018-097/2006 Splošna bolnišnica Maribor

Številka: 018-97/2006-35-980

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednika dr. Aleksija Mužine kot predsednika senata ter članice Vesne Cukrov in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Žviplja, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka za "Ustanovitev stavbne pravice na parceli št. 935/1, k.o. Tabor, in parceli št. 245/1, k.o. Tabor, v korist izbranega ponudnika - strateškega investitorja, na podlagi katerih bo le-ta zgradil parkirno hišo in parkirno ploščad; Tehnična ureditev vseh odprtih parkirnih površin na območju Splošne bolnišnice Maribor; Upravljanje s temi parkirnimi površinami v obdobju, za katerega bo ustanovljena stavbna pravica", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje NIGRAD d.d., Zagrebška 30, Maribor, ki ga zastopa odvetnik Zvonko Kolšek, Cankarjeva 19, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Maribor, Ljubljanska 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 03.04.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek za "Ustanovitev stavbne pravice na parceli št. 935/1, k.o. Tabor, in parceli št. 245/1, k.o. Tabor, v korist izbranega ponudnika - strateškega investitorja, na podlagi katerih bo le-ta zgradil parkirno hišo in parkirno ploščad; Tehnična ureditev vseh odprtih parkirnih površin na območju Splošne bolnišnice Maribor; Upravljanje s temi parkirnimi površinami v obdobju, za katerega bo ustanovljena stavbna pravica", kot koncesija za javne gradnje.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 341.372,00 SIT, v roku 15 od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je javni poziv za ustanovitev stavbne pravice in upravljanje s parkirnimi površinami objavil v časniku Večer dne 04.07.2005.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 23.07.2005, v katerem navaja, da je naročnik med obvezne pogoje za sodelovanje v postopku določil takšne, ki so glede na določilo 41. - 50. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) diskriminatorni, poleg tega pa se z njimi ne zagotavlja konkurenca med ponudniki v smislu 5. člena ZJN-1.
Vlagatelj opozarja, da naročnik ni izvedel postopka razpisa v skladu z določili 65., 66. in ostalih določil ZJN-1, saj naročila ni pravilno objavil, glede na predmet in vrednost storitve.
Naročnik je v razpisni dokumentaciji kot pogoj za priznanje sposobnosti navedel, da mora iz bilance stanja ponudnika izhajati, da njegovi prihodki v vsakem izmed let 2002, 2003 in 2004 presegajo 4 mrd. SIT. Po mnenju vlagatelja je navedeni pogoj "prenapihnjen" in kot takšen nepotreben in v nesorazmerju z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila, katerega vrednost je ocenjena na 1 mrd. SIT. Vlagatelj dodaja, da sam pogoj ustvarjene višine prihodkov tudi ne dokazuje ekonomsko-finančne sposobnosti ponudnika, saj bi ga bilo primerneje vezati na ustrezne bančne garancije, jamstva, morebitni ustvarjeni pozitivni poslovni izid ponudnika za navedena leta, ipd.
Vlagatelj nadalje navaja, da je naročnik postavil pogoj, da je ponudnik uspešno dokončal gradnjo in v zadnjih treh letih pridobil uporabno dovoljenje za vsaj en objekt visoke gradnje, katerega bruto etažna površina presega 5.000 m². Čeprav je površina, ki je predmet gradnje v predmetnem postopku, sicer večja, vlagatelj meni, da je takšen pogoj v nesorazmerju z vsebino in obsegom naročila, saj gre dejansko za tlorisno površino, ki zajema delno tudi samo pritlično gradnjo. Vlagatelj pripominja, da je do sedaj pretežno gradil nepokrita parkirišča, zato je prepričan, da lahko izpolnitev tega pogoja veže na sodelovanje prijavljenih podizvajalcev na strani ponudnika. V kolikor naročnik šteje izpolnjevanje tega pogoja za izpolnjenega s sodelovanjem podizvajalcev, potem vlagatelj ta revizijski razlog umika. Vlagatelj navaja, da ima reference in izpolnjuje pogoje za upravljanje s parkirišči, saj ima podeljeno koncesijo s strani Mestne občine Maribor.
Vlagatelj zatrjuje, da naročnikov kadrovski pogoj, da mora imeti ponudnik zaposlenih 300 delavcev, z vidika operativno tehničnih sposobnosti ni sorazmeren z naravo, namenom in obsegom javnega naročila. Ta pogoj, ki ga vlagatelj sicer izpolnjuje s sodelovanjem podizvajalcev, sam pa ima zaposlenih več kot 290 delavcev, je namreč mogoče zadovoljiti z ustreznimi drugimi jamstvi.
Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija upošteva tudi določila Zakona o kazenskem postopku in sklene, da se vlagatelju prizna pravica stranke v postopku ter da se zahtevku za revizijo ugodi tako, da se postopek oddaje javnega naročila razveljavi.
Vlagatelj priglaša stroške postopka, in sicer 1.000 točk za sestavo zahtevka za revizijo, 20 točk za materialne stroške, vse skupaj povečano za DDV ter takso v višini 200.000,00 SIT (vlagatelj je Državni revizijski komisiji na njen poziv posredoval potrdilo o plačilu takse v višini 200.000,00 SIT).

Naročnik je izdal dokument: "Komentar k vašemu dopisu z dne 23.07.2005", št. 07/PW-9/05, z dne 29.07.2005, v katerem navaja, da v primeru ustanovitve stavbne pravice v korist tretje osebe ne gre za javno naročilo, ki bi ga bilo potrebno izvajati skladno z ZJN-1, prav tako pa ZRPJN ureja pravno varstvo ponudnikov in pravnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil.

Vlagatelj je naročniku posredoval dokument: "Obvestilo", z dne 02.08.2005, v katerem navaja, da gre naročnikov odgovor smiselno šteti kot zavrženje zahtevka za revizijo kot nedovoljenega. Vlagatelj naročnika tudi obvešča, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj dodaja, da predmet razpisa ni samo ustanovitev stavbne pravice, temveč poglaviten del posla tvori oddaje storitve upravljanja s parkirnimi površinami, pri čemer naročnik oddaja pridobitelju stavbne pravice v upravljanje obstoječe parkirne površine in bodoče parkirne površine. Prav oddaja storitve upravljanja s parkirnimi površinami pa predstavlja oddajo storitve, katere naročilo bi moral naročnik izvesti v skladu z ZJN-1.
Vlagatelj priglaša nadaljnje stroške postopka, in sicer 500 točk za sestavo predmetnega obvestila skupno, 10 točk za materialne stroške, povečano za DDV.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom, št. NVD-1058/05-2275, z dne 26.09.2005, pozvala na predložitev pojasnila ter za obrazložitev, zakaj ni na podlagi vlagateljeve zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo le-tej posredoval vso dokumentacijo v odločanje. Ker naročnik navkljub temu pozivu ter nadaljnjim pozivom in zahtevam za pojasnilo tekom postopka revizije (dopis, št. NVD-279/2006-552, z dne 24.02.2006 ter dopis, št. 018-97/2006-843, z dne 21.03.2006) dokumentacije oziroma pojasnil in odgovorov Državni revizijski komisiji ni posredoval, je Državna revizijska komisija od vlagatelja dne 17.03.2006 in dne 24.03.2006 prejela dokumentacijo, s katero je vlagatelj razpolagal (vloge v revizijskem postopku, objava javnega poziva v časniku Večer, razpisna dokumentacija, kopija vlagateljeve ponudbe).

Po pregledu dokumentacije o javnem razpisu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma izpostavlja, da je bila zaradi naročnikovega nespoštovanja določila drugega odstavka 17. člena ZRPJN, ki mu nalaga, da po prejemu obvestila, da bo vlagatelj nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, najkasneje v treh dneh odstopi vso dokumentacijo Državni revizijski komisiji ter zaradi naročnikove opustitve ravnanja po pozivih na odstop dokumentacije in zahtevah za dodatna pojasnila, v konkretnem primeru odločala zgolj na podlagi dokumentacije, ki ji jo je v postopku revizije posredoval vlagatelj.

Državna revizijska komisija je morala pred vsebinskim odločanjem o zahtevku za revizijo najprej ugotoviti, ali je v predmetni zadevi pristojna za odločanje o sporu oz. ali je vlagatelj upravičen zahtevati pravno varstvo svojih pravic v revizijskem postopku v skladu z določili ZRPJN. Pristojnost je procesna predpostavka, na katero mora Državna revizijska komisija paziti po uradni dolžnosti ves čas revizijskega postopka (prvi odstavek 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN). Če Državna revizijska komisija v posameznem primeru ugotovi, da ni pristojna za obravnavo zadeve, se izreče za nepristojno in zahtevek za revizijo zavrže (drugi odstavek 18. člena ZPP in prvi odstavek 274. člena ZPP).

V skladu z odločitvijo Sodišča Evropskih skupnosti, kot izhaja iz zadeve C-26/03 Stadt Halle, je organ, ki je dolžan zagotavljati pravno varstvo v postopkih oddaje javnih naročil (Državna revizijska komisija), pristojen tudi za odločanje o tem, ali je stvarno pristojen za odločanje v posameznem sporu (t.i. kompetenca o kompetenci). Sodišče Evropskih skupnosti je v zadevi C-26/03 Stadt Halle presodilo, da ni mogoče sprejeti stališča, da Direktiva 89/665/EEC ne zahteva pravnega varstva izven formalnega postopka za oddajo naročila in da odločitev naročnika, da ne začne tega postopka, ne more biti predmet zahtevka za revizijo, kar naj bi veljalo tudi za odločitev o tem, ali za javno naročilo veljajo ustrezna pravila Skupnosti. Skladno z odločitvijo Sodišča Evropskih skupnosti je potrebno člen 1(1) Direktive 89/665/EEC razlagati tako, da se obveznost držav članic, da zagotovijo učinkovita in hitra pravna sredstva zoper odločitve, ki jih sprejmejo naročniki, nanaša tudi na odločitve, sprejete izven formalnih postopkov za oddajo naročila in še pred formalnim razpisom javnega naročila.

ZRPJN v 1. členu določa, da se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic ponudnikov in javnega interesa, in postopek revizije po tem zakonu. Navedena določba omejuje pravno varstvo (v obliki revizije postopkov oddaje javnih naročil pred naročniki in Državno revizijsko komisijo) zgolj na postopke oddaje javnih naročil, katerega v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil zagotavlja Državna revizijska komisija (prvi odstavek 4. člena ZRPJN). Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da deveti odstavek 133. člena ZJN-1 (Koncesije gradenj) določa: "V postopkih oddaje koncesij po tem členu se za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe zakona o reviziji postopkov javnega naročanja, če sodno varstvo ni zagotovljeno v upravnem sporu.". Glede na navedeno pravno normo velja opozoriti, da so predmet pravnega varstva po ZRPJN tudi tiste koncesije gradenj, ki se ne bi podeljevale v upravnem ali temu postopku sorodnem javnopravnem postopku. V določenih (javnopravnih) postopkih je namreč sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu, zato kumulacija upravnega spora s postopkom pred Državno revizijsko komisijo ni dopustna.

Iz objave razpisa v časniku Večer izhaja, da je predmet razpisa ustanovitev stavbne pravice, iz naslova razpisne dokumentacije (str. 1) pa, da gre za ustanovitev stavbne pravice in upravljanje s parkirnimi površinami. Državna revizijska komisija načeloma ugotavlja, da je ustanovitev stavbne pravice (kot take) izvzeta iz dometa javnega naročanja, saj se po 2. alinei prvega odstavka 94. člena ZJN-1 zakon ne uporablja v primeru nakupa ali najema zemljišča, že zgrajenih stavb ali drugih nepremičnin ali pravic, ki so z njimi povezane (ob navedenem Državna revizijska komisija dodaja, da utegnejo, poleg v nadaljevanju zapisanega, v to načelno ugotovitev posegati tudi druga pravila nacionalnega prava, kot izhaja iz sklepnega dela obrazložitve tega sklepa). Pri upravljanju s parkirnimi površinami pa gre praviloma (kolikor ne gre za posel, katerega predmet je najem nepremičnine, ki predstavlja storitev, za katero se ZJN-1 ne uporablja) za oddajo koncesije storitve, za katero Državna revizijska komisija ni pristojna zagotavljati pravnega varstva.

Ker pa je javno naročilo celotni skupek dejanj, ki jih opravi naročnik s ciljem nabave blaga, oddaje storitev ali gradenj po tem zakonu, koncesija gradnje pa je enaka opredelitvi predmeta javnega naročila gradnje, z razliko, da ima koncesionar pravico do izkoriščanja zgrajenega objekta ali da se pravica do izkoriščanja zgrajenega objekta kombinira s plačilom za izvedbo gradnje, je bilo potrebno preveriti tudi vsebino pravnega razmerja. Državna revizijska komisija je v nadaljevanju ugotavljala, ali v predmetnem postopku ne gre morda za koncesijo gradnje ali za javno naročilo po njeni vsebini oziroma povedano drugače, da pravno razmerje ustanovitve stavbne pravice in upravljanje s parkirnimi površinami morda ne izpolnjuje predpostavk koncesije gradnje ali javnega naročila.

ZJN-1 ureja obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri oddaji javnih naročil za nabavo blaga, oddajo gradenj in naročanje storitev (prvi odstavek 1. člena ZJN-1). Kot že omenjeno, je javno naročilo po svoji vsebini, skladno s 1. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1 "celotni skupek dejanj, ki jih opravi naročnik s ciljem nabave blaga, oddaje storitev ali gradenj po tem zakonu". V primeru torej, ko oseba, ki je v skladu z 2.a členom ZJN-1 naročnik, kupuje blago, oddaja storitve ali naroča gradnje, mora postopek izbire najugodnejšega ponudnika izvajati na podlagi določil ZJN-1.

Na drugi strani ZJN-1 v prvem odstavku 133. člena določa, da gre za koncesijo gradnje, ne glede na določila drugih predpisov nacionalnega prava (enako definira koncesijo gradnje tudi d. točka 1. člena Direktive 93/37/EEC oziroma 3. točka 1. člena Direktive 2004/18/EEC), če je predmet koncesija gradnje, določena v 86. členu ZJN-1 (izvedba dela, projektiranje in izvedba del, povezanih z določenimi dejavnostmi iz priloge II ZJN-1 ali izgradnja objekta visoke ali inženirske gradnje, ki izpolnjuje svojo gospodarsko ali tehnično funkcijo ali izvedba gradnje, ne glede na način izvedbe, ki ustreza zahtevam naročnika), pod pogojem:
- da ima koncesionar pravico do izkoriščanja zgrajenega objekta ali
- da se pravica do izkoriščanja zgrajenega objekta kombinira s plačilom za izvedbo gradnje.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji posredoval razpisno dokumentacijo predmetnega javnega zbiranja ponudb. Naročnik je v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal (točka 1.1. Splošni opis predmeta naročila, pravne podlage za izvedbo), da je lastnik parcele št. 935/1 k.o. Tabor, na kateri je po zazidalnem načrtu predvidena izgradnja garažne hiše in parcele št. 245/1 k.o. Tabor, na kateri je po zazidalnem načrtu predvidena izgradnja parkirne ploščadi. Iz Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe izhaja, da bo naročnik še naprej ostal lastnik zemljišč, lastnik garažne hiše in parkirne ploščadi pa bo izbrani ponudnik - strateški investitor, kateremu bo naročnik, na podlagi tega postopka, podelil stavbno pravico. Z ustanovitvijo stavbne pravice naročnik dovoli izbranemu ponudniku - imetniku stavbne pravice, da ta na njenih zemljiščih, na podlagi že izdelane projektne dokumentacije (PGD), zgradi garažno hišo in parkirno ploščad, v zameno za to pa je naročnik upravičen do nadomestila ter do pridobitve lastninske pravice na garažni hiši in parkirni ploščadi po izteku časa, za katerega je stavbna pravica ustanovljena. Za pridobljeno garažno hišo in parkirno ploščad pa je bolnišnica dolžna, po izteku časa, za katerega je ustanovljena stavbna pravica, plačati imetniku stavbne pravice nadomestilo, ki pa ga lahko tudi pobota s svojimi terjatvami do izbranega ponudnika iz naslova imetništva stavbne pravice.

Iz navedenih določil razpisne dokumentacije izhaja, da je vsebina predmetnega javnega zbiranja ponudb tudi izvedba gradnje - izgradnja garažne hiše in parkirne ploščadi, za to pa bo imel izvajalec pravico do izkoriščanja zgrajenega objekta. Tako gre pri oddaji ustanovitve stavbne pravice in upravljanja s parkirnimi površinami v bistvu za oddajo koncesije gradnje. Značilnost koncesije gradnje (in razlikovalni znak med javnim naročilom gradnje in koncesijo gradnje) je, da se izvajalcu namesto plačila za izgradnjo objekta za določeno obdobje podeli pravica do izkoriščanja izgrajenega objekta oz. pravico do izvajanja določene dejavnosti, ki je v neposredni zvezi s tem objektom. Namen uporabe zgrajenih objektov je torej poplačilo investicije iz prihodkov te uporabe. Pravici uporabe se lahko pridruži tudi plačilo, zato plačilo samo po sebi ne izključuje obstoja koncesijskega razmerja, pod pogojem, da to plačilo ne izključuje znatnega dela tveganja, povezanega z izkoriščanjem objekta. Prvi bistveni značilnosti koncesije gradnje - prenosu pravice do izkoriščanja na koncesionarja - gre tako dodati še drugo, in sicer prenos tveganja, povezanega z izkoriščanjem objekta, ki je v konkretnem primeru na investitorju kot koncesionarju.

Državna revizijska komisija pripominja, da pogoj za uporabo določil ZJN-1, ki se nanašajo na koncesije gradenj, izpolnjen, če ocenjena vrednost razpisa presega vrednostni prag, določen v prvem odstavku 133. člena ZJN-1 (vrednostni prag, nad katerim se določbe za koncesije gradenj uporabljajo, je 5.000.000 â??). Ker v predmetnem postopku revizije naročnik Državni revizijski komisiji na njen zadnji poziv, št. 018-97/2006-843, z dne 21.03.2006, naj ji sporoči, kolikšna je ocenjena vrednost predmetnega postopka oddaje ustanovitve stavbne pravice in upravljanja s parkirnimi površinami ter morebitna dokazila za to oziroma tudi druge dokumente, povezane s predmetnim razpisom, ni posredoval nikakršnih pojasnil oz. dokumentov, se je morala Državna revizijska komisija opreti na dokumente, s katerimi razpolaga, pri tem pa je upoštevala tudi vsebino pogoja velikosti referenčnega objekta ter druge pridobljene informacije iz sredstev javnega obveščanja (časnik Finance, št. 45/2006, z dne 07.03.2006; članek: Mariborska komisija še ignorira revizijsko komisijo). V slednjem je bila vrednost posla ocenjena na 2,5 mrd. SIT, kar znatno presega mejne vrednostne pragove iz direktiv oz. uredbe.

Predmet tega razpisa pa je očitno tako oddaja koncesije gradnje, kot tudi oddaja storitve upravljanja z obstoječimi parkirnimi površinami. Iz določil Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (točka 1.1. Splošni opis predmeta naročila, pravne podlage za izvedbo) namreč izhaja, da bo izbrani ponudnik - strateški investitor upravljal z vsemi parkirnimi površinami, obstoječimi in bodočimi, na območju bolnice, pri čemer bo obstoječe površine, ob ustrezni tehnični ureditvi, prevzel v upravljanje, za gradnjo novih pa ustanovil stavbno pravico. Državna revizijska komisija poudarja, da pri odločanju ni razpolagala z nikakršnimi informacijami v zvezi z razmerjem med oddajo storitev (upravljanje z obstoječimi parkirnimi površinami) oz. gradenj (izgradnja garažne hiše in parkirne ploščadi) v konkretnem postopku, od česar je odvisna izbira postopka.

Ker pa naj bi izbrani ponudnik na podlagi tega razpisa upravljal tako z (obstoječimi in bodočimi) parkirnimi površinami, kot tudi izgradil garažno hišo in parkirno ploščad, je bilo potrebno takšno pravno razmerje ustrezno uvrstiti, in sicer bodisi med koncesije gradenj oziroma koncesije storitev. Skladno z odločitvijo Sodišča Evropskih Skupnosti v zadevi C-331/92, GestiĂłn Hotelera Internacional je bilo potrebno ugotoviti, ali predstavljata delo in gradnja objekta bistvo predmeta pogodbe, ali pa je delo in gradnja samo postranskega značaja v razmerju do predmeta pogodbe. Opredelitev razmerja se zastopa po načelu pretežnosti (absorbcije). V primeru, da je izgradnja objekta bistvo predmeta pogodbe, gre za javno naročilo gradnje, če pa je gradnja postranskega (akcesornega) značaja v razmerju do izvajanja storitev ali če se dejavnost (gradnja) opravlja na obstoječem objektu, gre za javno naročilo storitev. Potrebno je ugotoviti prevladujoč element razmerja in pri tem izhajati iz cause razmerja. Ugotoviti velja, da v konkretnem primeru vsebino tipičnega izpolnitvenega ravnanja nedvomno predstavlja izgradnja garažne hiše in parkirne ploščadi.

V tej zvezi velja pripomniti, da Sodišče Evropskih Skupnosti, kot izhaja iz sodbe C-3/88 Re Data Processing, napotuje na uporabo ločenih postopkov podelitve, če je dejavnosti mogoče ločiti. Tako gre v primeru, ko pogodba vključuje tako dobave kot storitve, ki jih je mogoče medsebojno ločiti, za vsak predmet uporabiti ločena pravila.

Po ugotovitvi, da gre v obravnavanem primeru za koncesijo gradnje kot edino dopustno pravno podlago (causo) razmerja, in posledično, ker ni razvidno, da bi bilo sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu (arg. devetega odstavka 133. člena ZJN-1), za pristojnost Državne revizijske komisije za odločanje o predmetnem sporu, se je Državna revizijska komisija osredotočila na vsebino zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da so navedbe iz vlagateljevega zahtevka za revizijo v procesnem smislu zatrjevane pravočasno (peti odstavek 12. člena ZRPJN). Vlagatelj je namreč vloži zahtevek za revizijo pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je utemeljena vlagateljeva navedba, ki se nanaša na opustitev postopanja naročnika po določilih ZJN-1, ki urejajo objavo javnega naročila in na kar napotuje določba drugega odstavka 133. člena ZJN-1. Naročnik, skladno z določili 65. člena ZJN-1 in naslednjih namreč ni objavil razpisa na predpisan način.

V zvezi z ostalimi očitki vlagatelja: glede prihodkov ponudnika, ki morajo v vsakem izmed let 2002, 2003 in 2004 presegati 4 mrd. SIT; glede pogoja, da je ponudnik uspešno dokončal gradnjo in v zadnjih treh letih pridobil uporabno dovoljenje za vsaj en objekt visoke gradnje, katerega bruto etažna površina presega 5.000 m²; glede kadrovskega pogoja, da mora imeti ponudnik zaposlenih 300 delavcev, ki naj ne bi bil sorazmeren z naravo, namenom in obsegom javnega naročila, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da se v primeru spora o tem, ali je naročnikov pogoj, ki predstavlja omejitev sodelovanja ponudnikov na relevantnem trgu, diskriminatoren, dokazno breme prenese na naročnika, ki mora dokazovati, zakaj je postavil tako visok prag.

Naročnik sme s postavljenimi merili in pogoji ponudnike razlikovati, vendar mora biti to razlikovanje na podlagi objektivnih okoliščin, merila in pogoji pa ne smejo biti neupravičeno diskriminatorni. Diferenciacija med ponudbami je po ZJN-1 dopuščena in celo zaželjena, njene meje pa predstavlja diskriminatornost pogojev oz. meril. Naročnik namreč ni v ničemer obrazložil, zakaj bo kot pravilno ponudbo (ob izpolnjevanju tudi vseh ostalih zahtev razpisne dokumentacije) v tem postopku obravnaval zgolj ponudbo tistega ponudnika, katerega npr. prihodki v vsakem izmed let 2002, 2003 in 2004 presegajo 4 mrd. SIT. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s postavitvijo med strankama spornih pogojev preferiral tiste ponudnike, ki izpolnjujejo visoke pragove priznanja sposobnosti, ki jih je naročnik avtonomno določil, pri tem pa naročnik za takšno preferiranje ne navaja nobenih (objektivnih) razlogov. Argumenti postavitve zahtev razpisne dokumentacije morajo vselej vzdržati presojo dopustnosti omejevanja priznanja sposobnosti. Naročnik tako v odsotnosti objektivnih razlogov vsekakor ne more omejiti konkurence s postavitvijo pogojev, ki na neupravičen način izključujejo določene ponudnike od pridobitve določenega javnega naročila.

Državna revizijska komisija na podlagi proučitve trditev in dokazov vlagatelja ugotavlja, da naročnik s postavljenimi spornimi pogoji ni uspel zagotoviti objektivnega (nediskriminatornega) obravnavanja ponudb, s tem pa je tudi onemogočil udejanjanje temeljnega načela enakopravnosti ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Naročnik tako ni z ničemer pojasnil, v čem je upravičenost postavitve npr. pogoja, po katerem mora imeti ponudnik zaposlenih 300 delavcev. V konkretnem primeru je naročnik tako posegel v načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, ob tem pa za omejitev konkurence ne navaja objektivnih razlogov. Glede na navedeno gre ugotoviti, da so obravnavane razpisne zahteve, za katere ne obstajajo objektivni razlogi, diskriminatorne. Državna revizijska komisija je tako svojo odločitev, v tem delu, med drugim oprla na jasne in neprerekane trditve vlagatelja v zahtevku za revizijo, katerim naročnik sploh ni oporekal oz. zatrjeval njihovo neresničnost. Državna revizijska komisija je tako sledila obravnavanim navedbam vlagatelja, v katerih je zatrjeval diskriminatornost postavljenih pogojev in posledično razveljavila postopek za ustanovitev stavbne pravice in upravljanje s parkirnimi površinami, kot oddajo koncesije gradnje, v celoti.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da gre v predmetnem razpisu za oddajo koncesije gradnje, za revizijo katere je pristojna, se ni izrecno opredeljevala do vprašanja, ali je predmet revizije (tudi) javno naročilo. V tej zvezi Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da sta temeljni predpostavki obstoja javnega naročila (in s tem tudi predpostavki za zagotavljanje pravnega varstva ponudnikom v skladu z določbami ZRPJN) med drugim odplačnost pravnega razmerja in poraba javnih sredstev (2. točka 3. člena ZJN-1 in prvi odstavek 15. člena ZJN-1). S pogodbo o oddaji javnega naročila se namreč ponudnik zaveže, da bo dobavil blago oz. izvedel storitev ali gradnjo, naročnik pa se zaveže, da mu bo za to plačal določen znesek denarja, pri čemer bodo za plačilo (vsaj v pretežni meri) neposredno porabljena naročnikova javnofinančna sredstva. Tako je potrebno odplačnost pravnega razmerja in porabo javnih sredstev presojati skozi opredelitev posledic prenehanja stavbne pravice, kot nameravane pravne podlage naročnika za ustanovitev pravnega razmerja. V skladu z določilom drugega odstavka 263. člena Stvarnopravnega zakonika (Uradni list RS, št. 87/2002) mora namreč lastnik nepremičnine imetniku stavbne pravice ob prenehanju plačati dogovorjeno nadomestilo, ki ne sme biti manjše od polovice povečanja tržne vrednosti. Ker pa je, kot zapisano, Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik ravnal nezakonito, ko pri oddaje koncesije gradnje ni spoštoval določil ZJN-1, spornega razmerja med strankama ni presojala z vidika vprašanja, ali gre v konkretnem primeru (še) za javno naročilo gradnje.

Zoper naročnika bo Državna revizijska komisija zaradi suma storitve prekrška in suma storitve kaznivega dejanja sprožila ustrezne postopke.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da je dolžan naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- v višini 200.000,00 SIT za takso za revizijo,
- v protivrednosti 1.000 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za stroške sestave revizijskega zahtevka,
- v protivrednosti 20 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za materialne stroške, ki jih je imel s sestavo revizijskega zahtevka,
- v protivrednosti 500 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za sestavo obvestila o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo,
- v protivrednosti 10 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za materialne stroške, ki jih je imel s sestavo obvestila o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija, na temelju določil šestega odstavka 22. člena ZRPJN, vlagatelju priznava naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- v višini 200.000,00 SIT za takso za revizijo,
- v protivrednosti 1.000 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za stroške odvetniškega zastopanja ter priprave revizijskega zahtevka, skupaj tako v višini 132.000,00 SIT,
- v protivrednosti 20 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za materialne stroške, ki jih je imel s sestavo revizijskega zahtevka, skupaj tako v višini 2.640,00 SIT,
- v protivrednosti 50 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za sestavo obvestila o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, skupaj tako v višini 6.600,00 SIT
- v protivrednosti 1 točke po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za materialne stroške, ki jih je imel s sestavo obvestila o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, skupaj tako v višini 132,00 SIT.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava presežka nad priznanimi stroški za sestavo obvestila o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo ter materialnimi stroški za to, saj podlage za priznanje le- tega v veljavni Odvetniški tarifi ni najti. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 341.372,00 SIT, v roku 15 od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 03.04.2006

Predsednik senata
Dr. Aleksij Mužina
Predsednik Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Splošna bolnišnica Maribor, Ljubljanska 5, Maribor
- Odvetnik Zvonko Kolšek, Cankarjeva 19, Maribor
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana