018-100/2006 Osnovna šola Mislinja

Številka: 018-100/06-32-935

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega odstavka 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici Vesni Cukrov, ob sodelovanju svetovalke Lidije CvetkoviÄ", v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za sukcesivno dobavo kruha, pekovskih izdelkov, sendvičev in peciva, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Pekarna Zorman, Okrepčevalnica Minutka, Zoran Zorman s.p., Celjska cesta 48/b, Slovenj Gradec (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Osnovna šola Mislinja, šentilj pod Turjakom 1, Mislinja (v nadaljevanju: naročnik), dne 3.4.2006

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi, in sicer tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija v delih: 2. točka 12. člena in 24. člen, skladno z obrazložitvijo tega sklepa.

2. Naročnik mora vlagatelju povrniti stroške, nastale v postopku revizije, v znesku 105.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1.2.2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za sukcesivno dobavo živil - kruha, pekovskih izdelkov, sendvičev in peciva po omejenem postopku in javni razpis objavil v Uradnem listu RS št. 13, z dne 10.2.2006, pod številko objave Ob-3274/06.

Vlagatelj je še pred iztekom roka za oddajo prijav vložil zahtevek za revizijo, z dne 6.3.2006, v katerem zahteva razveljavitev javnega razpisa. Vlagatelj naročniku očita kršitev določb in temeljnih načel Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00, 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) in kršitev Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 42/97, 66/00, 24/03 in 69/04; v nadaljevanju: Ustava). Vlagatelj navaja, da je naročnik kršil določbe prvega odstavka 23. člena ZJN-1, ker naj ne bi pripravil takšne razpisne dokumentacije, da bi lahko ponudniki na njeni osnovi pripravili pravilno prijavo. Nadalje vlagatelj navaja, da podatki v razpisni dokumentaciji v delu, ki se nanaša na pogoje za priznanje sposobnosti, niso enaki podatkom v objavi javnega razpisa, s čimer naj bi naročnik kršil drugi odstavek 23. člena ZJN-1. S tem, ko je razširil nabor dopustnih dokazil za izpolnjevanje pogojev za priznanje sposobnosti pa naj bi naročnik kršil 41., 43. in drugi odstavek 68. člena ZJN-1. Vlagatelju se zdi sporno določilo razpisne dokumentacije, kjer je naročnik za izpolnjevanje pogojev iz 5. do 7. točke 12. člena razpisne dokumentacije zahteval predložitev lastnih pisnih izjav ponudnikov, hkrati pa je navedel, da kot dokazila o izpolnjevanju teh pogojev štejejo BON obrazec, potrdilo sodišča in potrdilo Davčne uprave RS. Vlagatelj opozarja, da je naročnik s tem, ko v objavi javnega razpisa ni navedel vseh pogojev za sodelovanje, kršil tudi načelo javnosti in transparentnosti postopka.
Nadalje vlagatelj naročniku očita kršitev temeljnih načel pravnega reda in pravne države, ker je kot dokazilo za izpolnjevanje pogoja, da ima potrebno dovoljenje za opravljanje dejavnosti, zahteval odločbo organa o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti, kar naj bi bilo po vlagateljevem mnenju poseg v pravna razmerja in pravice, ki jih zagotavlja Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 32/98, 37/98, 84/98, 6/99, 45/01, 50/02, 93/02, 57/04, 124/04, 139/04, 24/05, 111/05; v nadaljevanju: ZGD). Vlagatelj namreč meni, da lahko svojo dejavnost opravlja že z vpisom v register in da za to ne potrebuje posebnega dovoljenja.
Vlagatelj nadalje ugotavlja, da ne iz objave javnega razpisa ne iz razpisne dokumentacije ni razvidno, kakšen postopek vodi naročnik.
Vlagatelj kot sporno navaja tudi določbo razpisne dokumentacije, kjer je naročnik navedel, da bo v primeru, da kandidat svoje obveznosti ne bo izpolnjeval, v okviru druge faze omejenega postopka vse preostale kandidate pisno pozval k predložitvi ponudbe za sklope, za katere jim je priznal sposobnost in zatem sklenil okvirno pogodbo z najugodnejšim ponudnikom na podlagi enakih meril, kot so določena v predmetni razpisni dokumentaciji. Vlagatelj opozarja, da naročnik ne more izvesti II. faze postopka, preden ne prekine pogodbenega razmerja z izbranim izvajalcem.
Vlagatelj navaja, da mu prav tako ni jasno določilo 27. člena razpisne dokumentacije.
Kot nejasno vlagatelj navaja določilo 28. člena razpisne dokumentacije, kjer si naročnik pridržuje pravico izločiti ponudbo, ki ne bo pravilno označena. Vlagatelj meni, da v predmetnem postopku ni dovoljena uporaba prostega preudarka, saj naročnik ne vodi upravnega postopka.
Vlagatelj navaja, da je določilo 22. člena razpisne dokumentacije prav tako neskladno s predmetno zakonodajo, in sicer v delu, ki se nanaša na trajanje statusa kandidata. Vlagatelj meni, da mora biti trajanje statusa kandidata točno določeno, saj lahko v nasprotnem primeru naročnik le-tega nezakonito podaljšuje.
Vlagatelj še navaja, da je naročnik s tem, ko je v razpisni dokumentaciji zapisal napačen pravni pouk v zvezi s pravnim varstvom ponudnikov v postopku revizije, bistveno kršil določbe 12. člena ZRPJN.
Vlagatelj v primeru naročnikove odločitve za izvedbo postopka naročil male vrednosti s strani le-tega zahteva povabilo k oddaji ponudbe.
Vlagatelj zahteva povračilo stroškov, ki jih je imel v postopku revizije, in sicer zneska plačane takse v višini 100.000,00 SIT, zneska razpisne dokumentacije 5.000,00 SIT in poštnine v višini 1.500,00 SIT.

Naročnik je izdal sklep, z dne 8.3.2006, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Naročnik v obrazložitvi navaja, da je jasno opredelil, da je za izvedbo predmetnega postopka oddaje javnega naročila izbral omejeni postopek ter da je pripravil tako razpisno dokumentacijo, da je na njeni podlagi mogoče oddati pravilno ponudbo. Naročnik meni, da ni kršil 23. člena ZJN-1, saj so podatki v objavi javnega razpisa identični podatkom v razpisni dokumentaciji. V zvezi z zahtevanimi dokazili naročnik poudarja, da je za tista, ki jih vlagatelj navaja kot sporna, zahteval le predložitev lastnih pisnih izjav, ki pa bi jih naknadno lahko preveril z navedenimi uradnimi dokazili. Glede zahtevanega dovoljenja za opravljanje dejavnosti naročnik ugotavlja, da je zahteval le predložitev odločbe organa o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti, pri čemer ni podrobneje razdelal, kaj šteje kot dokazilo; naročnik še poudarja, da v skladu z veljavno zakonodajo zadostuje že izpisek iz sodnega registra, v kolikor posebna zakonodaja ne določa ničesar drugega. Naročnik navaja, da se mu ne zdita sporni določili 24. in 28. člena razpisne dokumentacije. V zvezi s trajanjem statusa kandidata naročnik poudarja, da je s takšno formulacijo (od 1.5.2006 do 28.2.2008 oziroma do izvedbe novega postopka oddaje javnega naročila s področja, ki je predmet tega javnega naročila) želel doseči le, da bi imel možnost podaljšati pogodbo z izbranim izvajalcem.

Po prejemu vlagateljevega obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo (vloga z dne 13.3.2006) je naročnik z dopisom z dne 16.3.2006 odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o oddaji javnega naročila ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom tretje alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V zvezi z vlagateljevo navedbo, da naročnik ni pripravil takšne razpisne dokumentacije, da bi ponudniki lahko na njeni osnovi pripravili pravilno ponudbo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je le-ta preveč splošna in pavšalna, da bi ji bilo mogoče slediti. Ker vlagatelj za utemeljitev svoje trditve ni podal argumentov, kot bi to moral skladno s pravili o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (ki izhajajo iz subsidiarne uporabe postopkovnih pravil ZPP, členi 7, 212 in naslednji, v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN). Enako gre ugotoviti za vlagateljevo navedbo, da mu ni jasno določilo 27. člena razpisne dokumentacije, zaradi česar gre obravnavani navedbi zavrniti kot neutemeljeni.

Državna revizijska komisija je nadalje presojala vlagateljevo navedbo glede neskladja objavljenih pogojev za priznanje sposobnosti s tistimi iz razpisne dokumentacije. Iz objave javnega razpisa je razvidno, da je naročnik kot obvezna dokazila zahteval:
a) v točki III.2.1.1. - pravni status:
"1. veljavna registracija - izpisek iz sodnega registra ali druge ustrezne evidence
2. dovoljenje za opravljanje dejavnosti - odločba organa o izpolnjevanju pogojev
3. potrdilo, da ni v kazenskem postopku zaradi suma storitve kaznivega dejanja v zvezi s podkupovanjem ali da zaradi takega dejanja ni bil pravnomočno obsojen - potrdilo ministrstva za pravosodje
4. lastna pisna izjava, da ni v kazenskem postopku zaradi suma storitve kaznivega dejanja v zvezi s podkupovanjem
5. izjavo, da proti njemu ni uveden ali začet postopek prisilne poravnave, stečajni ali likvidacijski postopek ali da ni prenehal poslovati na podlagi sodne ali druge prisilne odločbe
6. izjavo, da mu v preteklih petih letih na katerikoli način ni dokazana huda strokovna napaka na področju, ki je povezano z njegovim poslovanjem."
b) v točki III.2.1.2. - ekonomske in finančne sposobnosti:
"1. izjavo, da je ekonomsko - finančno sposoben za izvedbo javnega naročila in da njegovi transakcijski računi v preteklih šestih mesecih niso bili blokirani
2. izjavo, da je poravnal davke, prispevke in druge obvezne dajatve, določene z zakonom
3. izjavo o plačilnih pogojih, iz katere bo razvidno, da zagotavlja 30 dnevni plačilni rok.".

Pri vpogledu v razpisno dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik pogoje za priznanje sposobnosti in potrebna dokazila o izpolnjevanju le-teh navedel v 12. členu, pri čemer so vsi pogoji enaki tistim, navedenim v objavi javnega razpisa, s tem, da niso navedeni v enakem vrstnem redu, ter da so razdeljeni na tiste, pri katerih se kot dokazilo zahteva uradno potrdilo in tiste, za dokazovanje katerih zadostuje lastna pisna izjava ponudnika. Pri slednjih je naročnik zapisal še, da "si pridržuje pravico preveriti resničnost vseh izjav, navedenih v predhodnih točkah tega člena in od udeleženca zahtevati potrdila ustreznih institucij, udeleženec pa je dolžan zahtevana potrdila posredovati naročniku najkasneje v roku 8 dni od prejete zahteve. Za dokazila o izpolnjevanju pogojev iz 5. do 7. točke tega člena štejejo: 5. točka: BON obrazec, 6. točka: potrdilo sodišča, 7. točka: potrdilo Davčne uprave RS". Ugotoviti gre, da je naročnik kot dokazila o izpolnjevanju spornih pogojev zahteval lastne izjave ponudnikov, navedena dokazila uradnih institucij pa je navedel le za primer, ko bi hotel preveriti verodostojnost danih lastnih pisnih izjav. Državna revizijska komisija opozarja, da takšno naročnikovo ravnanje ne pomeni nedopustne spremembe pogojev, kot so bili objavljeni v objavi javnega razpisa, temveč le dopusten pridržek naknadne preveritve resničnosti lastnih pisnih izjav, danih s strani ponudnikov.
Skladno z navedenimi ugotovitvami Državna revizijska komisija povzema, da naročniku glede določitve pogojev za priznanje sposobnosti ni mogoče očitati, da bi ravnal v nasprotju z določili drugega odstavka 23. člena, 41., 43. ali 68. člena ZJN-1, niti da bi kršil načelo javnosti in transparentnosti postopka, kot neutemeljeno navaja vlagatelj, zaradi česar gre njegove navedbe s tem v zvezi zavrniti.

Državna revizijska komisija je presojala utemeljenost vlagateljevega očitka, da je naročnik, ker je kot dokazilo za izpolnjevanje pogoja, da ima potrebno dovoljenje za opravljanje dejavnosti, zahteval odločbo organa o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti, kršil temeljna načela pravnega reda in pravne države. Pri tem gre uvodoma opozoriti, da je Državna revizijska komisija, skladno s prvim odstavkom 4. člena ZRPJN, neodvisen in samostojen državni organ nadzora nad zakonitostjo postopkov oddaje javnih naročil, ki zagotavlja pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil, pri čemer presoja skladnost ravnanj naročnikov s predpisi o javnem naročanju, in ne ustavno sodišče ali drug organ, ki bi varoval pravni red in pravno državo. Državna revizijska komisija je tako presojala (le), ali sporno naročnikovo določilo pomeni kršitev določb ZJN-1. Naročnik je v drugi točki 12. člena razpisne dokumentacije kot dokazilo, da ima ponudnik potrebno dovoljenje za opravljanje dejavnosti, zahteval odločbo organa o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti. Iz določb 42. člena ZJN-1 je razvidno, da se od ponudnikov zahteva izpolnjevanje pogoja, "da ima potrebno dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, če je za opravljanje take dejavnosti na podlagi posebnega zakona dovoljenje potrebno" (2. točka prvega odstavka), kot dokazilo o izpolnjevanju tega pogoja pa je ponudnik dolžan predložiti "izpisek iz sodne, upravne ali druge ustrezne evidence" (2. točka drugega odstavka). Iz primerjave med naročnikovim in določilom ZJN-1 gre ugotoviti, da je naročnik tako pogoj kot zahtevano dokazilo o izpolnjevanju le-tega neupravičeno zožil, s čimer je povzročil neenakopravnost ponudnikov in tako kršil eno temeljnih načel javnega naročanja, določenega v 7. členu ZJN-1. Skladno z navedenim je Državna revizijska komisija vlagateljevi navedbi ugodila in razpisno dokumentacijo v spornem delu razveljavila.

Kot neutemeljeno pa gre zavrniti vlagateljevo navedbo, da ne iz objave javnega razpisa ne iz razpisne dokumentacije ni razvidno, kakšen postopek vodi naročnik. V točki IV.1. objave javnega razpisa je namreč kot vrsta postopka določeno "omejeni", prav tako je iz razpisne dokumentacije razvidno, da naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila vodi po omejenem postopku.

Državna revizijska komisija je kot naslednjo presojala vlagateljevo navedbo glede nezakonitosti določila razpisne dokumentacije, ki se nanaša na ponovno izvedbo II. faze postopka, v kolikor izbrani ponudnik svojih obveznosti ne bi izpolnjeval. Iz razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik v 24. členu določil: "V okviru obdobja, za katerega bo naročnik priznal sposobnost oz. status kandidata udeležencem, ki bodo oddali pravilne prijave, bo naročnik s kandidatom, ki bo oddal najugodnejšo ponudbo, sklenil okvirno pogodbo za celotno obdobje priznanja sposobnosti, to je od 1.5.2006 do 28.2.2008. V primeru, da izbrani kandidat svojih obveznosti ne bo vestno izpolnjeval, bo naročnik v okviru druge faze omejenega postopka vse preostale kandidate pisno pozval k predložitvi ponudbe za sklope, za katere jim je priznal sposobnost in zatem sklenil okvirno pogodbo z najugodnejšim ponudnikom na podlagi enakih meril, kot so določena v tej razpisni dokumentaciji.". Državna revizijska komisija pri tem opozarja, da se je naročnik zavezal skleniti pogodbo z najugodnejšim ponudnikom za celotno obdobje priznanja sposobnosti, kar pomeni pravnomočno izvedbo II. faze omejenega postopka in zaključek oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik ima v tem primeru možnost uveljavljati instrumente finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ni pa dopustno v fazi izvajanja javnega naročila posegati nazaj v pravnomočno zaključen postopek oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija glede na navedeno ugotavlja, da je citirano naročnikovo določilo razpisne dokumentacije nedopustno, zato gre vlagateljevi navedbi ugoditi in razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na sporno določilo, razveljaviti.

V zvezi z vlagateljevo navedbo, da ni dopustno naročnikovo določilo, da si "pridržuje pravico" izločiti ponudbo, ki ne bo pravilno označena, Državna revizijska ugotavlja, da je neutemeljena. Takšno določilo namreč ne pomeni uporabe prostega preudarka, kot to napačno imenuje vlagatelj, temveč pomeni zgolj, da bo naročnik nepravilno označene ponudbe izločil iz postopka, do česar je skladno z ZJN-1 upravičen. Zaradi navedenega je bilo vlagateljevo navedbo potrebno zavrniti kot neutemeljeno.

Državna revizijska komisija je nadalje presojala vlagateljevo navedbo, da naročnikovo določilo v zvezi s trajanjem statusa kandidata ni skladno s predmetno zakonodajo, ter da mora biti trajanje statusa kandidata točno določeno, saj lahko v nasprotnem primeru naročnik le-tega nezakonito podaljšuje. Naročnik je v 22. členu razpisne dokumentacije med drugim določil: "â?? Naročnik bo kandidatom priznal sposobnost za obdobje od 1.5.2006 do 28.2.2008 oziroma do izvedbe novega postopka oddaje javnega naročila s področja, ki je predmet tega javnega naročila.". V zvezi z obdobjem, za katerega je kandidatom dopustno priznati sposobnost, ZJN-1 v prvem odstavku 19. člena določa: "Naročnik sestavi seznam kandidatov in določi obdobje, za katerega priznava sposobnost. To obdobje ne sme biti daljše od treh let.". Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da citirano naročnikovo določilo razpisne dokumentacije z vidika določb ZJN-1 ni nezakonito samo po sebi, dokler priznanje sposobnosti ostaja znotraj zakonsko dopustnega okvira treh let. Skladno z navedenim je bilo potrebno vlagateljevo navedbo s tem v zvezi zavrniti kot neutemeljeno.

Državna revizijska komisija je kot zadnjo obravnavala vlagateljevo navedbo, da je naročnik s tem, ko je podal napačen pravni pouk, kršil določbe ZRPJN. Državna revizijska komisija s tem v zvezi ugotavlja, da takšno naročnikovo ravnanje ni takšne narave, da bi lahko samo po sebi vplivalo na zakonitost postopka oddaje javnega naročila, niti vlagatelj zaradi le-tega ne zatrjuje nastanka škode. Ob tem gre poudariti, da napačni pravni pouk naročnika ponudnikom (torej tudi vlagatelju) ne krati pravnega varstva, ki jim gre po zakonu, zato gre vlagateljevo navedbo zavrniti kot neutemeljeno.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da je možno naročnikove kršitve ZJN-1 odpraviti že z razveljavitvijo določil razpisne dokumentacije, katerih nezakonitost je bila ugotovljena v predmetnem postopku revizije.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov postopka revizije, in sicer zneska plačane takse v višini 100.000,00 SIT, stroškov dviga razpisne dokumentacije v višini 5.000,00 SIT in poštnine v višini 1.500,00 SIT. Določilo petega odstavka 22. člena ZRPJN določa, da morata stranki opredeljeno navesti stroške, za katere zahtevata povračilo. Vlagatelj je predložil potrdilo o vplačilu takse v navedeni višini, prav tako je iz objave javnega razpisa razviden strošek dviga razpisne dokumentacije, medtem ko za strošek poštnine ni predložil nobenih potrdil, ki bi opredeljeno izkazovala dejansko nastali strošek. Državna revizijska komisija je vlagatelju skladno z navedenim priznala stroške v višini 105.000,00 SIT, višjo stroškovno zahtevo pa zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 3.4.2006

Vesna Cukrov, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Pekarna Zorman, Okrepčevalnica Minutka, Zoran Zorman s.p., Celjska cesta 48/b, Slovenj Gradec
- Osnovna šola Mislinja, šentilj pod Turjakom 1, Mislinja
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana