018-090/2006 MOP; Uprava RS za jedrsko varnost

Številka: 018-90/2006-886

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici Vesni Cukrov, ob sodelovanju svetovalke Milene Basta, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave "za monitoring radioaktivnosti v okolju v Republiki Sloveniji za leto 2006", ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil Institut "Jožef Stefan", Jamova 39, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija Ministrstvo za okolje in prostor, Uprava RS za jedrsko varnost, Železna cesta 16, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.03.2006

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi sklep naročnika št. 407-35/2005/18, z dne 14.02.2006.

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 100.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28.12.2005 sprejel sklep št. 407-35/2005/3 o začetku postopka javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave "za monitoring radioaktivnosti v okolju v Republiki Sloveniji za leto 2006". Predmetno javno naročilo je razdeljeno na sklop 1, sklop 2 in sklop 3.

Naročnik je dne 30.01.2006 sprejel sklep št. 407-35/2005/9 v katerem je kot najugodnejšega ponudnika za sklop 1 izbral vlagatelja, za sklop 2 in sklop 3 pa je kot najugodnejšega ponudnika izbral Zavod za varstvo pri delu, Chengdujska c. 25, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Naročnik je dne 14.02.2006 sprejel sklep št. 407-35/2005/18, v katerem je iz nadaljnjega ocenjevanja ponudb izločil ponudbo vlagatelja in za sklop 1 kot najugodnejšo izbral ponudbo izbranega ponudnika.

Vlagatelj je dne 23.02.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem pojasnjuje, da je dne 10.02.2006 potekal sestanek z naročnikom, na katerem se je preverjala sposobnost vlagatelja. Na sestanku je bilo ugotovljeno, da vlagatelj razpolaga z delujočo opremo, ki pa ni instalirana na krajih oz. lokacijah, določenih s programom, temveč na drugih lokacijah. Na sestanku naj bi naročnik ugotovil, da mesta kjer se nahaja oprema niso v skladu s programom projekta, zato je v postopku ocenjevanja ponudb za izvedbo sklopa 1 odločil, da se sklep o oddaji javnega naročila razveljavi, ponudbo vlagatelja pa se zaradi navedbe neresničnih izjav izloči iz nadaljnjega ocenjevanja. Vlagatelj dodaja, da je naročnik preverjal ali je potrebna oprema na lokacijah, ki so določene za vzorčenje in meritve, čeprav naročnik tega ni predpisal kot pogoj. Vlagatelj še izpostavlja, da naročnik ni ugotavljal sposobnosti, da je ponudnik sposoben zagotoviti vzorčenje in meritve na navedenih lokacijah od 31.01.2006 dalje, kar je po trditvah vlagatelja le-ta zmožen zagotoviti in to izhaja tudi iz izpolnjenega obrazca D/2. Vlagatelj razpolaga s primerno opremo za vzorčenje in meritve, katero lahko v dnevu ali dveh zagotovi na mestih, kjer naj bi vzorčenje potekalo. Vlagatelj kot nepravilno in neosnovano označuje odločitev naročnika, da je izločil ponudbo vlagatelja, saj je le-ta v ponudbi podal povsem resnične podatke, saj razpolaga s kadri, znanjem in opremo, ki je potreben za izvedbo razpisanih del in lahko naročniku zagotovi izvajanje vzorčenja in meritev po predloženem programu od 31.01.2006 dalje. Vlagatelj še dodaja, da je postopek ugotavljanja sposobnosti ponudnikov možno voditi le v času ocenjevanja oz. izbire, v nobenem primeru pa zakon ne dopušča možnosti, da bi lahko tak postopek naročnik uvedel po sprejeti izbiri na podlagi zahteve za revizijo, ki jo vloži neizbrani ponudnik.
Vlagatelj predlaga, da se v celoti razveljavi sklep št. 407-35/2005/18, z dne 14.02.2006, ter ponudbo vlagatelja za sklop 1 potrdi kot najugodnejšo. Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov postopka revizije v višini 100.000,00 SIT.

Naročnik je dne 01.03.2006 sprejel sklep št. 407-35/2005/23, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik pojasnjuje, da je skladno z določilom 5. točke petega odstavka 42. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04, v nadaljevanju: ZJN-1) predvidel izjavo (obrazec D/2), s katero je moral ponudnik potrditi, da sprejema vse pogoje razpisne dokumentacije, da ni podal zavajajočih podatkov glede zahtev iz razpisne dokumentacije in da lahko zagotovi izvajanje vzorčenja in meritev po priloženem programu najmanj od 31.01.2006. Naročnik navaja, da je po prejemu zahtevka za revizijo izbranega ponudnika izvedel postopek preveritve sposobnosti vlagatelja in sprejel odločitev kot izhaja iz izpodbijanega sklepa št. 407-35/2005/18, z dne 14.02.2006. Naročnik pojasnjuje, da je sestavni del razpisne in ponudbene dokumentacije vzorec pogodbe s pripadajočo projektno nalogo za sklop 1, kjer so natančno navedene lokacije vzorčenja in meritev. Naročnik pojasnjuje, da ni sprejemljivo vlagateljevo tolmačenje pogojev razpisne dokumentacije, po kateri naj bi izjava o sprejemanju razpisnih pogojev pomenila zgolj, da ponudnik razpolaga s primerno delujočo opremo za vzorčenje in meritve, ter da lahko to opremo instalira in zagotovi vzorčenje in meritve, ter dodaja, da bi do roka za oddajo ponudb vlagatelj lahko zahteval pojasnilo razpisne dokumentacije. Naročnik navaja, da je bila nesporno jasna zahteva, da lahko ponudnik zagotovi izvajanje vzorčenja in meritev po priloženem programu najmanj od 31.01.2006 dalje. Naročnik dodaja, da je v naknadnem postopku preverjanja sposobnosti bilo ugotovljeno, da vlagatelj dne 10.02.2006 ni imel postavljenega delujočega vzorčevalnika za zrak na lokaciji Predjama in Jereniniski vrh, za nadzor trdih in tekočih padavin pa ne na lokacijah Murska Sobota, Bovec in Novo mesto, zato tudi ni mogel zagotoviti izvajanja vzorčenja in meritev po programu najmanj od 31.01.2006 dalje.

Po prejemu obvestila vlagatelja, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo (dopis z dne 06.03.2006), je naročnik z dopisom, z dne 08.03.2006 odstopil zahtevek za revizijo skupaj z vso dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom tretje alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom tretjega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je preverila navedbo vlagatelja, da lahko zagotovi vzorčenje in meritve na navedenih lokacijah od 31.01.2006 dalje, kar izhaja tudi iz izpolnjenega obrazca D/2.
Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v točki D. Obrazec za ugotavljanje pravilnosti ponudbe, kot pogoj za udeležbo med drugim določil, da mora ponudnik predložiti izjavo, da sprejma vse pogoje razpisne dokumentacije za izvedbo predmetnega javnega naročila, da ni dal zavajajočih podatkov glede zahtev razpisne dokumentacije in da lahko zagotavlja izvajanje vzorčenja in meritev po priloženem programu najmanj od 31.01.2006 dalje, za kar je predvidel obrazec D/2. Po pregledu ponudbe vlagatelja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je le-ta v ponudbi predložil ožigosan in podpisan obrazec D/2, z dne 24.01.2006. Naročnik je ponudbo vlagatelja za sklop 1 izločil iz razloga, ker naj bi vlagatelj v ponudbi podal zavajajoče podatke, saj je naročnik v naknadnem postopku preverjanja sposobnosti vlagatelja ugotovil, da le-ta na nekaterih predvidenih lokacijah nima postavljenih delujočih vzorčevalnikov. Iz razpisne dokumentacije je razvidno, da je sestavni del le-te Pogodba Monitoring radioaktivnosti v okolju v Republiki Sloveniji za leto 2006 (v nadaljevanju: pogodba) kjer je v 2. členu določeno, da je predmet pogodbe izvajanje nadzora splošne radioaktivnosti v okolju v RS za leto 2006 kot je razvidno iz projektne naloge, ki je sestavni del te pogodbe. V projektni nalogi za sklop 1 je predviden program monitoringa, v katerem je določen medij, vrsta meritve, lokacije, pogostost meritve in letno število vzorcev. Iz pogodbe in projektne naloge torej izhaja kaj je potrebno meriti, pogostost meritev, število vzorcev in lokacije meritev, medtem ko iz razpisne dokumentacije (in njenih sestavnih delov) ne izhaja zahteva naročnika, da mora imeti ponudnik na lokacijah meritev (že) vzpostavljeno (stacionarno) infrastrukturo-vzorčevalnike. Državna revizijska komisija poudarja, da je naročnik dne 30.01.2006 sprejel sklep št. 407-35/2005/9, v katerem je kot najugodnejšega ponudnika za sklop 1 izbral vlagatelja, vendar je izbrani ponudnik dne 03.02.2006 zoper ta sklep vložil zahtevek za revizijo. Naročnik je dne 14.02.2006 sprejel sklep, št. 407-35/2005/18, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika za vse tri sklope izbral izbranega ponudnika in zoper katerega je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. Glede na predhodno potekajoče postopke o predmetnem javnem naročilu, gre ugotoviti, da sklep št. 407-35/2005/9, z dne 30.01.2006, ni nikoli postal pravnomočen in ni pričel učinkovati, kar pomeni, da med naročnikom in vlagateljem ni bila sklenjena pogodba, na podlagi katere bi moral vlagatelj zagotavljati izvajanje meritev na, v tej pogodbi in projektni nalogi, določenih lokacijah od januarja dalje. Ob navedenem Državna revizijska komisija še poudarja, da je skladno z določilom druge točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 pogodba o oddaji javnega naročila, tista pogodba, ki je skladno z izvedenim postopkom po ZJN-1 v pisni obliki sklenjena odplačna pogodba med naročnikom in dobaviteljem, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katere predmet je nabava blaga, izvedba gradnje ali storitve. Naročnik je v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, št. 407-35/2005/23, z dne 01.03.2006, ugotovil, da vlagatelj dne 10.02.2006 ni imel postavljenega delujočega vzorčevalnika za zrak na lokaciji Predjama in Jereniniski vrh, za nadzor trdih in tekočih padavin pa ne na lokacijah Murska Sobota, Bovec in Novo mesto, vsled česar je naročnik zaključil, da vlagatelj ne more izvajati meritev na teh lokacijah. Državna revizijska komisija poudarja, da je vlagatelj v ponudbi predložil ožigosano in podpisano izjavo, z dne 24.01.2006 (obrazec D/2), iz katere med drugim izhaja, da lahko vlagatelj zagotovi izvajanje vzorčevanja in meritev po priloženem programu najmanj od 31.01.2006. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik z argumentacijo, da vlagatelj dne 10.02.2006 ni imel postavljenega delujočega vzorčevalnika za zrak na lokaciji Predjama in Jereniniski vrh, za nadzor trdih in tekočih padavin pa ne na lokacijah Murska Sobota, Bovec in Novo mesto, ni uspel dokazati, da vlagatelj iz tega razloga ne bi mogel zagotoviti samega izvajanje vzorčevanja in meritev po priloženem programu. V prid navedeni ugotovitvi Državne revizijske komisije, da s strani naročnika ugotovljeno dejstvo, da vlagatelj dne 10.02.2006 na določenih lokacijah ni imel vzpostavljenih vzorčevalnikov za meritve, ne predstavlja razloga, ki bi lahko odkazoval na vlagateljevo nezmožnost zagotavaljnja storitve izvajanja vzorčenja in meritev od 31.01.2006 dalje, gre šteti tudi dejstvo, da v postopkih javnega naročanja nastane pogodbena obveznost šele na podlagi predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila, s sklenitvijo pisne pogodbe med naročnikom in najugodnejšim ponudnikom. Izvedeni postopek oddaje javnega naročila in na podlagi njega sklenjena pisna pogodba predstavlja podlago za obveznost ponudnika glede izpolnjevanja pogodbenih obveznosti in podlago za naročnikovo izplačilo za opravljeno storitev. Glede na dejstvo, da revizijski postopek še ni končan in še ni sklenjena pogodba med izvajalcem teh storitev, je potrebno ugotoviti, da naročnik od najugodnejšega ponudnika ne more zahtevati v 2. členu pogodbe določene izvedbe meritev v prvo fazi za obdobje mesec januar-marec 2006, kakor tudi naročnik, skladno z določilom prvega odstavka 54. člena Zakona o javnih financah (Uradni list RS, št. 79/99, 79/01 in 56/02) ne more izplačati pogodbenega zneska za opravljeno prvo fazo iz 4. člena te pogodbe.
Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja zahteva naročnika, da mora ponudnik na, v projektni nalogi, določenih lokacijah že v času oddaje ponudbe imeti postavljene vzorčevalnike. Naročnik v razpisni dokumentaciji torej ni zapisal zahteve, da mora imeti ponudnik na določenih lokacijah že v času ponudbe vzpostavljene vzorčevalnike, zato je potrebno ugotoviti, da je vlagatelj iz tega razloga v ponudbi ni podal zavajajočih podatkov, vsled česar vlagateljeve izjava na obrazcu D/2 ni moč označiti kot neresnično in ponudba vlagatelja iz tega razloga ni nepravilna. Državna revizijska komisija upoštevajoč ugotovljeno dejstvo, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja zahteva po že postavljenih vzorčevalnikih na določenih lokacijah, da je vlagatelj k ponudbi priložil izpolnjeno izjavo na obrazcu D/2, da lahko zagotavlja storitve izvajanja vzorčenja in meritev od 31.01.2006 dalje, ugotavlja, da je naročnik ravnal nepravilno, ko je ponudbo vlagatelja izločil iz ocenjevanja ponudb. Dolžnost naročnika, da v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu zavrne vse prispele ponudbe, ki niso primerne, primerljive ali pravilne je opredeljena v določilu 76. člena ZJN-1. V revizijskem postopku o predmetnem javnem naročilu vodenem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil izbrani ponudnik je naročnik izločil ponudbo vlagatelja iz razloga, za katerega je Državna revizijska komisija ugotovila, da ga ni moč označiti kot razlog za nepravilnost ponudbe vlagatelja. Državna revizijska komisija tako zaključuje, da je naročnik s tem, ko je ponudbo vlagatelja izločil, ker naj le-ta ne bi imel vzpostavljenih vzorčevalnikov na določenih lokacijah, ravnal v nasprotju z določilom 76. člena ZJN-1.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija sledila navedbi vlagatelja in jo je označila kot utemeljeno.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je postopek ugotavljanja sposobnosti ponudnikov možno voditi le v času ocenjevanja oz. izbire, v nobenem primeru pa zakon ne dopušča možnosti, da bi lahko tak postopek naročnik uvedel po sprejeti izbiri na podlagi zahteve za revizijo, ki jo vloži neizbrani ponudnik.
Določilo prvega odstavka 12. člena ZRPJN omogoča, da se lahko zahtevek za revizijo vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper vsako ravnanje naročnika, razen če ZJN-1 in ZRPJN ne določata drugače. Naročnik mora na podlagi določila 16. člena ZRPJN po preverjanju odločiti o zahtevku za revizijo tako, da v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali zavrne zahtevek za revizijo. Z možnostjo vložitve zahtevka za revizijo v postopkih oddaje javnih naročil se ponudnikom omogoča uveljavitev z ustavo zagotovljene pravice do pravnega sredstva. Z določili ZRPJN je ponudnikom omogočeno uveljavljanje pravnega varstva v postopkih javnih naročil, zato posledično mora naročnik po ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk preveriti utemeljenost navedb zahtevka za revizijo. V obravnavanem revizijskem postopku je izbrani ponudnik v zahtevku za revizijo navajal, da vlagatelj ni izpolnjeval pogojev za vzorčenje in meritve po priloženem programu za sklop 1, zato je izbrani ponudnik od naročnika zahteval, da ponovi postopek ocenjevanja, preveri resničnost podatkov danih v tretji alineji obrazca D/2 in ponudbo vlagatelja izloči iz ocenjevanja ponudb. Potrebno je ugotoviti, da je v revizijskem postopku naročnik ravnal na podlagi določila 16. člena ZRPJN, saj je preveril utemeljenost revizijskih navedb in ugotovil nepravilnost ponudbe vlagatelja, jo izločil iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila in ugodil zahtevku za revizijo izbranega ponudnika.
Vsled navedenega Državna revizijska komisija tej navedbi vlagatelja ni sledila in jo je označila kot neutemeljeno.

Glede na predhodno zapisano je potrebno ugotoviti, da je naročnik ravnal v nasprotju z določili ZJN-1, zato je Državna revizijska komisija vlagateljevemu predlogu, da se razveljavi sklep št. 407-35/2005/18, z dne 14.02.2006, ugodila.
Državna revizijska komisija je skladno z določilom tretje alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, sklep št. 407-35/2005/18, z dne 14.02.2006, razveljavila.

V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da se njegovo ponudbo izbere kot najugodnejšo za sklop 1. V zvezi s tem predlogom vlagatelja Državna revizijska komisija poudarja, da ima zgolj kasatorična pooblastila (ne pa tudi reformatoričnih), kar pomeni, da lahko ugotovi (ne)zakonitost naročnikovega ravnanja, ne more pa nadomestiti naročnikovih odločitev ali ravnanj.Skladno z določilom tretjega odstavka 23. člena ZRPJN, daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik mora odločitev o oddaji javnega naročila skladno z določilom 78. člena ZJN-1 obrazložiti in o novi odločitvi obvestiti oba ponudnika. Ponudnika pa imata skladno z določilom 12. člena ZRPJN zoper odločitev naročnika o oddaji predmetnega javnega naročila zagotovljeno pravno varstvo.

S tem utemeljena odločitev Državne revizijske komisije v 1. točki izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo priglasil stroške, ki jih je imel v zvezi z revizijo, in sicer stroške plačila takse višini 100.000,00 SIT. Določilo tretjega odstavka 22. člena ZRPJN veže povračilo potrebnih stroškov, nastalih z revizijo na utemeljenost zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo ugodila, zato je naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 100.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

VLjubljani,dne23.03.2006
Vesna Cukrov, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Institut "Jožef Stefan", Jamova 39, Ljubljana
- Republika Slovenija Ministrstvo za okolje in prostor, Uprava RS za jedrsko varnost, Železna cesta 16, Ljubljana
- Zavod za varstvo pri delu, Chengdujska c. 25, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana