finančna, tehnična in kadrovska sposobnost za izvedbo javnega naročila, v okviru omejitev iz 42.a člena ZJN-1 ter temeljnih načel javnega naročanja, svoboden. V konkretnem primeru gre ugotoviti, da vlagatelj ni uspel izkazati, da bi bila zahteva po podaji izjave v zgoraj opredeljeni vsebini nepotrebna ali nesorazmerna z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila, kot tudi ne, da bi bila takšna izjava v neskladju s katerim od temeljnih načel javnega naročanja. Ob zapisanem gre na tudi tem mestu ponovno izpostaviti, da Državna revizijska komisija v okviru revizijskega postopka lahko odloča zgolj o dejanskih kršitvah, do katerih je prišlo v postopku oddaje javnega naročila, ne more pa presojati hipotetičnih možnosti, kot jih tudi v tej točki revizijskega zahtevka nakazuje vlagatelj, da bi do takšnih kršitev prišlo. S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja torej niso utemeljene. Enako pa niso utemeljene tudi revizijske navedbe, ki se nanašajo na zahtevo po dovoljenju za opravljanje dejavnosti. V razpisni dokumentaciji predmetnega postopka oddaje javnega naročila je pod točko 3.5 Navodila ponudniku za izdelavo ponudbo namreč predvidena tudi predložitev z izpolnjevanjem tega pogoja povezanih dokazil.

V povzetku zgoraj navedenega gre ugotoviti, da je vlagatelj uspel izkazati, da je razpisna dokumentacija predmetnega postopka oddaje javnega naročila v delu, kjer se nanaša na opredelitev potrjevalcev in ocenjevalcev referenc dejanskega izvajalca (merila 3, 4 ter 5, obrazci "Potrdilo o referencah dejanskega izvajalca") nejasna in ponudnikom ne omogoča priprave pravilne ponudbe (kršitev prvega odstavka 23. člena ZJN-1). Ob zapisanem pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da razjasnitev ugotovljene nejasnosti ne bo pomenila nedopustnega spreminjanja meril v smislu tretjega odstavka 50. člena ZJN-1, zato s strani vlagatelja predlagana sankcija razveljavitve celotnega postopka oddaje javnega naročila ni potrebna. Takšno stališče je skladno tudi s pravnim redom EU, izraženem v sodbah Sodišča Evropskih skupnosti. Iz navedenih razlogov je Državna revizijska komisija vlagateljevemu revizijskemu zahtevku, z dne 28.02.2006, ugodila tako, da je razveljavila razpisno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila "Demontaža in rušenje obstoječih DV 110 in 35 kV, gradbena dela in montaža jeklenih konstrukcij ter elektromontažna dela z montažo OPGW", javni razpis objavljen v Uradnem listu RS, št. 9, z dne 27.01.2006, pod številko objave Ob-1272/06, in sicer v delu, kjer je v le-tej opredeljen potrjevalec in ocenjevalec referenc dejanskega izvajalca (merila 3, 4 ter 5, obrazci "Potrdilo o referencah dejanskega izvajalca").

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- taksa za revizijo- 200.000,00 SIT,
- sestava revizijskega zahtevka- protivrednost 3000 točk po Odvetniški tarifi,
- konferenca s stranko- 100 točk po Odvetniški tarifi,
- sestava dopolnitve zahtevka za revizijo- 50 točk po Odvetniški tarifi,
- nadaljevanje revizije- 50 točk po Odvetniški tarifi,
- materialni stroški- 2%,
- DDV- 20%.

Skladno s 155. ZPP upošteva sodišče samo tiste stroške, ki so bili potrebni za pravdo. O tem, kateri stroški so bili potrebni in koliko znašajo, odloči sodišče po skrbni presoji vseh okoliščin. Če je predpisana tarifa za nagrade odvetnikov ali za druge stroške, se taki stroški odmerijo po tarifi. Skladno z določili drugega odstavka 154. člena ZPP lahko sodišče v primeru, če stranka deloma zmaga v pravdi, glede na doseženi uspeh odloči, da krije vsaka stranka svoje stroške, ali pa ob upoštevanju vseh okoliščin primera naloži eni stranki, naj povrne drugi stranki in intervenientu ustrezen del stroškov.

Na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN Državna revizijska komisija, upoštevajoč pri tem zgoraj opredeljeno pravno podlago, vlagatelju po temelju ne priznava priglašenih stroškov sestave dopolnitve zahtevka za revizijo, saj so ti stroški nastali po krivdi vlagatelja, kot posledica nepopolnosti prvotno vloženega zahtevka za revizijo, ravno tako pa slednjemu ne priznava stroškov konference s stranko, saj njihovega nastanka ali potrebnosti vlagatelj ni uspel izkazati.

Stroški, do katerih povrnitve je vlagatelj po temelju upravičen, so tako naslednji:
- stroški za plačilo takse za revizijo,
- stroški za sestavo zahtevka za revizijo,
- stroški za nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo,
- materialni stroški.

V revizijskem postopku je vlagatelj, kot je bilo argumentirano v okviru obrazložitve prejšnje točke izreka tega sklepa, uspel le deloma, sorazmerno z njegovim uspehom v revizijskem postopku pa mu je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, priznala naslednje potrebne stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- za plačilo takse za revizijo- stroške v višini 40.000,00 SIT,
- za sestavo zahtevka za revizijo- stroške v protivrednosti 600 točk po Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 79.200,00 SIT,
- za nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo- stroške v protivrednosti 10 točk po Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 1.320,00 SIT,
- za materialne stroške- stroške v višini 2% od protivrednosti 610 točk po Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 1.610,00 SIT.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 122.130,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 12.04.2006

Predsednica senata:
Vesna Cukrov, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Elektro- Slovenija, d.o.o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana,
- Odvetnik Borut Zajc, Slomškova ulica 12a, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana.