018-070/2006 DARS d.d.

Številka: 018-70/2006-34-652

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu člana Francija Kodele kot predsednika senata, ter članice mag. Metke Cerar in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Milene Basta, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za "dobavo posipnih materialov za potrebe zimske službe", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Droga Kolinska d.d., Kolinska ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji- DARS, d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 03.03.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Zahteva naročnika za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18.10.2005 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za dobavo posipnih materialov za potrebe zimske službe. Naročnik je predhodni razpis za predmetno javno naročilo razdeljeno v 5 (pet) sklopov objavil v Uradnem listu RS, št. 82, z dne 09.09.2005, pod številko objave Ob-24100/05, predhodni razpis (popravek v Uradnem listu RS, št. 93, z dne 21.10.2005, pod številko objave Ob-28464/05) v Uradnem listu EU, št. S 175, z dne 10.09.2005, pod številko objave 173596, pa predhodno informativno obvestilo. Predmetno javno naročilo je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 95-96, z dne 28.10.2005, pod številko objave Ob-28794/05, ter Uradnem listu EU, št. S 205, z dne 22.10.2005, pod številko objave 202773, popravek pa v Uradnem listu RS, št. 4, z dne 13.01.2006, pod številko objave Ob-37472/05, ter Uradnem listu EU, št. S 3, z dne 06.01.2006, pod številko objave 3023.

Vlagatelj je dne 02.02..2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je kombinacija vremensko pogojene predvidljivosti dobav soli, narave samega poteka nabave in dobave soli ter zahteve glede dobave soli, spravlja dobavitelja v nemogoč položaj. Vlagatelj namreč navaja, da združitev treh sezon predstavlja za dobavitelja popolnoma nepredvidljivo tveganje, ki ga je v trenutku oddaje javnega naročila nemogoče oceniti in navesti ekonomsko sprejemljivo ceno. Vlagatelj tudi trdi, da predstavlja nepredvidljivo tveganje tudi nesmiselni revalorizacijski faktor predviden v 6. členu pogodbe. Vlagatelj opozarja tudi na določilo 23. člena pogodbe, ki določa 6 mesečni odpovedni rok v primeru odstopa od pogodbe s strani dobavitelja, kar po mnenju predolg rok, saj mora dobavitelj v tem času dobavljati sol po zanj nesprejemljivih in ekonomsko popolnoma neupravičenih cenah.
Vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila ter, da se skladno z 11. členom ZRPJN vse nadaljnje aktivnosti naročnika v celoti zadrži in naročniku naloži, da določi nov rok za oddajo ponudb. Vlagatelj priglaša tudi povračilo stroškov v višini vplačane takse 200.000,00 SIT.

Naročnik je dne 14.02.2006 sprejel sklep št. 402-8/06-496/05-R3, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik v zvezi očitki vlagatelja, ki izhajajo iz vremenskih pogojev navaja, da mora vsak trenutek zagotavljati optimalne vozne razmere in zato mora postaviti tako pogoje pri dobavi posipnih materialov, da zmanjša škodne posledice na minimum. Naročnik navaja, da je tako pogojena dobava že dolgoletna praksa in dodaja, da vlagatelja skrbi odprta možnost drugim ponudnikom, saj je bil dolga leta skoraj edini dobavitelj posipnega materiala na slovenskem trgu. Glede očitkov vlagatelja v zvezi restriktivnostjo pogodbenih določil naročnik navaja, da je bila razpisna dokumentacija v zvezi s pogodbenimi določili kot sestavnega dela razpisne dokumentacije od začetka postopka predmetnega javnega naročila minimalno spremenjena na podlagi sklepa Državne revizijske komisije št. 018-319/2005-34-3199, z dne 21.12.2005. Naročnik navaja, da je vlagatelj 19.01.2006 oddal svojo ponudbo, vsled tega je vlagatelj izkazal sprejemanje veljavnih razpisnih pogojev, nenazadnje je vlagatelj podpisal izjavo o tem, da se strinja z razpisnimi pogoji. Naročnik je zato skladno s petim odstavkom 12. člena ZRPJN očitek vlagatelja označil kot nesprejemljiv in neutemeljen. Tudi slednji očitek vlagatelja glede trajanja pogodbe in revalorizacijskega faktorja je naročnik označil kot neutemeljen, saj je o tem že odločila Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-319/2005-34-3199, z dne 21.12.2005.

Vlagatelj je dne 20.02. 2006 vložil zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v kateri ponovno utemeljuje navedbe iz zahtevka za revizijo. Po prejemu obvestila vlagatelja, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, je naročnik z dopisom, z dne 21.02.2006 odstopil zahtevek za revizijo skupaj z vso dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom četrtega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da se skladno z 11. členom ZRPJN, vse nadaljnje aktivnosti naročnika v celoti zadrži in naročniku naloži, da določi nov rok za oddajo ponudb.
Državna revizijska komisija je dne 09.02.2006 sprejela sklep št. 018-39/2006-35-374, v katerem je naročnikovemu predlogu za izdajo sklepa, z dne 19.01.2006, da vloženi zahtevek za revizijo, skladno z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN, ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila, delno ugodila tako, da se ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika do vključno izvedbe zbiranja ponudb, njihovega odpiranja, pregledovanja in vrednotenja, do pravnomočnega zaključka revizijskega postopka vodenega na podlagi vlagateljevega zahtevka za revizijo, pa ne sme sprejeti odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. Pri odločanju o (ne)suspenzivnosti pravnega sredstva mora Državna revizijska komisija pretehtati interese vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, pri čemer mora še posebej skrbno oceniti razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja postopka in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila.
V zahtevku za revizijo vlagatelj ob predlogu, da naj vloženi zahtevek za revizijo zadrži vse nadaljnje aktivnosti naročnika, ni navedel nikakršnih razlogov, ki bi utemeljevali potrebnost tovrstne odločitve. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati interesa, ki bi prevladal nad javnih interesom (ki se kaže v nujnosti zagotovitve posipnih materialov za potrebe zimske službe), kakor tudi ni uspel izkazati nastanka škodljivih posledic zaradi nesuspenzivnosti vloženega zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je tako ocenila, da sprememba ali razveljavitev sklepa sklep št. 018-39/2006-35-374,z dne 09.02.2006 ni potrebna. Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-39/2006-35-374,z dne 09.02.2006, naročniku že naložila, da mora določiti nov rok za oddajo ponudb in nov datum odpiranja ponudb, zato obravnava tovrstnega vlagateljevega predloga ni potrebna.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik z določitvijo suksesivne dobave, katero bo prilagajal vremenskim razmeram naročnike spravljal v nemogoč položaj.
Državna revizijska komisija je o tovrstnem očitku že odločala v sklepu št. 018-37/2006-33-486, z dne 15.02.2006, izdanega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje MA.CO.T., d.o.o., Dunajska 21, Ljubljana. Državna revizijska komisija je v tem sklepu zapisala, da je po pregledu razpisne dokumentacije ugotavlja, da je naročnik v 2. členu vzorca pogodbe (ki predstavlja sestavni del razpisne dokumentacije) določil, da bo naročnik količine (in vrsto posipnih materialov) naročal suksesivno in naročila prilagajal dejanskim potrebam glede na vremenske razmere, v 6. členu iste pogodbe pa je naročnik določil, da se dobavitelj strinja, da bo lahko naročnik svoja naročila po vrsti in količini posipnih materialov prilagajal glede na dejanske vremenske razmere in svoje potrebe v mejah skupne pogodbene vrednosti. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik svojo zavezo suksesivnega naročila in prevzema količine posipnega materiala vezal na bodoče vremenske razmere. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je narava predmeta javnega naročila (dobava posipnih materialov) sama po sebi vezana na bodoče nastale vremenske razmere (velika količina padavin, nizke temperature), saj se namen predmeta javnega naročila uresniči le ob določenih vremenskih razmerah, od katerih je odvisna tudi količina dobavljenega posipnega materiala. Glede na statistiko preteklih zimskih sezon in dejstvo, da živimo v zmernotoplem pasu gre pričakovati, da bodo približno dobavljene količine posipnega materiala, kot jih je naročnik predvidel v 4.1. točki II. poglavja razpisne dokumentacije Predvidene potrebne količine v deležih po lokacijah naročnika. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila se bo pogodba med naročnikom in izbranim ponudnikom/dobaviteljem sklenila za obdobje 36 mesecev, zato je potrebno izpostaviti tudi dejstvo, da naročnik vsako leto pred 15. novembrom napolni svoja skladišča z zalogami, iz česar izhaja, da bo na podlagi sklenjene pogodbe z izbranim ponudnikom/dobaviteljem to količino posipnega materiala za bodoče tri zimske sezone dobavljal od le-tega. Državna revizijska komisija izpostavlja, da je predmet javnega naročila sam po sebi vezan na vremenske razmere, zato mora breme rizika pogojenosti z vremenskimi razmerami nositi ponudnik. Ponudnik pa ima možnost, da breme/višino rizika morebitne "slabe zimske sezone" vračuna v ponudbeni ceni oziroma, v kolikor tveganje zanj predstavlja preveliko breme, na javnem razpisu ne sodeluje. Nenazadnje je potrebno tudi poudariti, da prilagoditev suksesivnega naročila in prevzema posipnega materiala, upoštevajoč vremenske razmere, od naročnika zahteva tudi temeljno načelo javnega naročanja; načelo gospodarnosti in učinkovite porabe javnih sredstev.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi očita, da je naročnik s tovrstno določitvijo pogodbenih obveznosti ravnal v nasprotju načelom enake vrednosti dajatev. Načelo ekvivalentnosti načelno od strank pravnega posla zahteva medsebojno uravnoteženje pravic in dolžnosti, ki pa zaradi narave pravnega posla in njegove odvisnosti od vremenskih razmer, v predmetnem postopku ne pride v poštev.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni sledila navedbam vlagatelja v tem delu in jih je zavrnila kot neutemeljene.

Državna revizijska komisija je obravnavala navedbo vlagatelja, da predstavlja nepredvidljivo tveganje tudi nesmiselni revalorizacijski faktor predviden v 6. členu pogodbe, saj ni v neposredni povezavi s predmetom javnega naročila.
Državna revizijska komisija je vsebinsko podobno trditev v sklepu št. 018-319/2005-34-3199, z dne 21.12.2005, izdanega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja in. 018-37/2006-33-486, z dne 15.02.2006, izdanega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje MA.CO.T., zavrnila.
Državna revizijska komisija poudarja, da določilo 4. člena Pravilnika o načinih valorizacije denarnih obveznosti (Uradni list RS št. 01/04; v nadaljevanju: Pravilnik) določa, da morajo subjekti v pogodbah, ki so sklenjene za obdobje daljše od leta dni, dogovarjati, da se denarne obveznosti v prvem letu ne smejo valorizirati, ter da če je valorizacija utemeljena, se denarne obveznosti po preteku tega obdobja lahko valorizirajo na način, določen s Pravilnikom. Določilo 5. člena Pravilnika določa, da se kot podlaga za valorizacijo denarnih obveznosti po drugem odstavku 4. člena Pravilnika lahko uporabi faktor, ki je v neposredni ekonomski zvezi s predmetom pogodbe oziroma z elementi, ki vplivajo na določitev denarnih obveznosti, ter da se praviloma kot podlaga za valorizacijo denarnih obveznosti uporabi indeks cene, ki ga uradno objavlja Statistični urad Republike Slovenije, EUROSTAT ali Združenje za gradbeništvo in industrijo gradbenih materialov pri Gospodarski zbornici Slovenije ali tečaj tuje valute, pri čemer se praviloma upošteva srednji tečaj Banke Slovenije. Po vpogledu v razpisno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v 6. členu vzorca pogodbe in točki 14.6 v Navodil ponudnikom določil fiksnost cen za obdobje 12 mesecev od veljavnosti pogodbe, za vsakih nadaljnjih 12 mesecev v okviru pogodbenega roka pa se cene valorizirajo v skladu s Pravilnikom, in sicer s tečajem tuje valute USD (ameriški dolar) po srednjem tečaju Banke Slovenije.
Vlagatelj navaja, da trditev naročnika, da se cene soli in ladijskega prevoza običajno obračunavajo v USD ne drži, saj imajo na slovenskim trgu vsaj trije od petih dobaviteljev vse stroške povezane z dobavo soli izključno v evrih. Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-319/2005-34-3199, z dne 21.12.2005, ugotovila, da so tri vrste potencialnih ponudnikov, ki bi lahko sodelovali na predmetnem javnem naročilu in sicer; ponudniki morske soli, ki sol uvažajo predvsem iz dežel v Mediteranu (uporabljajo ladijski prevoz za uvoz iz Severne Afrike, Italije, Francije), ponudniki kamene soli, ki se ladijskega prevoza ne poslužujejo (cestni ali železniški prevoz) in ponudniki kamene soli, ki kameno sol prav tako tovorijo z ladjo. Naročnik je razpisno dokumentacijo pripravil tako, da je omogočil sodelovanje vseh treh vrst ponudnikov; tako tistih, ki za uvoz soli uporabljajo cestni in tirni prevoz, kakor tudi tistih ponudnikov, ki se poslužujejo ladijskega prometa. Naročnik je glede na predmet javnega naročila- dobava posipnih materialov za 36 mesecev, za revalorizacijsko osnovo izbral srednji tečaj Banke Slovenije za USD, kar mu Pravilnik omogoča, zato mu ni moč očitati neupravičenega omejevanja konkurence med ponudniki.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni sledila navedbam vlagatelja v tem delu in jih je zavrnila kot neutemeljene.

Kot slednjo je Državna revizijska komisija obravnavala navedbo vlagatelja, v zvezi s pogodbenimi določili. V zahtevku za revizijo vlagatelj povzema pogodbena določila, pri čemer zgolj navaja ekonomsko nesprejemljivost tovrstnih pogodbenih določil, ne ponuja pa dokazov, ki naj bi domnevno dejstvo ekonomske nesprejemljivosti pogodbenih določil izkazovali.
Državna revizijska komisija skladno z določilom drugega odstavka 19. člena ZRPJN, odloča o mejah postavljenega zahtevka za revizijo in sicer o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila. Na tem mestu Državna revizijska komisija izpostavlja, da iz določila 7 .in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04, 10/04 in 69/05; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi z določilom petega odstavka 3. člena ZRPJN, izhaja pravilo o trditveno-dokaznem bremenu, v skladu s katerim mora vlagatelj zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, zato mora vsebovati jasne trditve o domnevnih kršitvah naročnika. V predmetnem revizijskem postopku vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da so pogodbena določila ekonomsko nesprejemljiva, pri čemer pa vlagatelj ne ponuja nikakršnih dokazov, ki bi utemeljevali zatrjevano dejstvo.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni sledila navedbi vlagatelja in jo je zavrnila
kot neutemeljeno.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določil ZJN-l, kot jih zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo, zato je skladno z določilom druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, tako kot je razvidno iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je skladno z določilom 22. člena ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Državna revizijska komisija je zahtevek za revizijo zavrnila, zato je potrebno, skladno z določilom tretjega odstavka 22. člena ZRPJN, ki povrnitev potrebnih stroškov nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije v 2. točki izreka tega sklepa.

Naročnik je v sklepu št. 402-8/06-496/05-R3, z dne 14.02.2006, zahteval povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo v višini 289.921,00 SIT. Določilo četrtega odstavka 22. člena ZRPJN določa, da mora vlagatelj zahtevka za revizijo v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, na pisno zahtevo naročniku povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Naročnik je v revizijski postopek priglasil stroške, ki so mu nastali s predmetno revizijo in sicer stroške dela strokovne komisije in strokovnih služb 273.983,00 SIT, poštni stroški 10.938,00 SIT, objave spremembe rokov 3.500,00 SIT in drugi materialni stroški 1.500,00 SIT, skupaj torej 289.921,00 SIT .
Državna revizijska komisija naročniku ne priznava priglašenih stroškov, saj naročnik v konkretnem revizijskem postopku ni izkazal zastopanja po pooblaščencu, upravičencem do izplačila nagrade za zastopanje, za priznanje stroškov po navedenih postavkah, ki so po višini in temelju pavšalni pa ni moč najti pravne podlage.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 03.03.2006

Predsednik senata:
mag. Franci Kodela, univ. dipl. prav.
član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- DARS - Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje,
- Droga Kolinska d.d., Kolinska ulica 1, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.