018-112/2006 Elektro Slovenija d.o.o.

Številka: 018-112/2006-35-1062

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 95/2005 - ZRPJN-UPB3; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednika dr. Aleksija Mužine kot predsednika senata, članice mag. Metke Cerar kot članice senata in članice Vesne Cukrov kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila za dobavo opreme daljnovoda, OPGW s priborom in obešalne ter spojne opreme in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila gospodarska družba Eltima, d. o. o., šlandrova ulica 8a, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: vlagatelj), ki jo zastopata odvetnica Carmen Dobnik oziroma odvetnik Uroš Leben, Likozarjeva 6, Ljubljana (v nadaljevanju: odvetnica oziroma substitut), zoper ravnanje naročnika Elektro-Slovenija, d. o. o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 4. 2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se kot preuranjen zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 9. 8. 2005 sprejel sklep o začetku postopka oddaje naročila za dobavo opreme daljnovoda, OPGW s priborom in obešalne ter spojne opreme, razdeljenega v tri sklope. Naročnik je objavil javni razpis v Uradnem listu RS, št. 87/2005, z dne 30. 9. 2005, pod številko objave Ob-26086/05 ter popravka v Uradnem listu RS, št. 97/2005, z dne 4. 11. 2005, pod številko objave Ob-29545/05, in Uradnem listu RS, št. 103/2005, z dne 18. 11. 2005, pod številko objave Ob-31326/05. Naročnik je objavil javni razpis tudi v Uradnem listu Evropskih skupnosti, št. 186/2005, z dne 27. 9. 2005, pod številko objave 2005/S 186-183761, popravek javnega razpisa pa v Uradnem listu Evropskih skupnosti, št. 209/2005, z dne 28. 10. 2005, pod številko objave 2005/S 209-205332.

Naročnik je 7. 12. 2005 sprejel odločitev o oddaji naročila, št. 9/MK/155/2005, s katero je odločil, da se naročilo za sklop A odda ponudniku Dalekovod, d. o. o., Zavetiška 1, Ljubljana (v nadaljevanju: Dalekovod, d. o. o., Ljubljana), za sklop B vlagatelju in za sklop C ponudniku Dalekovod, d. o. o., Ljubljana.

Neizbrani ponudnik Družinsko podjetje Kosič, d. o. o., Ruperče 13, Pernica (v nadaljevanju: neizbrani ponudnik) je z dopisom z dne 11. 1. 2006, poslanim prek svojega pooblaščenca (v nadaljevanju: pooblaščenec neizbranega ponudnika), zahteval vpogled v predložene ponudbe in dodatno obrazložitev odločitve o oddaji obravnavanega naročila. Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji tega naročila pooblaščencu neizbranega ponudnika posredoval z dopisom, št. 153/9/KK, z dne 17. 1. 2006, vpogled pa je omogočil 25. 1. 2005. O vpogledu je naročnik sestavil zapisnik.

Neizbrani ponudnik je prek svojega pooblaščenca vložil zahtevek za revizijo z dne 1. 2. 2006, s katerim izpodbija naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila za sklop A in sklop B ter predlaga, naj "naročnik ponovno preveri zakonitost in pravilnost postopka oddaje javnega naročila in svojo odločitev o oddaji štev. 9/MK/155/2005/06 z dne 07.12.2005 ter v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila, vlagatelju pa povrne stroške revizijskega postopka". Neizbrani ponudnik je nato naročnika z dopisom z dne 7. 2. 2006 obvestil, da umika zahtevek za revizijo v delu za sklop A. Naročnik je 17. 2. 2006 sprejel sklep, št. 334/9/KK, s katerim je zahtevku za revizijo neizbranega ponudnika ugodil in v celoti razveljavil postopek oddaje naročila za sklop B, neizbranemu ponudniku pa je povrnil tudi stroške postopka. V tem sklepu je naročnik tudi navedel, da "naročnik še pojasnjuje, da ni smiselno zgolj razveljaviti odločitev (pisni odpravek) naročnika v smislu izbire naslednjega najugodnejšega ponudnika, ker so bili ostali ponudniki predhodno izločeni zaradi nepravilnih ponudb". Naročnik je sklep, št. 334/9/KK z dne 17. 2. 2006, vročil pooblaščencu neizbranega ponudnika in vlagatelju.

Vlagatelj je prek odvetnice oziroma substituta vložil zahtevo (pravilno: zahtevek) za revizijo z dne 20. 2. 2006. V uvodu zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da "predlagatelj v roku 10 dni po prejemu sklepa naročnika Elektro-Slovenija d.o.o. št. 334/9/KK z dne 17.02.2006 vlaga zahtevo za revizijo postopka oddaje javnega naročila za dobavo opreme daljnovoda, OPGW s priborom in obešalne ter spojne opreme ...". V nadaljevanju vlagatelj povzema dejansko stanje in izpodbija naročnikovo ugotovitev, sprejeto na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil neizbrani ponudnik, in sicer, da je vlagateljeva ponudba nepravilna. Vlagatelj navaja, da "ni res, da naročnikova (pravilno: vlagateljeva) ponudba ni skladna s pogoji za priznanje sposobnosti", in dokazuje, da je predložil ustrezne reference. Vlagatelj utemeljuje svojo aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo, izpodbija pa aktivno legitimacijo neizbranega ponudnika za že vloženi in tudi rešeni zahtevek za revizijo, pri tem pa se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-227/02. Vlagatelj tako trdi, da bi moral naročnik zahtevek za revizijo neizbranega ponudnika zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije zavreči. Vlagatelj navaja tudi, da je "naročnik v nasprotju z razpisno dokumentacijo odločil, da se postopek v celoti razveljavi glede sklopa B, ker je ponudbo predlagatelja kot nepravilno izločil, ampak bi jo moral upoštevati in kot najugodnejšo tudi izbrati tako, kot je to storil s svojo prvo odločitvijo", zato naročniku predlaga, da "postopa skladno z Zakonom o reviziji posopkov javnega naročanja in razveljavi sklep št. 334/9/KK z dne 17.02.2006, ki ga je izdal v postopku oddaje javnega naročila, obdrži svojo odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku z dne 07.12.2005 v celoti v veljavi in zahtevek za revizijo družbe Družinsko podjetje Kosič d.o.o. zavrne kot neutemeljenega ter predlagatelju povrne stroške tega postopka skupaj z zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločbe dalje do plačila."

Naročnik je kopijo vloženega zahtevka za revizijo posredoval neizbranemu ponudniku in navedel, da se zadrži nadaljnji potek postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik je sprejel sklep, št. 590/5/kk, z dne 17. 3. 2006, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, in odločil, da vlagatelj nosi stroške postopka. Naročnik je navedel, da je ob reševanju zahtevka za revizijo neizbranega ponudnika ugotovil, da vlagateljeva ponudba ni skladna s pogoji za priznanje sposobnosti, ker je vlagatelj predložil neustrezne reference, saj je vlagatelj predložil reference za vrv tipa ACS 126.1, ki je namenjena za zaščitno vrv in ne za tokovodnik, ki je predmet naročila, zato je "seveda naročnik dolžan sprejeto odločitev razveljaviti, sicer bi bil kršen ZJN-1-UPB1 v 42. členu, ki določa obveznost izpolnjevanja razpisnih pogojev pri izbranem ponudniku", naročnik pa je "tako ravnal tudi skladno s temeljnim načelom iz 7. člena ZJN-1-UPB1, to je z načelom enakopravnosti ponudnikov, ki ga je potrebno zagotoviti v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila". Tudi v tem sklepu je naročnik navedel opozorilo, in sicer, da "naročnik še dodaja, da ni bilo smiselno zgolj razveljaviti odločitev (pisni odpravek) naročnika v smislu izbire naslednjega najugodnejšega ponudnika, ker so bili ostali ponudniki predhodno izločeni zaradi nepravilnih ponudb". Naročnik je omenjeni sklep vročil odvetnici in pooblaščencu neizbranega ponudnika.

Vlagatelj je naročnika prek substituta najprej z dopisom z dne 21. 3. 2006 obvestil, da "glede na to, da predlagatelj v roku 20 dni od dneva, ko je naročnik prejel popolno zahtevo za revizijo, ni prejel odločitve, predlagatelj skladno s 16. členom Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja predlaga, da se nadaljuje s postopkom pred Državno revizijsko komisijo in naročnika poziva, da vloženo revizijo odstopi Državni revizijski komisiji v nadaljnje odločanje", nato pa še z dopisom z dne 23. 3. 2006, da "glede na to, da smo dne 22.03.2006 po faxu prejeli sklep o zavrnitv zahtevka za revizijo, ki je datiran na dan 17.03.2006 in da smo isti sklep prejeli dne 23.03.2006 tudi priporočeno po pošti, predlagatelj v roku 3 dni sporoča, da vztraja pri navedbah v vloženi reviziji in predlaga, da se nadaljuje s postopkom pred Državno revizijsko komisijo in naročnika ponovno poziva, da vloženo revizijo odstopi Državni revizijski komisiji v nadaljnje odločanje".

Naročnik je z dopisom, št. 653/9/KK, z dne 28. 3. 2006, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je substituta z dopisom, št. 018-112/2006-35-1021, z dne 10. 4. 2006, v skladu s prvim odstavkom 21. člena ZRPJN pozvala, naj glede na določbo prvega odstavka 22. člena ZRPJN dopolni zahtevek za revizijo z doplačilom že vplačane takse v višini 100.000 tolarjev z nadaljnjimi 100.000 tolarji, saj je bil zahtevek za revizijo vložen v postopku oddaje javnega naročila, ki ga mora naročnik objaviti v Uradnem listu Evropskih skupnosti (argument iz 2. točke 112. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004 âˆ" ZJN-1-UPB1; v nadaljevanju: ZJN-1) v povezavi s sklepom o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 9. 8. 2005 kakor tudi z odločitvijo o oddaji javnega naročila, št. 9/MK/155/2005, z dne 7. 12. 2005), ne glede na to, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila, št. 9/MK/155/2005 z dne 7. 12. 2005, navedel napačen podatek o višini potrebne takse (tj. 100.000 tolarjev in ne 200.000 tolarjev). Državna revizijska komisija je dopolnitev zahtevka za revizijo z dokazilom o doplačani že vplačani taksi prejela 13. 4. 2006.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je najprej neizbrani ponudnik vložil zahtevek za revizijo zoper ravnanje naročnika v postopku oddaje obravnavanega naročila, in sicer je neizbrani ponudnik izpodbijal naročnikovo odločitev o oddaji naročila, št. 9/MK/155/2005, z dne 7. 12. 2005, za sklop B, v katerem je bilo naročilo oddano vlagatelju, vlagatelj pa je nato vložil zahtevek za revizijo in izpodbija naročnikovo odločitev o razveljavitvi postopka oddaje naročila za sklop B, vsebovano v sklepu, št. 334/9/kk, z dne 17. 2. 2006, ki ga je naročnik sprejel na podlagi prvega odstavka 16. člena ZRPJN zaradi vloženega zahtevka za revizijo neizbranega ponudnika.

V obravnavanem postopku oddaje naročila je neizbrani ponudnik uveljavljal pravico do vložitve zahtevka za revizijo (prvi odstavek 12. člena ZRPJN), zato je moral naročnik ravnati v skladu z 9.âˆ"17. členom ZRPJN (kot je sicer to predpisan postopek pri naročnikih). Po izvedbi predhodnih obveznih ravnanj (obvestilo vsem udeleženim o vloženem zahtevku za revizijo âˆ" prvi odstavek 11. člena ZRPJN, predhodni preizkus zahtevka za revizijo âˆ" 13. člen ZRPJN ipd.), naročnik odloči o zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 16. člena ZRPJN. V obravnavanem primeru je naročnik na podlagi prvega odstavka 16. člena ZRPJN sprejel sklep, št. 334/9/kk, z dne 17. 2. 2006, s katerim je zahtevku za revizijo neizbranega ponudnika ugodil in v celoti razveljavil postopek oddaje naročila za sklop B. Prvi odstavek 16. člena ZRPJN določa: "Po preverjanju naročnik odloči o zahtevku za revizijo tako, da v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali zavrne zahtevek za revizijo. Svojo odločitev mora naročnik sprejeti v roku 15 dni od prejema zahtevka za revizijo in jo posredovati v pisni obliki vlagatelju zahtevka za revizijo. Če naročnik ne odloči v navedenem roku, se šteje, da je zahtevek za revizijo zavrnil." Iz prvega odstavka 16. člena ZRPJN je razvidno, da naročnik v postopku revizije postopka oddaje javnega naročila sprejme določeno odločitev (bodisi delno ali v celoti ugodi zahtevku za revizijo bodisi ga zavrne), vendar ta naročnikova odločitev ne postane z vročitvijo vlagatelju (v splošnem pomenu) pravnomočna, čeprav naročnik v celoti sledi vlagateljevemu (v splošnem pomenu) zahtevku za revizijo, saj mora vlagatelj (v splošnem pomenu) v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN naročnika najkasneje v treh dneh po prejemu njegove odločitve še obvestiti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali pa bo zahtevek za revizijo umaknil. šele po preteku omenjenega roka postane naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo pravnomočna. S potekom tega roka se zaključi le postopek revizije postopka oddaje javnega naročila, sam postopek oddaje javnega naročila pa ne, saj se slednji nadaljuje (ker preneha suspenzivni učinek vloženega zahtevka za revizijo), naročnik pa lahko udejanji odločitev, ki jo je napovedal v odločitvi, s katero je zahtevku za revizijo ugodil, in sicer svojo odločitev udejanji na podlagi določb ZJN-1.

Državna revizijska komisija izpostavlja, da je v primeru izdaje sklepa, št. 334/9/kk, z dne 17. 2. 2006, naročnik sprejel zgolj odločitev v postopku revizije postopka oddaje naročila, kar je zlasti jasno razvidno iz pravne podlage, na katero se je oprl naročnik pri odločanju o zahtevku za revizijo neizbranega ponudnika (... je na podlagi prvega odstavka 16. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja ...). Državna revizijska komisija ugotavlja, da sklep, št. 334/9/kk, z dne 17. 2. 2006, ki ga je sprejel naročnik na podlagi zahtevka za revizijo neizbranega ponudnika, tako predstavlja le odločitev o zahtevku za revizijo neizbranega ponudnika, ki sama po sebi še nima pravnih posledic za druge udeležence v postopku oddaje javnega naročila, ki so oddali ponudbo za razveljavljeni sklop, in torej naročnikova odločitev še ne vpliva na vlagateljeve pravice v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija pa ob tem še dodaja, da naročniku v skladu z drugim stavkom prvega odstavka 16. člena ZRPJN odločitve o zahtevku za revizijo ni treba vročati tudi drugim udeleženim v postopku oddaje naročila, ampak samo vlagatelju (kot splošni pojem) zahtevka za revizijo, saj ima le slednji kot edini izmed udeleženih v postopku oddaje javnega naročila aktivno legitimacijo za udeležbo v nadaljnjih postopkih po 17. členu ZRPJN. Državna revizijska komisija pa še opozarja, da iz navedene določbe 16. člena ZRPJN ni mogoče potegniti zaključka, da bi bila zaradi tega drugim udeleženim v postopku oddaje javnega naročila kratena pravica do pravnega varstva, saj ti imajo možnost uveljavljati pravno varstvo (tj. vložiti zahtevek za revizijo) zoper naročnikovo odločitev, ki jo naročnik sprejme nato v skladu z določbami ZJN-1, torej zoper odločitev, ki jo naročnik sprejme v postopku oddaje javnega naročila.

Glede na navedeno in po pregledu naročnikove spisovne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik še ni sprejel odločitve, da se zavrnejo vse predložene ponudbe za sklop B (kar je v svojem bistvu v celoti razveljavitev postopka oddaje naročila za sklop B). Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da naročnik še ni sprejel odločitve o neoddaji naročila, ki bi bila utemeljena na 76. in 77. členu ZJN-1 in vročena vsem udeleženim v postopku oddaje obravnavanega naročila (drugi odstavek 77. člena ZJN-1).

Iz zgoraj zapisanega je razvidno, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper naročnikovo odločitev, ki predstavlja zgolj odločitev v postopku revizije postopka oddaje naročila, in kot taka še ne predstavlja odločitve v postopku oddaje naročila, zoper katero ima vlagatelj sicer pravico uveljavljati pravno sredstvo (prvi odstavek 12. člena ZRPJN). Zaradi navedenega Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo preuranjen in da v tej fazi še ni dopusten. Rok za vložitev zahtevka za revizijo bo namreč v skladu s prvim odstavkom 12. člena ZRPJN začel teči šele od prejema odločitve o oddaji naročila (oziroma v tem primeru od odločitve o zavrnitvi vseh ponudb). šele z vročitvijo omenjenega naročnikovega dokumenta (odločitev o zavrnitvi vseh ponudb) bo vlagatelj lahko izpodbijal naročnikovo odločitev, da je tudi vlagateljeva ponudba nepravilna, do tistega trenutka pa je vsako vlagateljevo ravnanje preuranjeno. Da je vlagatelj s svojim ravnanjem preuranjen, je razvidno tudi iz vsebine 12. člena ZRPJN, saj prvi odstavek 12. člena ZRPJN nudi pravno varstvo le tistemu vlagatelju, ki vloži zahtevek za revizijo "v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila" (že pojmovno ni mogoče, da vlagatelj vloži zahtevek za revizijo zoper dokument v postopku revizije postopka oddaje javnega naročila; vsebinsko pa ni mogoč, ker se v postopku revizije postopka oddaje javnega naročila razmerje vzpostavi med naročnikom in vlagateljem (v tem primeru neizbranim ponudnikom) âˆ" 16. člen ZRPJN), tretji odstavek 12. člena ZRPJN, kjer so navedene obvezne sestavine zahtevka za revizijo, pa v 3. točki navaja kot obvezne podatke "javno naročilo oziroma odločitev o dodelitvi naročila ali o priznanju sposobnosti" (ne pa tudi odločitve o razveljavitvi postopka oddaje naročila, sprejete na podlagi prvega odstavka 16. člena ZRPJN).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo sicer vsebinsko obravnaval, vendar Državna revizijska komisija izpostavlja, da bi ga moral že naročnik kot preuranjenega zavreči.

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgla, se ni spuščala v meritorno presojo vlagateljevih navedb o ustreznosti predloženih referenc in vprašanju aktivne legitimacije neizbranega ponudnika.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj zahtevka za revizijo je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer povračilo vplačane takse ter stroškov za sestavo zahtevka za revizijo in posvet s stranko v skupni višini 1200 odvetniških točk, povečanih za 20 % DDV. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je zavrnila tudi zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 13. 4. 2006

Predsednik senata
dr. Aleksij Mužina, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Elektro-Slovenija, d. o. o., Hajdrihova 2, 1000 Ljubljana,
- odvetnik Uroš Leben, Likozarjeva 6, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.