018-085/2006 Občina Radlje ob Dravi

Številka: 018-85/06-31-873

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Metke Cerar kot predsednice senata, predsednika dr. Aleksija Mužine in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za vzdrževanje lokalnih, javnih ter uličnih cest in javnih poti na območju Občine Radlje ob Dravi od podpisa pogodbe do 30.09.2007 in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila ponudnika BARNARD BAUER s.p., gradbena mehanizacija NG, Ulica ob potoku 8, Radlje ob Dravi (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) ter Javno komunalno podjetje Radlje ob Dravi d.o.o., Mariborska cesta 3, Radlje ob Dravi (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Radlje ob Dravi, Mariborska cesta 7, Radlje ob Dravi (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.03.2005 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrže.

2. Zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, vsebovana v Obvestilu o oddaji javnega naročila, št. 344-9/05-10, z dne 07.12.2005.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18.08.2005 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 79/05, z dne 26.08.2005, pod št. objave Ob-22816/05. Naročnik je dne 27.09.2005 izdal dva dokumenta z naslovom "Obvestilo o oddaji naročila", iz katerih je razvidno, da je v obeh sklopih po seznamu A in B prejel štiri pravočasne in pravilne ponudbe in da je v obeh sklopih kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Javno komunalno podjetje Radlje ob Dravi d.o.o., Mariborska cesta 3, Radlje ob Dravi (v tem postopku: drugi vlagatelj).

Zoper navedeni obvestili je ponudnik MARALD - MARSEL d.o.o., Hmelina 4, Radlje ob Dravi (v tem postopku: izbrani ponudnik), dne 02.11.2005, vložil zahtevek za revizijo, v katerem je naročniku očital nepravilnosti pri ocenjevanju ponudb, zaradi katerih ponudnik ni prejel zadostnega števila točk za dodelitev javnega naročila. Po izdaji sklepa, s katerim je naročnik navedeni zahtevek za revizijo zavrnil, in posredovanju obvestilu o nadaljevanju postopka je Državna revizijska komisija dne 01.12.2005 sprejela sklep št. 018-374/05-34-2962, s katerim je zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, naročniku pa naložila, da pri ponovnem ocenjevanju ponudb preveri izpolnjevanje kriterijev za dodelitev ustreznih točk po merilih tehnična opremljenost za letno vzdrževanje ter tehnična opremljenost za zimsko vzdrževanje.

Naročnik je dne 07.12.2005 ponovno izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje MARALD - MARSEL d.o.o., Hmelina 4, Radlje ob Dravi (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), in sicer z obrazložitvijo, da je v ponovnem ocenjevanju zbral najvišje število točk.

Prvi in drugi vlagatelj sta z dopisoma, z dne 15.12.2005 oz. 16.12.2005, zahtevala dodatni obrazložitvi odločitve o dodelitvi naročila, ki ju je naročnik izdal dne 28.12.2005.

Prvi in drugi vlagatelj sta z vlogama, z dne 03.01.2006 in 06.01.2006, vložila zahtevka za revizijo.

V vlogi z dne 03.01.2006, prvi vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik z navajanjem neresničnih podatkov, kot so referenčna dela na področju vzdrževanja cest, kakor tudi z navajanjem podatkov, da ima 7 tovornih vozil, 9 plugov za pluženje snega, 3 grederje in 4 rovokopače zavajal naročnika in Državno revizijsko komisijo. Prvi vlagatelj tudi navaja, da izbrani ponudnik ni nikoli vzdrževal lokalnih cest, iz česar sklepa, da je z njegovo izbiro ogrožen celoten kraj. Prvi vlagatelj še ugotavlja, da na podlagi seštevanja cenika ni mogoče dobiti najugodnejšega ponudnika in da bi bilo potrebno izdelati predračun na osnovi predvidenih količin vzdrževalnih del in cen ponudnikov.

Drugi vlagatelj v vlogi z dne 06.01.2006, navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev, ki jih je naročnik zapisal v razpisno dokumentacijo, in sicer:
1. Izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz 6. in 7. točke razpisne dokumentacije, saj nima registrirane dejavnosti, ki je predmet obravnavanega javnega naročila. Kot ugotavlja drugi vlagatelj, izbrani ponudnik nima registrirane dejavnosti 90.032, kar pomeni, da dejavnosti zimskega vzdrževanja pravno-formalno ne more in ne sme opravljati.
2. Izbrani ponudnik tudi ne izpolnjuje pogoja iz 13. točke razpisne dokumentacije, saj ne razpolaga z ustrezno kadrovsko zastopanostjo. Po navedbah drugega vlagatelja ima namreč le štiri zaposlene in ne izpolnjuje zahtevanega pogoja strokovno-tehničnega odgovornega nosilca del in ne izpolnjuje pogoja potrebne kadrovske zastopanosti za izvajanje obsega predmetnih del.
3. Izbrani ponudnik tudi ne izpolnjuje pogoja po kriteriju dosedanjih izkušenj, za katerega je prejel 4 točke, saj nima niti triletnih niti šestletnih izkušenj. Izbrani ponudnik ravno tako v zahtevanem obdobju ni dosegel primernega vrednostnega obsega del. Vlagatelj v nadaljevanju podaja tabelo, iz katere je razviden skupni promet (v 1000 SIT) in kadrovska zasedba izbranega ponudnika v letih 1999 - 2004.
4. Izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja tehnične opremljenosti, za katero je neupravičeno prejel 7 točk, saj ni navedel opreme, ki bi izpolnjevala pogoj tehnične opremljenosti za izvajanje storitev zimskega vzdrževanja. Drugi vlagatelj še zatrjuje, da je mogoče, izvajanje zimske službe na lokalnih uličnih cestah, opraviti le s primernimi traktorji, ne pa s kamioni večje nosilnosti, s katerimi razpolaga izbrani ponudnik.
5. Na koncu drugi vlagatelj še ugotavlja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja referenc ponudnika (za kar je neupravičeno prejel 4 točke). Kot navaja drugi vlagatelj, je moral ponudnik v zadnjih treh letih izvršiti vsaj dva pogodbena dela v obsegu in vsebini podobnim razpisanim. Razpisan obseg del v predmetni zadevi znaša skoraj 60 mio SIT, izbrani ponudnik pa v povprečju celotnega prometa v zadnjih treh letih ni dosegel 50 mio SIT. Drugi vlagatelj v zvezi s tem še pripominja, da je naročniku poznano, da izbrani ponudnik pretežni del prometa doseže s prodajo gramoza, opravljanjem kamionskih prevozov in storitvah zemeljskih izkopov.
Drugi vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi tako, da se razveljavi sklep o oddaji javnega naročila ter o izbiri ponovno odloči.

Naročnik je dne 20.01.2006, izdal dva sklepa z isto opravilno št. 344-9/05-20, s katerima je zahtevka za revizijo prvega in drugega vlagatelja v celoti zavrnil.

Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-30/06-34-439, z dne 13.02.2006, razveljavila odločitev naročnika o zahtevku za revizijo prvega in drugega vlagatelja (dokumenta št. 344-9/05-20 z dne 20.01.2006) in napotila naročnika, da mora o zahtevku za revizijo prvega in drugega vlagatelja odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN (in se pri tem opredeliti do vseh revizijskih navedb).

Naročnik je dne 02.03.2006 zahtevka za revizijo prvega in drugega vlagatelja v celoti zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je ponovno pregledal ponudbo izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na revizijske navedbe obeh vlagateljev. Naročnik navaja, da je skladno s 54. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-l) od izbranega ponudnika zahteval, da dopolni oziroma pojasni dokumente, ki bili že predloženi v ponudbo. Kot navaja naročnik, je izbrani ponudnik podal pojasnila k tehnični opremljenosti (oz. k že predloženim pogodbam s podizvajalci, katerih predmet je tudi najem strojev), pojasnil ponujene kadrovske zmogljivosti in se opredelil do navedb drugega vlagatelja, glede načina zimskega vzdrževanja ter obsega prometa in narave poslovanja. Kot še zatrjuje naročnik, je za pojasnila zaprosil tudi Statistični urad.
Naročnik se je najprej opredelil do navedb prvega vlagatelja.
Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik v obrazcu - priloga 4 (med drugimi) navedel tudi naslednja dela: vzdrževanje gozdnih cest na območju Radelj ob Dravi v letih 2003-2005, vzdrževanje lokalnih cest Radlje ob Dravi (podizvajalec) v letih 1995-2005 in vzdrževanje gozdnih cest na območju Občine Radlje ob Dravi (podizvajalec) v letih 1989-2003. Za vsako izmed navedenih del je izbrani ponudnik navedel tudi naročnika storitve in vrednost del. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni izrecno zahteval potrdil o opravljenih referenčnih poslih, zato je izbrani ponudnik v okviru pojasnjevanja ponudbe, predložil tudi potrdila o opravljenih delih za osem pogodbenih del (naročnik v nadaljevanju podrobno navaja referenčne dela, za katera je izbrani ponudnik priložil potrdila).
Nadalje naročnik ugotavlja, da je izbrani ponudnik v obrazcu - priloga 2 navedel mehanizacijo (naročnik je le-to v nadaljevanju tudi podrobno naštel) ter s tem pogoj v celoti izpolnil.
Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik v ponudbo priložil tudi pogodbe, sklenjene s podizvajalci. Ker pa iz pogodb ni razvidno, kateri stroji se bodo najemali oziroma kdo je lastnik strojev, je naročnik v zvezi s tem od izbranega ponudnika zahteval dodatna pojasnila k predloženim pogodbam, ki jih ima sklenjene s podizvajalci. Izbrani ponudnik je v pojasnilih za vsak stroj posebej navedel lastnika, podatki o lastnikih pa se ujemajo s podatki o podizvajalcih, s katerimi ima izbrani ponudnik sklenjene pogodbe.
Naročnik se s prvim vlagateljem strinja v tem, da s seštevanjem cenika ni mogoče dobiti najugodnejšega ponudnika, vendar pa se, kot ugotavlja, predmetna navedba nanaša na razpisno dokumentacijo, zato jo, ob upoštevanju petega 12 člena ZRPJN, ni več mogoče presojati.

Naročnik se je v nadaljevanju opredelil tudi do navedb drugega vlagatelja.
Naročnik najprej ugotavlja, da ima izbrani ponudnik registrirano dejavnost 45.230 - Gradnja cest, železniških prog, letališč in športnih objektov, kamor med drugim sodi tudi urejanje in vzdrževanje javnih cest in poti ter površin za pešce. Naročnik navaja, da je v zvezi s tem za pojasnilo zaprosil Statistični urad. Na vprašanje, v kateri razred dejavnosti Uredbe o uvedbi in uporabi standardne klasifikacije dejavnosti (Uradni list RS, št. 2/2002, z dne 11.01.2002; v nadaljevanju: Uredba) sodi predmet obravnavanega javnega naročila oziroma ali je možno dejavnost, ki je predmet le-tega subsumirati pod dejavnost 45.230, je Statistični urad odgovoril, da vzdrževanje cest spada v isto dejavnost, kot gradnja cest, to je v dejavnost 45.230 in še zapisal, da izvajalec prevzame odgovornost in plačilo za kompletno storitev ter da lahko izvajanje posamičnih storitev zaupa tudi podizvajalcem.
Naročnik nadalje navaja, da je v razpisni dokumentaciji, in sicer v obrazcu - priloga 1 zahteval navedbo podatkov za odgovornega vodjo del in ostale delavce, in sicer ime in priimek, izobrazbo, delovno mesto, leta zaposlitve na podobnem delovnem mestu in leta zaposlitve (skupaj). Izbrani ponudnik je na predmetnem obrazcu pod rubriko "odgovorni vodja del" navedel dve osebi, in sicer osebo s V. stopnjo izobrazbe (s katero ima sklenjeno Pogodbo o poslovnem sodelovanju, z dne 10.05.2005) ter osebo s VII. stopnjo izobrazbe, ki je zastopnik izbranega ponudnika. Kot še navaja naročnik, je izbrani ponudnik v zadevni obrazec vpisal še 8 delavcev.
Naročnik zatrjuje, da ima izbrani ponudnik sklenjenih še 5 pogodb s podizvajalci, katerih predmet so nadzor, betonska dela, prevozne storitve, pluženje, polaganje propustov, postavitev jaškov in kanalet ter grederiranje.
Glede izpolnjevanja kadrovskih zmogljivosti izbranega ponudnika naročnik navaja, da ima izbrani ponudnik (kot je navedel v dodatnih pojasnilih) zaposlenih šest delavcev, od katerih ima pet delavcev vsaj srednješolsko izobrazbo, eden pa osnovnošolsko. Zaradi obsega predmetnega javnega naročila pa je izbrani ponudnik sklenil še pogodbo o sodelovanju s samostojnim podjetnikom, ki opravlja storitve z gradbeno mehanizacijo, vrši prevoze, pluži, polaga propusteâ?? (kar je razvidno iz obrazca - priloga 3). Slednji ima, kot ugotavlja naročnik, zaposlena dva delavca, to pa sta tista, ki sta navedena v obrazcu - priloga 1.
Naročnik nadalje navaja, da je izbrani ponudnik v obrazec - priloga 2, poleg ostale mehanizacije, vpisal tudi dva traktorja.
Kot še dodaja naročnik, dokazov o lastništvu mehanizacije, ni zahteval. Naročnik zatrjuje, da je izbrani ponudnik v ponudbo priložil tudi pogodbe, sklenjene s podizvajalci, iz katerih je razvidno, da je predmet pogodb med drugim tudi najem strojev. Ker pa iz pogodb ni razvidno, kateri stroji se bodo najemali oz. kdo je lastnik le-teh, je izbrani ponudnik v okviru dodatnih pojasnil, za vsak stroj posebej navedel lastnika, podatki o le-teh pa se ujemajo s podatki podizvajalcev, s katerimi ima izbrani ponudnik sklenjene pogodbe o sodelovanju. Izbrani ponudnik je še pojasnil, ugotavlja naročnik, da je posipalce in pluge možno kombinirati.
Glede navedb drugega vlagatelja, da je možno izvajati zimsko službo na lokalnih uličnih cestah le s primernimi traktorji, naročnik navaja, da se na določenemu delu lokalnih cest zimsko službo že sedaj opravlja s tovornimi vozili, na drugih delih pa s traktorskimi plugi in posipalci, za kar ima izbrani ponudnik predvidene traktorje, pluge, posipalce in kombinirke, kar je razvidno iz obrazca - priloga 2 (in iz dodatnih pojasnil) ter dodatno strojno opremo, ki je predmet sklenjenih pogodb s podizvajalci.
Naročnik v nadaljevanju navaja, da je izbrani ponudnik v obrazcu - priloga 4 navedel pogodbena dela z opisom del, leti izvajanja, naročnikom in vrednostjo del. Ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni izrecno zahteval potrdil o opravljenih delih, je izbranega ponudnika pozval k predložitvi potrdil za navedena referenčna dela. Naročnik zatrjuje, da je izbrani ponudnik vsa potrdila priložil (kot je razvidno že iz zgornje obrazložitve, ki se nanaša na prvega vlagatelja).
Kot še ugotavlja naročnik, je izbrani ponudnik, na podlagi naročnikove zahteve predložil tudi dodatna pojasnila glede dosedanjih izkušenj. Kot navaja naročnik, je izbrani ponudnik zapisal, da uspešno deluje že od leta 1990 in se ukvarja z gradbeno dejavnostjo na področju nizkih gradenj na naročnikovem območju. Od leta 1999 do vključno leta 2004, se je njihovo poslovanje povečalo za več kot trikrat. Izbrani ponudnik je še pojasnil, da so izvedena dela po naravi, sestavi in obsegu podobna razpisanim in hkrati ugotovil, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, upošteval dosedanje izkušnje in obseg izvedenih del ne samo na vzdrževanju temveč tudi na gradnji.
Naročnik zaključuje z ugotovitvijo, da je ocenjena vrednost predmetnega javnega naročila 48 mio SIT, in da je preveril promet izbranega ponudnika v BON-1 in znaša 54.592.000,00 SIT.

Prvi in drugi vlagatelj sta z dopisoma, z dne 06.03.2006, obvestila naročnika, da bosta postopka nadaljevala pred Državno revizijsko komisijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb prvega in drugega vlagatelja ter naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru prvi vlagatelj očita naročniku, da je izbrani ponudnik z navajanjem neresničnih podatkov, ki se nanašajo na referenčna dela na področju vzdrževanja cest in z navedbo neresničnih podatkov o številu delovnih strojev, zavedel tako naročnika kot tudi Državno revizijsko komisijo ter zatrjuje, da v razpisno dokumentacijo predložen predračun, ne zagotavlja izbire najugodnejšega ponudnika.

Kar zadeva očitek prvega vlagatelja, ki se nanaša na domnevne neresnične podatke v ponudbi izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da (celo v primeru, če bi se njegovi očitki v tej smeri izkazali za utemeljene) prvemu vlagatelju ni bila in mu tudi ne bi mogla biti povzročena nikakršna škoda, zaradi česar mu ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje revizijskega postopka.
ZRPJN v prvem odstavku 9. člena (Aktivna legitimacija v postopku revizije) določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Iz zgoraj citiranega določila izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka, hkrati (kumulativno) izpolnjena naslednja dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti nastanka) škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika).
Medtem, ko v obravnavanem primeru prvemu vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, pa je vendarle potrebno ugotoviti, da je možnost nastanka škode prvemu vlagatelju, zaradi domnevnih kršitev, ki se nanašajo na izkazovanje neresničnih podatkov v ponudbi izbranega ponudnika, dejansko izključena. Kot je ugotovil naročnik v fazi formalnega pregleda vseh prispelih ponudb, so bile v tem postopku od štirih pravočasnih ponudb, vse ponudbe tudi pravilne, prvi vlagatelj pa je bil, upoštevaje merila za izbiro najugodnejšega ponudnika, uvrščen šele na tretje mesto. Ker je bil torej prvi vlagatelj od skupno štirih ponudb uvrščen šele na tretje mesto in ker hkrati ni izpodbijal pravilnosti drugo uvrščene ponudbe (niti ocenjevanja le-te po merilih za izbiro najugodnejše ponudbe), je potrebno ugotoviti, da prvi vlagatelj dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v tem postopku izbran kot najugodnejši ponudnik. Ker bi torej celo v primeru, če bi se očitki prvega vlagatelja, v tem delu revizijskega zahtevka, izkazali kot utemeljeni, naročniku še vedno ostala pravilna ponudba drugega vlagatelja, torej ponudba, ki je prejela skoraj 12 točk več od ponudbe prvega vlagatelja, je potrebno ugotoviti, da prvi vlagatelj ne izkazuje pravnega interesa za presojo njegovih očitkov, saj presoja slednjih v ničemer ne vpliva na njegov pravni položaj.

Čeprav navedeno v nadaljevanju ne vpliva na odločitev v obravnavani revizijski zadevi (v delu, ki se nanaša na prvega vlagatelja) pa se Državna revizijska komisija (ob upoštevanju drugega odstavka 19. člena ZRPJN), glede vlagateljevih očitkov, ki se nanašajo na ponudbeni predračun, pridružuje stališču naročnika, ki opozarja, da navedenih očitkov v tej fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila ni več mogoče presojati. V skladu z določbo petega odstavka 12. člena ZRPJN namreč v revizijskem postopku po poteku roka, določenega za predložitev ponudb ni več mogoče očitati domnevnih nepravilnosti, ki so vlagatelju bile ali bi mu morale biti znane še pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom.
Kot je razvidno iz predložene dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila, so bile vse zahteve in navodila, ki jih je naročnik zapisal v razpisno dokumentacijo (torej tudi zahteve, ki se nanašajo na ponudbeni predračun oz. na obrazec ponudbene cene del in materiala, ki so ga morali ponudniki izpolniti z neto cenami v vseh tam navedenih postavkah), prvemu vlagatelju znane že od trenutka, ko je od naročnika prejel izvod razpisne dokumentacije (vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ni niti zatrjeval, da navedenih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom). Zato bi bila Državna revizijska komisija (če ne bi predhodno že zavrgla zahtevka za revizijo prvega vlagatelja), ob upoštevanju procesnega pravila iz petega odstavka 12. člena, dolžna zaključiti, da predmetnih očitkov, ni več mogoče vsebinsko presojati.

Ob navedenem je Državna revizijska komisija, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala zahtevek za revizijo, ki ga je vložil drugi vlagatelj.

Kot ugotavlja Državna revizijska komisija je med naročnikom in drugim vlagateljem spor v tem, ali je izbrani ponudnik sposoben izvesti predmetno javno naročilo (drugi vlagatelj namreč meni, da izbrani ponudnik nima registrirane dejavnosti, ki je predmet obravnavanega javnega naročila in zatrjuje, da slednji tudi ne izpolnjuje pogoja referenc, po katerem je moral ponudnik v zadnjih treh letih izvršiti vsaj dve pogodbeni deli v obsegu in vsebini, podobnim razpisanim, pogoja zadostnih kadrovskih kapacitet in pogoja tehnične opremljenosti za izvajanje storitev, ki se nanašajo na zimsko vzdrževanje) in v tem, ali je izbrani ponudnik upravičeno prejel najvišje možno število točk po merilu "reference ponudnika", v okviru katerega je naročnik vrednotil "dosedanje izkušnje, "tehnično opremljenost" (ločeno za zimsko in letno vzdrževanje) in "obseg izvedenih del v zadnjih treh letih".

Ker so navedbe drugega vlagatelja mestoma nejasne, predvsem pa zato, ker drugi vlagatelj (in naročnik) v zahtevku za revizijo očitno ne loči(ta) med pogoji in merili, ki jih je v konkretnem primeru postavil naročnik (v delu, ki se nanašajo na kadre, tehnično sposobnost in na reference) ju Državna revizijska komisija najprej opozarja na razliko med obema pojmoma. Pogoj se od merila razlikuje po tem, da ne vpliva na uvrstitev na ocenjevalni lestvici, je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključujoče narave (10. točka 3. člena ZJN-1). Pogojev tako ni mogoče enačiti z merili, saj se lahko le tista ponudba, ki izpolnjeje vse v razpisni dokumentaciji zahtevane pogoje, ocenjuje na podlagi meril. Merilo je namreč tisti element, ki se vrednoti glede na to, v kolikšni meri je izpolnjen in je relativne narave. Razpisna dokumentacija je torej strukturirana tako, da četudi posamezno merilo ni izpolnjeno v celoti (kar pomeni, da posamezni ponudnik po njem ni prejel maksimalnega števila točk), je kljub temu njegova ponudba še vedno pravilna in se kot takšna tudi ocenjuje. Lahko pa naročnik v razpisni dokumentaciji določi, da mora biti posamezna zahteva izpolnjena v točno določenem obsegu, v tem primeru se vrednoti le presežek oz. njeno odstopanje. V takšni obliki pomeni izpolnitev le-te v točno določenem obsegu pogoj, presežek oz. odstopanje pa merilo. Ravno slednji način je (pri pogoju, ki se nanaša na izkazovanje referenčnih poslov), kot bo razvidno iz nadaljnje obrazložitve te odločitve, v obravnanem primeru uporabil tudi naročnik.

Sposobnost ponudnika za izvedbo javnega naročila se v skladu z določili ZJN-1 (poglavji 2.6 - pogoji za priznanje sposobnosti in 2.7. - Sposobnost za izvedbo javnega naročila) v vsakem konkretnem primeru presoja na osnovi zahtev, ki jih je naročnik postavil v razpisni dokumentaciji in ki imajo praviloma naravo pogoja v smislu 10. točke 3. člena ZJN-1. Med drugimi relevantnimi pravili je naročnik pri določanju zahtev, ki se nanašajo na usposobljenost ponudnika, dolžan upoštevati tudi določilo 42. člena ZJN-1. Omenjena določba v prvem odstavku določa (tri) obvezne pogoje za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila (in med njimi v 1. točki, da je ponudnik registriran pri pristojnem sodišču ali drugem organu), medtem ko v četrtem odstavku ureja druge (fakultativne) zahteve za presojo usposobljenosti ponudnikov, torej tiste, katerih določitev je prepuščena naročniku.

V obravnavanem primeru je iz razpisne dokumentacije razvidno, da je naročnik pogoje (tako obvezne kot tudi ostale) za udeležbo v predmetnem postopku oddaje naročila navedel v 11. točki (Sestavni deli ponudbene dokumentacije) točke C (Priprava ponudbe) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v kateri je v zapisal, da mora ponudba, da se bo štela kot pravilna, vsebovati (podpisane in žigosane) dokumente, ki so navedeni (v nadaljnjih) šestnajstih točkah razpisne dokumentacije. Med njimi, in sicer v 7. točki je naročnik zahteval predložitev "registrskih listov o vpisu v sodni register, iz katerih je razvidna dejavnost ponudnika", samostojni podjetniki pa so morali predložiti "priglasitvene liste pri pristojni DURS, ki morajo vsebovati tudi dokazilo, da podjetnik izpolnjuje vse pogoje za opravljanje dejavnosti v skladu z zakonom". Dalje je naročnik, in sicer v 13. točki zapisal, da morajo ponudniki, da se bodo njihove ponudbe štele kot pravilne, priložiti izpolnjene obrazce o sposobnosti ponudnika (odgovorni nosilec del in sodelavci - obrazec - priloga 1, podatki o mehanizaciji, ki bo uporabljena na delih iz ponudbe - obrazec - priloga 2, podatke o merebitnih podizvajalcih - obrazec - priloga 3, z izjavami podizvajalcev o sodelovanju s ponudnikom in v točki 14 reference zadnjih treh let (obrazec - priloga 4).
Naročnik je v prvem odstavku 22. točke (Način ocenjevanja ponudb ter merila in pogoji za ugotavljanje ter ocenjevanje usposobljenosti ponudnika) točke E (Odpiranje in vrednotenje ponudb) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb v zvezi z zgoraj navedenimi kadrovskimi in tehničnimi pogoji ponovno opozoril ponudnike na izpolnitev obrazcev - prilog 1, 2 in 3 in v peti alineji še zapisal, da je moral biti ponudnik "v zadnjih treh letih glavni izvajalec pri vsaj dveh pogodbenih delih, ki po naravi, sestavi in obsegu zajemata dela podobna razpisanim delom in sicer na lokalnih cestah in javnih poteh (priloga 4)".
Dalje je naročnik, in sicer v isti točki razpisne dokumentacije (v drugem odstavku 22. točke, točke E) zapisal, da sta merili za izbiro najugodnejše ponudbe cena in reference ponudnika, v okviru katerih bo vrednotil dosedanje izkušnje, tehnično opremljenost (ločeno za zimsko in letno vzdrževanje) in obseg izvedenih del v zadnjih treh letih.

Med strankama v tem revizijskem postopku je nesporno dejstvo, da je izbrani ponudnik v ponudbo priložil Delni redni izpisek iz sodnega registra, iz katerega izhaja, da ima izbrani ponudnik (med drugimi) registrirano tudi dejavnost 45.230 - Gradnja cest, železniških prog, letališč in športnih objektov. Pač pa si stranki nista edini v tem, ali je mogoče predmet obravnavanega javnega naročila subsumirati pod to dejavnost. Naročnik v zvezi s tem zatrjuje, da registracija navedene dejavnosti zadostuje za opravljanje del po predmetu obravnavanega javnega naročila (in se pri tem sklicuje na pojasnilo, ki ga je, tekom revizijskega postopka, prejel od Statističnega urada Republike Slovenije). Drugi vlagatelj pa nasprotno zatrjuje, da izbrani ponudnik nima registrirane dejavnosti 90.032, kar pomeni, da dejavnosti zimskega vzdrževanja pravno formalno ne more opravljati.
Državna revizijska komisija se je pri presoji predmetnega očitka oprla na pojasnilo Statističnega urada Republike Slovenije, ki je v skladu s 5. členom Uredbe pristojen za razlago vsebine postavk dejavnosti, torej na pojasnilo, št. 96001-14/2006/2, z dne 27.02.2006. Kot je razvidno iz dokumentacije iz spisa, je naročnik po prejemu zahtevka za revizijo, ki ga je vložil drugi vlagatelj, za pojasnila zaprosil predmetni urad. V zaprosilu za pojasnila je naročnik podrobno opisal predmet obravnavanega naročila ("predmet javnega naročila je vzdrževanje lokalnih uličnih cest, javnih poti in zelenic, kamor spada zimsko vzdrževanje (pregledi cest, postavitev opozorilnih kolov, odstranitev opozorilnih kolov, priprava deponij ob cesti - makadam, pluženje cest, posipavanje cest, odstranitev zametov, postavitev dodatne vertikalne signalizacije) in letno vzdrževanje (pregledniška služba, profiliranje makadamskih vozišč z grederjem, komprimiranje makadamskih vozišč z valjarjem, odsekavanje rastlinja ob cesti, košenje bankin in brežin, odstranjevanje nanosov na cesto, strojni izkop jarkov, pometanje asfaltnega vozišča - strojno, izvedba AB podpornega zidu, dosip gramoza na bankine z utrjevanjem, krpanje udarnih jam s hladno oziroma vročo asfaltno maso, sanacijo vozišča z asfaltom, razstiranje gramoza z grederjem, izdelava kašte iz betonskih oziroma lesenih elementov"). Na izrecno vprašanje naročnika o tem, v kateri razred dejavnosti Uredbe, sodi predmet javnega naročila, kot izhaja iz zgoraj navedenega opisa oziroma, ali je predmet obravnavanega javnega naročila možno subsumirati pod dejavnost 45.230 - Gradnja cest, železniških prog, letališč in športnih objektov je Statistični urad Republike Slovenije odgovoril pritrdilno oziroma zapisal, da spada vzdrževanje cest v isto dejavnost kot gradnja cest, to je 45.230 - Gradnja cest, železniških prog, letališč in športnih objektov.
Ob zgoraj navedenem, je Državna revizijska komisija predmetni očitek drugega vlagatelja, zavrnila.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala očitek drugega vlagatelja, ki se nanaša na (ne)izpolnjevanje pogoja predložitve referenčnih poslov.
Kot izhaja iz, v tej obrazložitvi (že) citiranih naročnikovih zahtev, je le-ta zahteval, da je moral ponudnik (kot glavni izvajalec) v zadnjih treh letih opraviti vsaj dve pogodbeni deli, ki po naravi, sestavi in obsegu zajemata dela, ki so podobna razpisanim, in sicer na lokalnih cestah in javnih poteh. V ta namen je naročnik v razpisno dokumentacijo priložil obrazec - priloga 4, v katerega so morali ponudniki vpisati opis del, leto izvedenega dela, naročnika storitve in vrednost izvedenih del, v obrazec pa so lahko ponudniki vpisali tako dela, ki so jih izvedli kot glavni izvajalci ali kot podizvajalci (pri čemer so morali takšna razmerja posebej navesti) in vse referenčne posle (in sicer tako vzdrževanje kot tudi gradnjo) v zadnjih petih letih, in sicer na lokalnih cestah ali na javnih poteh. Državna revizijska komisija se v zvezi s predhodno navedenim sklicuje na zgornje ugotovitve (v delu, ki se nanašajo na razliko med merili in pogoji) in še dodaja, da je naročniku predmetni obrazec služil tako v namen izkazovanja pogoja iz 22. člena razpisne dokumentacije, kot tudi za vrednotenje ponudb na podlagi merila "dosedanjih izkušenj" kot tudi merila "obsega izvedenih del v zadnjih treh letih". Za izkazovanje predmetnega pogoja je torej naročnik zahteval, da ponudniki v obrazec - priloga 4 vpišejo (vsaj) dva takšna referenčna posla, ki sta bila opravljena v zadnjih treh letih in ki jih je posamezen ponudnik izvedel kot glavni izvajalec, dela pa so morala v tem primeru "po naravi, sestavi in obsegu" zajemati dela podobna razpisanim, za vse ostale (vpisane) referenčne posle v zadnjih petih letih, ki jih je lahko ponudnik izvedel tudi kot podizvajalec, pa je naročnik predvidel, da jih bo vrednotil v skladu z vnaprej določenimi merili za ocenjevanje ponudb.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je slednji, v dokaz izpolnjevanja predmetnega pogoja, priložil pravilno izpolnjen, žigosan in podpisan obrazec - priloga 4. V le-tega je vpisal 26 referenčnih del, od tega 13 takšnih, ki so bila izvedena v zadnjih treh letih (leta 2003, 2004 in 2005), od le-teh pa 7 takih, ki jih je izvedel kot glavni izvajalec. Pregled slednjih pokaže, da med njimi ni takšnega (oziroma vsaj dveh referenčnih poslov), ki bi ga (ju) bilo mogoče uvrstiti v definicijo del, ki so po obsegu enaka delom, ki so razpisana. Ocenjena vrednost del v predmetnem postopku oddaje javnega naročila namreč znaša (v obeh sklopih) skupno 48 mio SIT (20 mio SIT v sklopu A in 28 MIO SIT v sklopu B), nobeno izmed 7 referenčnih del (ki jih je izbrani ponudnik izvedel kot glavni izvajalec v zadnjih treh letih) pa ne presega vrednosti 13.500.000,00 (oziroma je ta vrednost med vsemi deli, ki jih je izbrani ponudnik izvedel kot glavni izvajalec, v zadnjih treh letih celo najvišja).
Ker je Državna revizijska komisija pri presoji utemeljenosti zahtevka za revizijo ugotovila, da ob upoštevanju relevantnih pravil iz razpisne dokumentacije, naročnik spornih referenc (že) iz stališča "obsega del" ne bi smel šteti kot ustrezen dokaz o izpolnjevanju obravnavanega pogoja iz razpisne dokumentacije, je potrebno zaključiti, da ponudba izbranega ponudnika ni pravilna v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1, ki določa, da je pravilna ponudba tista ponudba, za katero se na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije.
Ob zgoraj opisanem je torej potrebno pritrditi drugemu vlagatelju v tem, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije in da je ni mogoče obravnavati kot pravilno ponudbo v smislu določil ZJN-1. Obvezno ravnanje naročnika v zvezi s ponudbo, ki ni pravilna, pa jasno izhaja iz prvega odstavka 76. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso pravilne.

Čeprav navedeno v nadaljevanju ne vpliva na odločitev v obravnavani revizijski zadevi (v delu, ki se nanaša na drugega vlagatelja) pa se je Državna revizijska komisija, skladno z drugim odstavkom 19. člena ZRPJN, opredelila tudi do (pre)ostalih očitkov drugega vlagatelja.

Drugi vlagatelj očita naročniku, da izbrani ponudnik tudi ni izpolnil pogoja kadrovskih sposobnosti in tehnične sposobnosti (v delu, ki se nanaša na zimsko službo). Pregled razpisne dokumentacije pokaže, da so morali ponudniki v "dokaz" izpolnitve kadrovske sposobnosti izpolniti, žigosati in podpisati obrazec - prilogo 1. Pregled zadevnega obrazca pokaže, da so morali ponudniki vpisati (ime in priimek ter izobrazbo) za odgovornega vodjo del in "ostale", za obe kategoriji delavcev pa so morali vpisati še delovno mesto, število let zaposlitve na podobnem delovnem mestu in število let zaposlitve skupno. Ker naročnik od ponudnikov tozadevno ni zahteval ničesar drugega (naročnik namreč ni izrecno zahteval kolikšno število osebja mora posamezni ponudnik zagotoviti niti ni postavil posebnih zahtev, ki bi se nanašale na njihovo izobrazbo â??) in ker je izbrani ponudnik predmetni obrazec izpolnil z vsemi zahtevanimi podatki, le-tega pa tudi podpisal in žigosal, je Državna revizijska komisija predmetni očitek zavrnila.
Iz popolnoma enakih razlogov je bilo potrebno zavrniti tudi očitek drugega vlagatelja, ki se nanaša na (ne)izpolnjevanje tehnične sposobnosti. V zvezi s slednjim Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da ponudniki vpišejo zgolj tisto mehanizacijo, ki jo imajo v lasti, kar je jasno razvidno (tudi) iz obrazca - priloga 2, kjer je naročnik v eni izmed rubrik dopustil tako vpis mehanizacije, ki je v lasti ponudnika, kakor tudi tiste, ki ni v njegovi lasti (rubrika "lastništvo ponudnika da ali ne"). Sicer pa je izbrani ponudnik za ponujeno mehanizacijo (v delu, ki je sporna, torej v delu, ki se nanaša na zimsko vzdrževanje) povsem upravičeno prejel 7 točk, saj je ponudil več kot 8 strojev za pluženje.
Ravno tako je izbrani ponudnik upravičeno prejel 4 točke po merilu "dosedanje izkušnje", (saj ima, kot je razvidno iz obrazca - priloga 4, "več kot šestletne izkušnje na področju nizkih gradenj") in 4 točke po merilu "obseg izvedenih del v zadnjih treh" (obseg izvedenih del, kot je razvidno iz obrazca - priloga 4, namreč presega obseg razpisanih del).

Državna revizijska komisija na koncu še ugotavlja, da ZJN-1 od naročnika ne zahteva, da bi moral podatke, ki so mu jih priložili ponudniki v ponudbeni dokumentaciji (še) posebej preveriti, kar pomeni, da sodi takšna odločitev v sfero naročnikove poslovne odločitve in/ali njegove odgovornosti za njegovo lastno poslovanje. Če pa se naročnik, kljub predhodno zapisanemu, vseeno odloči, da bo priložene podatke in/ali informacije preveril, pa naj to stori tako, da se bodo prejeta pojasnila ujemala s podatki iz relevantnega dela ponudbene dokumentacije (na navedeno opozarja Državna revizijska komisija naročnika iz razloga, ker se, s strani izbranega ponudnika, naknadno priložena potrdila o opravljenih referenčnih poslih, v celoti, in sicer bodisi po predmetu bodisi po drugih parametrih, kot so: vrednost, leto izvedb, naročnik posamezne storitve, ne ujemajo s tistimi, ki jih je slednji vpisal v ponudbeni obrazec - priloga 4) in na takšen način, da pri tem ne bo postavljal dodatnih pogojev oziroma spreminjal že postavljenih zahtev iz razpisne dokumentacije (drugi odstavek 25. člena ZJN-1).

Ob upoštevanju zgoraj zapisanih ugotovitev (to je dejstva, da izbrani ponudnik ni izpolnil pogoja iz 22. točke razpisne dokumentacije) je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 23.03.2006

Predsednica senata:
mag. Metka Cerar
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- Občina Radlje ob Dravi, Mariborska cesta 7, Radlje ob Dravi,
- BARNARD BAUER s.p., gradbena mehanizacija NG, Ulica ob potoku 8, Radlje ob Dravi,
- Javno komunalno podjetje Radlje ob Dravi d.o.o., Mariborska cesta 3, Radlje ob Dravi,
- MARALD - MARSEL d.o.o., Hmelina 4, Radlje ob Dravi,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana