018-096/2006 Univerza v Ljubljani, Ekonomska fakulteta

Številka: 018-96/2006-32-962

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vesne Cukrov kot predsednice senata, članice mag Metke Cerar in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Milene Basta in svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po omejenem postopku "za ugotavljanje sposobnosti dobaviteljev za dobavo didaktične opreme za potrebe Ekonomske fakultete Univerze v Ljubljani" ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila DZS, založništvo in trgovina d.d., Dalmatinova ulica 2, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Ekonomska fakulteta, Kardeljeva ploščad 17, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 31.03.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se javni razpis "za ugotavljanje sposobnosti dobaviteljev za dobavo didaktične opreme za potrebe Ekonomske fakultete Univerze v Ljubljani", objavljen v Uradnem listu RS, št. 9, z dne 27.01.2006, pod številko objave Ob.-1392/06, razveljavi.

2. Naročnik mora povrniti vlagatelju stroške v višini 501.356,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po preteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20.01.2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje po omejenem postopku "za ugotavljanje sposobnosti dobaviteljev za dobavo didaktične opreme za potrebe Ekonomske fakultete Univerze v Ljubljani", št. JR-2/2005. Naročnik je predmetno javno naročilo objavil v Uradnem listu RS št. 9, z dne 27.01.2006, pod številko objave Ob.-1392/06.

Vlagatelj je dne 14.02.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v 2.10. točki razpisne dokumentacije "Merila za ocenjevanje ponudb" opredelil merila in navedel, da bo priznal sposobnost največ 5 ponudnikom in sicer le tistim, katerih ponudbe bodo skladno z opredeljenimi merili dosegle najvišje število točk. Za drugo fazo postopka bo naročnik kot merilo za ocenjevanje ponudb upošteval ponudbeno ceno (max. 50 točk), tako da bo v drugi fazi najugodnejša tista ponudba, ki bo dosegla najvišji rezultat. Vlagatelj navaja, da je tovrstno vrednotenje ponudb v prvi fazi za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov v nasprotju z določili Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04, v nadaljevanju: ZJN-1). Nadalje vlagatelj očita naročniku, da je v poglavju "Fizična zmogljivost in prijaznost rokovanja z didaktično opremo" merilo opisal nedoločno tako, da omogoča subjektivno presojo kriterija, nedoločen pa je tudi pojem "kriterij primerljivosti z obstoječo opremo pri naročniku". Vlagatelj navaja, da je nezakonita tudi zahteva v 12. točki 2.3. poglavja "Ponudbeni dokumenti", ki jo gre smiselno obravnavati kot pogoj in v kateri je določeno, da "ponudba mora biti sestavljena v skladu z določili ZJN-1-UPB in veljavnimi odredbami in mora vsebovati izpolnjen obrazec predračuna (ponudbena cena) z izjavo o fiksnosti cen. V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj navaja nedoslednost naročnika pri pripravi razpisne dokumentacije, saj je predmet javnega naročila ugotavljanje sposobnosti dobaviteljev za dobavo didaktične opreme za obdobje 36 mesecev, obrazec 1 "Obrazec ponudbe", pa se nanaša na opravljanje tiskarskih in fotokopirnih storitev. Vlagatelj kot nedopustno in v nasprotju z določbami obligacijskega zakona, ki določajo odškodninsko odgovornost za povzročeno škodo ter s splošnimi pravnimi načeli, ocenjuje četrto alinejo na obrazcu 2 "Izjava o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije" v kateri je določeno, da s podpisom te ponudbe naročnik izjavlja, da ne bo imel do naročnika javnega razpisa nobenega odškodninskega zahtevka, če ne bo izbran kot najugodnejši ponudnik. Kot pravno sporen vlagatelj izpostavlja tudi 10. člen vzorca pogodbe, ki v drugem odstavku med drugim določa, da sta pogodbeni stranki soglasni, da ima naročnik pravico vnovčiti bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, če bo strokovna komisija imenovana s strani naročnika ugotovila, da cene zaradi kršitev konkurenčne zakonodaje dobavitelja (prepovedani karteli, usklajena ravnanja in posredno omejitve) odstopajo za več kotâ??..% od konkurenčnih tržnih cen na tržišču istovrstnega blaga. Po vlagateljevem mnenju bi moral naročnik v tem delu spremeniti vzorec pogodbe tako, da bo jasno, kolikšen % odstopanja od konkurenčnih tržnih cen pomeni tisto mejo, od katere dalje je mogoče vnovčiti bančno garancijo, pri tem pa jasno definirati, kako se bo ugotavljal % odstopanja ter po kakšnih kriterijih bo naročnik ugotavljal konkurenčne tržne razmere cen na tržišču istovrstnega blaga. Vlagatelj navaja, da je v obrazcu predračuna z izjavo o fiksnosti cen v zadnji koloni napisal "nad 1000 kom", pri čemer pa ni določeno česa. Kot slednje vlagatelj ugotavlja, da je naročnik letno vrednost naročila ocenil na 20.000.000,00 SIT brez DDV, kar pomeni da znaša ocenjena vrednost razpisa za tri leta 60.000.000,00 SIT.
Vlagatelj predlaga, da se razveljavi javni razpis in priglaša stroške v višini 2200 odvetniških točk za pripravo zahtevka za revizijo, materialne stroške v višini 3%, vse povečano za DDV, strošek vplačane takse v višini 200.000,00 SIT, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve naročnika o zahtevku za revizijo do plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe.

Naročnik je dne 13.03.2006 sprejel sklep št. JR-2/2006, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik pojasnjuje, da je skladno z določili ZJN-1 med merili določil tudi merilo "ponudbena cena", s katerim je skladno z načelom gospodarnega ravnanja želel zasledovati cilj, da si bo zagotovil v obdobju 12-mesecev od sklenitve dogovora o sodelovanju v drugi fazi točno določene artikle iz razpisne dokumentacije po vnaprej zagotovljenih cenah in da bo merilo ponudbena cena pri priznanju sposobnosti vplivalo na cenovni razred blaga, ki ga bo naročnik naročal. Glede s strani vlagatelja očitane nedorečenosti merila "fizična zmogljivost in funkcionalnost" naročnik pojasnjuje, da lahko v drugi fazi omejenega postopka uporabi necenovno merilo, ter da je v prvi fazi zgolj nakazal kakšna merila bo uporabil, v drugi fazi pa bo merilo natančneje opredelil, ko ga bo v povabilu k oddaji ponudb ponudnikom s priznano sposobnostjo kvantificiral. Naročnik navaja, da je pri navedbi "tiskarske in fotokopirne storitve" prišlo do pisne napake, ki jo je naročnik odpravil in poslal v vednost vsem subjektom, ki so odkupili razpisno dokumentacijo. Povabilo k oddaji ponudb ponudnikom, ki jim je v prvi fazi priznal sposobnost, naročnika zavezuje le, da bo izbral ponudbo najugodnejšo ponudnika, ne pa tudi, da bo drugim ponudnikom odgovoren za plačilo kakršnikoli stroškov, ker niso bili izbrani, zato v izjavi navedena klavzula o odpovedi odškodninske odgovornosti ni v nasprotju s pravnim redom. Naročnik navaja, da se odstopanja od konkurenčnih tržnih cen, ki so v nasprotju s pravili konkurence presojajo glede na relevantni trg, ki je določen glede na vrsto blaga v času in prostoru. Naročnik tako pojasnjuje, da se bo predmetno javno naročilo izvajalo v tri letnem obdobju, po priznanju sposobnosti dobaviteljem bo odstotek odstopanja od tržnih cen, ki bi pomenilo dejanje nelojalne konkurence mogoče presojati v postopku ocenjevanja posameznih ponudb blaga. Glede navedbe "nad 1000 kom" v izjavi o fiksnosti cen naročnik pojasnjuje, da je šlo za pisno napako, ki jo je naročnik odpravil in poslal v vednost vsem subjektom, ki so odkupili razpisno dokumentacijo. Naročnik še pojasnjuje, da se ocenjena vrednost 20.000.000,00 SIT nanaša na letno osnovo in ne na čas trajanja javnega naročila.

Vlagatelj je naročniku posredoval zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državo revizijsko komisijo, z dne 14.03.2006, v kateri navaja, da naročnik ni upošteval suspenzivnosti iz 11. člena ZRPJN, saj je pred odločitvijo o zahtevku za revizijo vlagatelju poslal spremenjeno razpisno dokumentacijo za predmetno javno naročilo. Vlagatelj priglaša stroške za sestavo zahteve za nadaljevanje 50 točk in materialne stroške v višini 2%, vse povečano za 20% DDV.

Po prejemu obvestila vlagatelja, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo je naročnik z dopisom, z dne 16.03.2006, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z vso dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom tretje alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom tretjega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je Državna revizijska komisija preverila navedbo vlagatelja, da je naročnik v nasprotju z določili ZJN-1 že za prvo fazo določil merila, ki bodo uporabljena pri ocenjevanju sposobnosti dobaviteljev ter bodo služila pri rangiranju ponudnikov.
Državna revizijska komisija izpostavlja, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila vodi po omejenem postopku. Omejeni postopek je postopek, pri katerem lahko oddajo ponudbo le tisti kandidati, ki jih k temu povabi naročnik. Skladno z določilom 19. člena ZJN-1 naročnik v prvi fazi omejenega postopka prizna sposobnost ponudnikom na podlagi vnaprej določenih pogojev in v drugi fazi povabi k oddaji ponudbe kandidate, ki jim je priznal sposobnost. V prvi fazi omejenega postopka se torej ugotavlja sposobnost ponudnikov in sicer, kakor izhaja iz določila četrtega odstavka 48. člena ZJN-1, morajo ponudniki dokazati svoj pravni status, ekonomsko-finančno, tehnično in kadrovsko sposobnost. Naročnik tako v prvi fazi omejenega postopka določi zahteve glede izkazovanja sposobnosti, določenih v 42., 42.a in 43. členu ZJN-1. Namen omejenega postopka oddaje javnega naročila je v omejitvi števila kandidatov, katere naročnik v drugi fazi pozove k oddaji ponudbe, zato naročnik v prvi fazi za omejitev števila kandidatov določi razlikovalne znake, na podlagi katerih bo določenim ponudnikom priznal usposobljenost. Razlikovalni znaki, na podlagi katerih bo naročnik posameznim ponudnikom priznal usposobljenost, se morajo nanašati na izpolnjevanje ekonomskih, kadrovskih in tehničnih pogojev (to so zahteve, ki se nanašajo na ponudnika, in sicer: finančno-gospodarski položaj (reference) ponudnika, osebni status ponudnika, tehnično-poklicno usposobljenost ponudnika), pri čemer te zahteve ne smejo preseči obsega/predmeta javnega naročila. Državna revizijska komisija poudarja, da je namen dvofaznega omejenega postopka v tem, da naročnik v prvi fazi glede na sposobnost ponudnikov omeji število kandidatov, ki jih bo v drugi fazi pozval k oddaji ponudbe. šele v drugi fazi omejenega postopka pa lahko naročnik ponudbe ocenjuje in vrednoti na podlagi meril ekonomsko najugodnejše ponudbe ali merila najnižje cene.
Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v 2.10. točki Merila za ocenjevanje ponudb določil, da so merila, ki bodo uporabljena pri ocenjevanju sposobnosti dobaviteljev za dobavo didaktične opreme za potrebe Ekonomske fakultete ter bodo služila pri rangiranju ponudnikov sledeča: ponudbena cena, fiksnost cen, plačilni pogoji, rok dobave in garancijska doba. Naročnik je določil, da je na podlagi meril možno zbrati 100 točk ter da bo naročnik priznal sposobnost največ 5 ponudnikom, in sicer le tistim, katerih ponudbe bodo v skladu z zgoraj omenjenimi merili dosegle najvišje število točk. Iz razpisne dokumentacije za predmetni postopek oddaje javnega naročila torej izhaja, da bo naročnik na podlagi meril, ki se nanašajo na samo ponudbo, priznal sposobnost ponudnikom. Kot je bilo že navedeno, se v prvi fazi omejenega postopka ugotavlja sposobnost ponudnikov, saj naročnik šele v drugi fazi kandidate, ki jim je priznal sposobnost, pozove k predložitvi same ponudbe. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila pa je potrebno ugotoviti, da je naročnik že v prvi fazi omejenega postopka določil, da bo na podlagi meril in na podlagi teh meril prejetega števila točk priznal sposobnost ponudnikom.
Državna revizijska komisija upoštevajoč, da se v prvi fazi omejenega postopka priznava sposobnost ponudnikom na podlagi izkazovanja izpolnjevanja ekonomskih, kadrovskih in tehničnih pogojev ponudnikov ter, upoštevajoč dejstvo, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila priznavanje sposobnosti ponudnikov vezal na merila, ki se nanašajo na ponudbo, ugotavlja, da je naročnik ravnal v nasprotju z določilom četrtega odstavka 48. člena ZJN-1.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija revizijski navedbi vlagatelja sledila in jo je označila kot utemeljeno.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija preverila navedbo vlagatelja, da je naročnik v poglavju "Fizična zmogljivost in funkcionalnost (max 10 točk)" merilo glede "fizične zmogljivosti in prijaznosti rokovanja z didaktično opremo" opisal nedoločno tako, da omogoča subjektivno presojo kriterija, nedoločen pa je tudi pojem "kriterij primerljivosti z obstoječo opremo pri naročniku".
V skladu z določilom 11. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 je merilo element za vrednotenje, (medsebojno) primerjanje ali presojanje ponudb. Naročnik je avtonomen pri odločitvi, katera merila in koliko meril bo določil in uporabil, kakšne vrednostne uteži jim bo pripisal in na kakšen način jih bo uporabil, vendar pa merila in način ocenjevanja ne smejo biti v nasprotju z ZJN-1. V zvezi z določanjem meril ZJN-1 v 50. členu (Določitev meril) od naročnika zahteva, da mora merila, po katerih izbira najugodnejšo ponudbo, v razpisni dokumentaciji opisati in ovrednotiti. Merila ne smejo biti diskriminatorna, smiselno morajo biti povezana z vsebino javnega naročila in morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. Naročnik mora v razpisni dokumentaciji vnaprej navesti, opisati in ovrednotiti vsa merila za oddajo, ki jih bo uporabil, in sicer v vrstnem redu od najpomembnejšega do najmanj pomembnega. Po objavi naročila ali oddaji povabila v omejenem postopku naročnik meril ne sme več spreminjati. Določilo četrtega odstavka 50. člena ZJN-1 še določa, da mora naročnik pri ocenjevanju ponudb uporabiti le tista merila, ki so bila objavljena v razpisni dokumentaciji in način, kot so bila opisana in vrednotena. Pri tem mora biti ocenjevanje in vrednotenje ponudb transparentno, objektivno in nediskriminatorno, odločitev o dodelitvi točk pa objektivno artikulirana in medsebojno primerljiva ter razvidna iz dokumentacije o oddaji javnega naročila. Namen zahteve po vnaprejšnji objektivni in transparentni določitvi meril v objavi javnega razpisa in razpisni dokumentaciji je preprečiti naročnikovo subjektivno oz. arbitrarno ocenjevanje in vrednotenje ponudb ter zagotoviti, da se ponudniki že vnaprej jasno seznanijo z okoliščinami, ki bodo vplivale na izbiro najugodnejše ponudbe. Le na ta način lahko ponudniki pripravijo ne samo pravilno, temveč tudi konkurenčno ponudbo, torej takšno, ki kar najbolj ustreza ekonomskim pričakovanjem naročnika.
Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik poglavju C. Obrazložitev meril za II. fazo-Posamična povpraševanja v točki II. Fizične zmogljivosti in funkcionalnost (max 10 točk) določil, da bo ocenil fizične zmogljivosti in prijaznost rokovanja z didaktično opremo za vsako vrsto didaktične opreme posebej. Pri tem bo upošteval tudi kriterij primerljivosti z obstoječo opremo na sedežu naročnika in dodelil za vsako posamezno vrsto didaktične opreme od 0 do 10 točk. Naročnik je pri merilu fizične zmogljivosti in funkcionalnosti zgolj določil, da bo ocenjeval fizične zmogljivosti in prijaznost rokovanja, pri čemer pa ni podal zahtev glede same fizične zmogljivosti didaktične opreme, kakor tudi ni opisal, kaj pomeni prijaznost rokovanja z didaktično opremo. Naročnik tudi ni opisal in ovrednotil kriterija primerljivost z obstoječo opremo na sedežu naročnika. Državna revizijska komisija ponovno poudarja, da je namen zahteve po vnaprejšnji objektivni in transparentni določitvi meril v razpisni dokumentaciji v preprečitvi naročnikovega subjektivnega oz. arbitrarnega ocenjevanja in vrednotenja ponudb ter v zagotovitvi, da se ponudniki že vnaprej jasno seznanijo z okoliščinami, ki bodo vplivale na izbiro najugodnejše ponudbe.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da si je naročnik z navajanjem merila Fizične zmogljivosti in funkcionalnosti dopustil možnost, da bi lahko naknadno, v fazi ocenjevanja ponudb, pojme fizična zmogljivost, prijaznost rokovanja in kriterij primerljivost z obstoječo opremo, opredelil in tolmačil subjektivno. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da naročnik v razpisni dokumentaciji merila Fizične zmogljivosti, na podlagi katerega bo ocenjeval prispele ponudbe, ni vnaprej določil, opisal ter ovrednotil na jasen, transparenten in objektiven način, tako, da bi izključeval možnost subjektivnega ocenjevanja ponudb, zaradi česar mu je potrebno očitati postopanje v nasprotju z določilom 50. člena ZJN-1.
Zaradi navedenega je Državna revizijska komisija navedbi vlagatelja sledila in jo je označila kot utemeljeno.

V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je nezakonita zahteva v 12. točki 2.3. poglavja "Ponudbeni dokumenti", ki jo gre smiselno obravnavati kot pogoj in v kateri je določeno, da mora biti ponudba sestavljena v skladu z določili ZJN-1-UPB in veljavnimi odredbami in mora vsebovati izpolnjen obrazec predračuna (ponudbena cena) z izjavo o fiksnosti cen.
Naročnik je v razpisni dokumentaciji kot sestavni del ponudbe zahteval izjavo o fiksnosti cen, za kar je pripravil obrazec OBR-6 predračun z izjavo o fiksnosti cen. V OBR-6 je naročnik navedel, da mora ponudnik navesti končno ceno na posamezno enoto v tolarjih, pri čemer mora končna cena vsebovati vse stroške, DDV in popuste. V spodnjem delu obrazca, pa je navedeno, da ponudnik izjavlja, da so navedene cene fiksne in jih ponudnik jamči za obdobje mesecev, po tem obdobju se cene usklajujejo z rastjo življenjskih stroškov.
Državna revizijska komisija je pri obravnavi prve vlagateljeve navedbe že zapisala, da je namen prve faze omejenega postopka priznati sposobnost ponudnikom, ki izpolnjujejo ekonomske, kadrovske in tehnične pogoje ter, da je vrednotenje ponudb v tej fazi postopka na podlagi meril kot so ponudbena cena, fiksnost cen, plačilni pogoji, rok dobave in garancijska doba, v nasprotju z določilom 48. člena ZJN-1. Glede na to, da naročnik v prvi fazi omejenega postopka izbere kandidate na podlagi predloženih podatkov, ki skladno z 42., 42.a in 43. členom ZJN-1 dokazujejo ponudnikov pravni status, ekonomsko-finančno, tehnično in kadrovsko sposobnost, Državna revizijska komisija izpostavlja, da v prvi fazi omejenega postopka naročniku ni treba pripravljati tudi izjave o fiksnosti cene, saj naročnik ocenjuje predložene ponudbe glede na merilo cene šele v drugi fazi, zaradi česar je smiselno, da je izjava o fiksnosti cen v ponudbi sestavni del razpisne dokumentacije v drugi fazi omejenega postopka.

Državna revizijska komisija je preverila revizijsko navedbo, da je naročnik v obrazec 1 "Obrazec ponudbe", zapisal, da se ta nanaša na opravljanje tiskarskih in fotokopirnih storitev, čeprav je predmet javnega naročila ugotavljanje sposobnosti dobaviteljev za dobavo didaktične opreme za obdobje 36 mesecev.
Po pregledu razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v obrazec ponudbe OBR-1 zapisal, da "na podlagi javnega razpisa, objavljenega v Ur. l. RS, z dne in razpisne dokumentacije naročnika, se prijavljamo na javni razpis za opravljanje tiskarskih in fotokopirnih storitev". Državna revizijska komisija ugotavlja, da je mogoče iz preostale razpisne dokumentacije z gotovostjo ugotoviti, kaj je predmet javnega naročila (tj. dobava didaktične opreme za potrebe Ekonomske fakultete Univerze v Ljubljani), in da je le opredelitev javnega naročila v OBR-1 netočna oziroma da ni skladna s predmetom obravnavanega postopka oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je mogoče naročniku pri pripravi razpisne dokumentaciji očitati le nekoliko nedoslednosti, zaradi katere pa vlagatelju ni mogla nastati škoda oziroma mu ne bi onemogočila sodelovati v postopku oddaje javnega naročila, saj je vlagatelj iz preostale razpisne dokumentacije lahko ugotovil, kaj konkretno je predmet postopka oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija pa ob tem naročnika opozarja na to, da mora pri pripravi razpisne dokumentacije upoštevati 23. člen ZJN-1, ki mu nalaga, da mora pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo.
Naročnik je v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo št. JR-2/2006, z dne 13.03.2006, zapisal, da je pri navedbi "tiskarske in fotokopirne storitve" prišlo do pisne napake, ki jo je naročnik odpravil in poslal v vednost vsem subjektom, ki so odkupili razpisno dokumentacijo. Po pregledu spisovne dokumentacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik dne 10.03.2006 (po prejetju zahtevka za revizijo) prevzemnike razpisne dokumentacije obvestil, da je v OBR-1 prišlo do tipkarske napake in jim poslal spremenjen obrazec. Državna revizijska komisija ob tem izpostavlja določilo prvega odstavka 11. člena ZRPJN, skladno s katerim vložen zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije. Upoštevajoč suspenzivni učinek vloženega zahtevka za revizijo naročnik po njegovem prejemu v postopku oddaje javnega naročila ne sme izvajati nobenih novih postopkovnih dejanj ali sprejemati kakršnihkoli vsebinskih odločitev, pač pa mora počakati na pravnomočen zaključek revizijskega postopka. V takem primeru mora naročnik, kljub temu da želi zgolj "odpraviti tipkarske napake", počakati na konec postopka revizije postopka oddaje javnega naročila in šele nato opraviti vse ustrezne korekture.

V zahtevku za revizijo vlagatelj kot nedopustno in v nasprotju z določbami obligacijskega zakona, ocenjuje četrto alinejo na obrazcu 2 "Izjava o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije", v kateri je določeno, da s podpisom te ponudbe naročnik izjavlja, da ne bo imel do naročnika javnega razpisa nobenega odškodninskega zahtevka, če ne bo izbran kot najugodnejši ponudnik.

Državna revizijska komisija izpostavlja, da je pravico do povračila škode mogoče uveljavljati na podlagi 131. člena Obligacijskega zakona (Uradni list RS, št. 83/01 in 32/04, v nadaljevanju: OZ), ki določa, da, kdor povzroči drugemu škodo, jo je dolžan povrniti, če ne dokaže, da je škoda nastala brez njegove krivde. Državna revizijska komisija izpostavlja, da mora imeti posameznik možnost uveljavljati povračilo škode, če je bila ta povzročena s protipravnim ravnanjem druge stranke. Ob navedenem velja izpostaviti, da je v postopkih oddaje javnega naročila skladno s petim odstavkom 23. člena ZRPJN po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti.
V obravnavanem postopku oddaje javnega naročila je naročnik na obrazcu OBR-2 - izjava o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije med drugim zapisal, da s podpisom te izjave ponudnik izjavlja, da ne bo imel do naročnika javnega razpisa nobenega odškodninskega zahtevka, če ne bo izbran kot najugodnejši ponudnik. Naročnik je tako predvidel, da se s podpisom izjave ponudnik za primer neizbora odpoveduje morebitnemu odškodninskemu zahtevku. Ugotoviti gre, da bi bil s podpisom obravnavane zahteve razpisne dokumentacije ponudnik prikrajšan v pravici do povračila škode.
Državna revizijska komisija upoštevajoč navedeno pravno podlago ugotavlja, da je naročnik ravnal v nasprotju s pozitivnim pravnim redom, ko je v OBR-2 razpisne dokumentacije podal zahtevo po odpovedi odškodninskega zahtevka v primeru neizbora ponudnika kot najugodnejšega ponudnika.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija obravnavano revizijsko navedbo označila kot utemeljeno.

Državna revizijska komisija je obravnavala revizijsko navedbo vlagatelja, da je pravno sporen 10. člen vzorca pogodbe, saj ni določen % odstopanja od konkurenčnih tržnih cen na tržišču, način ugotavljanja % odstopanja od konkurenčnih tržnih cen na tržišču ter kriteriji, na podlagi katerih bo naročnik ugotavljal konkurenčne tržne razmere cen na tržišču istovrstnega blaga.
Skladno z določilom 9. točke tretjega odstavka 23. člena ZJN-1 lahko vsebino razpisne dokumentacije sestavljajo navedba finančnega zavarovanja, s katerim ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila, ki so v nadaljevanju tega člena primeroma naštete. Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v točki 2.9. Finančna zavarovanja med drugim določil, da zahteva predložitev izjave banke, da bo ponudnik pridobil bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10% razpisne ocenjene vrednosti javnega naročila in jo bo predložil naročniku najkasneje v 10-ih dneh od dneva sklenitve pogodbe, ki jo bo naročnik vnovčil v primeru neizpolnitve pogodbenih obveznosti glede kakovosti dogovorjenih storitev. Nadalje je naročnik v 10. členu vzorca pogodbe med drugim določil, da sta pogodbeni stranki soglasni, da ima naročnik pravico vnovčiti bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, če bo strokovna komisija imenovana s strani naročnika ugotovila, da cene zaradi kršitev konkurenčne zakonodaje dobavitelja (prepovedani karteli, usklajena ravnanja in posredno omejitve) odstopajo za več kot _ % od konkurenčnih tržnih cen na tržišču istovrstnega blaga. Vzorec te bančne garancije je naročnik uvrstil v razpisno dokumentacijo kot obrazec 12.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnikova zahteva glede vnovčitve bančne garancije zaradi kršitev konkurenčne zakonodaje nedoločna in nejasna, ker naročnik v vzorcu pogodbe ni določil, kako se bo kršitev konkurenčne zakonodaje ugotavljala, kolikšen je % odstopanj od konkurenčnih tržnih cen na tržišču ter kako se bo konkurenčna tržna cena ugotavljala. Državna revizijska komisija poudarja, da je seznanitev z vsakim določilom pogodbe, ki ni definiran ali ni definiran v celoti, nujna, saj prodajna pogodba (kar je v svojem bistvu tudi osnutek pogodbe iz razpisne dokumentacije) predstavlja konsenzualni pravni akt, zato mora vsaka pogodbena stranka tudi vedeti, katere pravice in obveznosti bo s sklenitvijo pogodbe prevzela in kakšne pravne posledice bodo doletele stranko, ki pogodbi ne bo zvesta. Prav tako Državna revizijska komisija izpostavlja, da mora biti pri uveljavljanju pravic, ki jih pogodba nudi sopogodbeniku (tj. naročniku), tudi drugi pogodbeni stranki že vnaprej in na določen način znano, kako bo sopogodbenik uveljavljal te svoje pravice. Zaradi navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljevi navedbi sledila in jo označila za utemeljeno.
Hkrati s presojo vlagateljeve revizijske navedbe pa Državna revizijska komisija naročnika opozarja tudi na namen in vsebino bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na več mestih v razpisni dokumentaciji določil, kdaj bo vnovčil bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Državna revizijska komisija izpostavlja, da je namen bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti to, da ima naročnik zagotovilo v primeru, da bi izbrani ponudnik ne izpolnjeval svojih pogodbenih obveznosti z ustrezno kvaliteto, kot se je zavezal s pogodbo. Državna revizijska komisija tako izpostavlja, da je iz namena (pa tudi iz samega imena) te bančne garancije razvidno, čemu služi ta bančna garancija. V skladu z 9. členom Pravilnika o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila (Uradni list RS, št. 25/2004, 87/2004; v nadaljevanju: Pravilnik), v katerem je tudi opredeljena omenjena garancija, je določeno, da garancija za dobro izvedbo posla lahko pokriva tudi pravočasnost izvedbe, kadar je pravočasna izvedba fiksno določena. Iz Pravilnika je tako razvidno, da ta bančna garancija nudi naročniku jamstva v primeru sopogodbenikovega (tj. izbranega ponudnika) kršenja pogodbenih obveznostih glede kvalitete (kakovosti) in časa (tj. nespoštovanje rokov). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (točka 2.9. Finančna zavarovanja) navedel, da bo omenjeno bančno garancijo "vnovčil v primeru neizpolnitve pogodbenih obveznosti glede kakovosti dogovorjenih storitev". Tudi iz predloženega vzorca bančne garancije za kvalitetno in dobro izvedbo del v pogodbenem roku (obrazec 12) so razvidni razlogi, ki jih je določil naročnik, kdaj bo banka izplačala garantirani znesek. Med temi razlogi ni tudi nobene navedbe glede "cene". Državna revizijska komisija tako izpostavlja, da mora naročnik pri oblikovanju finančnih zavarovanj izhajati iz namena pa tudi vsebine takega finančnega zavarovanja, in ugotavlja, da ni dopustno oblikovati instrumenta finančnega zavarovanja, ki bi ne bil v skladu z njegovim namenom.

Državna revizijska komisija je obravnavala navedbo vlagatelja, da je naročnik v obrazcu predračuna z izjavo o fiksnosti cen v zadnji koloni napisal "nad 1000 kom", pri čemer pa ni določil česa.
Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v OBR-6 Obrazec predračuna z izjavo o fiksnosti cen določil, da mora ponudnik navesti končno ceno na posamezno enoto v tolarjih, pri čemer mora končna cena vsebovati vse stroške, DDV in popuste, pri čemer je v zadnji vrstici v rubriki "vrsta blaga" zapisal "nad 1000 kom". Državna revizijska komisija tudi v tem delu ugotavlja, da je moč naročniku pri pripravi ponudbe očitati nedoslednost, pri čemer pa naročnika še opozarja, da mora skladno z določilom 23. člena ZJN-1 pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo, zaradi česar je sledila navedbi vlagatelja in jo označila kot utemeljeno.
Naročnik je v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo št. JR-2/2006, z dne 13.03.2006, zapisal, da je pri navedbi "do 1000 kom" prišlo do pisne napake, ki jo je naročnik odpravil in poslal v vednost vsem subjektom, ki so odkupili razpisno dokumentacijo. Po pregledu spisovne dokumentacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik dne 10.03.2006 prevzemnike razpisne dokumentacije obvestil, da je v OBR-6 prišlo do tipkarske napake in jih poslal spremenjen obrazec. Državna revizijska komisija tudi ob tem izpostavlja določilo prvega odstavka 11. člena ZRPJN, skladno s katerim vložen zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije. Upoštevajoč suspenzivni učinek vloženega zahtevka za revizijo naročnik po njegovem prejemu v postopku oddaje javnega naročila ne sme izvajati nobenih novih postopkovnih dejanj ali sprejemati kakršnihkoli vsebinskih odločitev, pač pa mora počakati na pravnomočen zaključek revizijskega postopka. V tem primeru mora naročnik, kljub temu da želi zgolj "odpraviti tipkarske napake", počakati na konec postopka revizije postopka oddaje javnega naročila in šele nato opraviti vse ustrezne korekture.

Kot slednjo je Državna revizijska komisija obravnavala navedbo vlagatelja, da je naročnik letno vrednost naročila ocenil na 20.000.000,00 SIT brez DDV, kar pomeni da znaša ocenjena vrednost razpisa za tri leta 60.000.000,00 SIT.
Državna revizijska komisija izpostavlja, da je skladno z določilom 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04 in 10/04; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, upoštevala pravila o trditvenem in dokaznem bremenu, v skladu s katerim mora vlagatelj zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Izpostaviti je potrebno, da je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, zato mora vsebovati jasne trditve o domnevnih kršitvah naročnika. V predmetnem revizijskem postopku vlagatelj zgolj navaja dejstvo, da je naročnik letno vrednost naročila ocenil na 20.000.000,00 SIT brez DDV, kar pomeni, da znaša ocenjena vrednost razpisa za tri leta 60.000.000,00 SIT, pri čemer pa naročniku zaradi omenjenega dejstva ne očita nikakršne kršitve.
Zaradi navedenega je Državna revizijska komisija revizijsko navedbo označila kot neutemeljeno.

Glede na predhodno zapisano je potrebno ugotoviti, da je naročnik ravnal v nasprotju z določili ZJN-1, zato je Državna revizijska komisija vlagateljevemu predlogu, da se razveljavi javni razpis, ugodila.
Državna revizijska komisija je skladno z določilom tretje alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, javni razpis "za ugotavljanje sposobnosti dobaviteljev za dobavo didaktične opreme za potrebe Ekonomske fakultete Univerze v Ljubljani", objavljen v Uradnem listu RS, št. 9, z dne 27.01.2006, pod številko objave Ob.-1392/06, razveljavila.

Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN naročniku daje napotke za izvedbo postopka oddaje javnega naročila. Pri pripravi oziroma popravi razpisne dokumentacije naj naročnik sledi ugotovitvam iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije v 1. točki izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povračilo stroškov v višini 2200 odvetniških točk za sestavo revizijskega zahtevka, 3% materialnih stroškov, z vključujočim DDV ter povračilo vplačane takse v višini 200.000,00 SIT. V zahtevi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, z dne 14.03.2006 je vlagatelj priglasil povračilo stroškov v višini 50 odvetniških točk za sestavo zahteve in materialne stroške v višini 2%, povečano za DDV. Državna revizijska komisija je skladno z določilom tretjega odstavka 22. člena ZRPJN in upoštevajoč določila Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/03 in 70/03) priznala strošek za sestavo revizijskega zahtevka v višini 2200 odvetniških točk ter skladno s tretjim odstavkom 13. člena Odvetniške tarife, materialne stroške v višini 32 odvetniških točk, stroške v višini 50 odvetniških točk za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo in materialne stroške v višini 1 odvetniške točke, kar ob upoštevanju odvetniške točke 110 SIT znaša 251.130,00 SIT, vse povečano za 20% DDV. Stroški revizijskega postopka tako, skupaj s stroškom vplačane takse, znašajo 501.356,00 SIT.
Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 501.356,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po preteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije v 2. točki izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne31.03.2006

Predsednica senata:
Vesna Cukrov, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova ulica 12, Ljubljana
- Univerza v Ljubljani, Ekonomska fakulteta, Kardeljeva ploščad 17, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana