018-071/2006 Splošna bolnišnica dr. Franc Derganc Nova Gorica

Številka: 018-71/06-31-773

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici mag. Metki Cerar, ob sodelovanju svetovalca Aleksandra Petrovčiča, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "zdravila", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje SALUS LJUBLJANA d.d., Mašera SpasiÄ"eva ul. 10, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Ila Zupančič, Hacquetova 8/I, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica "Dr. Franca Derganca" Nova Gorica, Ul. Padlih borcev 13a, šempeter pri Gorici (v nadaljevanju: naročnik), dne 14.03.2006

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, vsebovana v odločitvi o oddaji javnega naročila, št. 200-4/05-93, z dne 20.01.2006.

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 334.696,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema odločitve Državne revizijske komisije do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14.12.2005 sprejel sklep, št. 200-4/05-14, o začetku postopka oddaje javnega naročila s pogajanji brez predhodne objave za javno naročilo "zdravila". Naročnik je predmetni javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 116-117/05, z dne 23.12.2005, pod št. objave Ob-35720/05.

Naročnik je sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, št. 200-4/05-93, z dne 20.01.2006, iz katere je razvidno, da je kot najugodnejše ponudnike izbral: vlagatelja, podjetje SANOLABOR d.d., Leskoškova 4, Ljubljana, podjetje GOPHARM d.d., Ul. 25. junija 1d, Nova gorica, podjetje MEDIAS INTERANTIONAL d.o.o., Leskoškova cesta 9d, Ljubljana, podjetje AUREMANIA d.o.o., Partizanska cesta 109, Sežana, in podjetje KEMOFARMACIJA d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana.
Vlagatelj je po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, z dne 31.01.2006, vložil zahtevek za revizijo, z dne 09.02.2006, v katerem navaja, da iz izreka odločitve o oddaji javnega naročila ne izhaja, da se ponudba vlagatelja glede določenih artiklov zavrne, odločitvi pa je priloženo Obvestilo o izločitvi neprimernih artiklov vlagatelja. Vlagatelj ugotavlja, da iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila izhaja, da naročnikov program ne omogoča ločenih izpisov za artikle, za katere je naročnik zahteval kataloge oziroma vzorce, kot tudi ne izpisa, iz katerega bi bilo razvidno, da je naročnik v primeru enakih cen pri več ponudnikih izbral ponudnika in se zato tudi artikli z enakimi cenami, za katere ponudnik ni bil izbran, nahajajo v Obvestilu o izločitvi artiklov kot neprimernih, ostali artikli pa niso bili neprimerni, ampak jih je naročnik izločil na podlagi žreba v skladu z IX. členom Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodil). Vlagatelj dodaja, da iz zapisnika o žrebanju, ki ga je od naročnika prejel dne 09.02.2006, izhaja, da je žrebanje opravila Skupina za javna naročila, ki ji je strokovna komisija izročila seznam artiklov z enakimi cenami za predmetno javno naročilo.
Vlagatelj zatrjuje, da je izrek odločitve o oddaji javnega naročila v nasprotju z razpisno dokumentacijo, saj je v izreku navedeno, da se javno naročilo odda ponudnikom v skladu z obdobnimi obvestili o izboru najugodnejšega ponudnika, čeprav razpisna dokumentacija določa, da se razpisujejo zdravila najdalj do dne 28.02.2006 (t.j. le še za 14 dni) in niso predvidene obdobne izbire.
Prav tako dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila ne pojasnjuje odločitve o oddaji javnega naročila, temveč je v nasprotju z le-to. Vlagatelj opozarja, da je naročnik kot prilogo obvestilu o oddaji javnega naročila navedel "obvestilo o izločitvi neprimernih artiklov ponudnikom, ki so podali neprimerno ponudbo (neprimerni in nepreizkušeni artikli)", v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila pa naročnik navaja, da ne gre za 29 neprimernih artiklov, temveč le enega, ostali pa niso neprimerni, temveč za ostale vlagatelj ni bil izbran, ker so bili izbrani drugi ponudniki na podlagi žrebanja. Vlagatelj dodaja, da se naročnik pri tem sklicuje, da računalniški program ne more ločiti neprimernih artiklov in artiklov z enako ceno. Vlagatelj meni, da je takšna utemeljitev povsem neprimerna (težave pri uporabi računalniškega programa ne morejo biti razlog za nepravilno razvrstitev posameznih artiklov med neprimerne, čeprav to niso), saj je v odločitvi o oddaji javnega naročila točno napisano, da je v prilogi obvestilo o izločitvi neprimernih artiklov (naročnik bi moral v odločitvi navesti, da gre za artikle, za katere vlagatelj ni bil izbran, ker je bil izbran drug ponudnik na podlagi žreba), čeprav v smislu definicije neprimerne ponudbe nikakor ne gre za neprimerne artikle.
Vlagatelj pojasnjuje, da je, ker je naročnik v obrazložitvi odločitve navedel, da je najugodnejšega ponudnika pri določenih artiklih žrebal, zahteval zapisnik o žrebanju, ob tem pa ugotavlja, da iz le-tega izhaja, da žrebanja ni opravila strokovna komisija naročnika za ocenitev ponudb, temveč Skupina za javna naročila. Po mnenju vlagatelja iz navedenega zapisnika tudi ni razviden način žrebanja, niti kako in na kateri pravni podlagi je bila imenovana komisija, oziroma meni, da komisija, ki je opravila žrebanje, ni bila pristojna za izvedbo le-tega.
Vlagatelj meni, da je naročnik glede na navedeno celoten postopek oddaje vodil netransparentno, ter da je dolžan evidentirati vse faze postopka oddaje javnega naročila.
Vlagatelj še ugotavlja, da je naročnik tudi nepravilno ugotovil dejansko stanje in napačno uporabil materialno pravo, ko je ugotovil, da je ponudba vlagatelja za artikel 953711 neprimerna, ker je vlagatelja pozval k dostavitvi katalogov. Vlagatelj dodaja, da je naročnik od njega zahteval katalog za artikel 953711 dne 20.01.2006 z rokom za dostavo 7 dni, isti dan (20.01.2006) pa je že vlagatelju poslal obvestilo, v katerem je navedeni izdelek neprimeren. Vlagatelj pripominja, da je že v ponudbi navedel, da gre pri navedenem artiklu zgolj za spremembo imena, v skladu z zahtevo naročnika dne 20.01.2006 pa je dostavil 24.01.2006 tudi katalog, ter zatrjuje, da artikel povsem ustreza razpisnim pogojem.
Vlagatelj pripominja, da bi moral naročnik obvestilo o oddaji javnega naročila oblikovati tako, da bi ponudniki lahko preverili, ali je bil izbran pri vsakem artiklu najugodnejši ponudnik, iz navedenega obvestila pa to ni razvidno.
Vlagatelj predlaga, da se predmetni javni razpis v celoti razveljavi, naročniku pa naloži, da vlagatelju povrne stroške vložitve zahtevka za revizijo, in sicer odvetniške stroške v višini 2.000 točk, znesek plačane takse v višini 100.000 SIT, materialne stroške v višini 2%, povečano za 20% DDV, v roku 8 dni od izdaje odločbe, v primeru zamude pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila.

Naročnik je s sklepom, št. 202-18/04-56, z dne 17.02.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen ter zavrnil vlagateljevo zahtevo po povrnitvi priglašenih stroškov postopka. Naročnik navaja, da vlagatelju sicer priznava aktivno legitimacijo, čeprav bi vlagatelju zaradi večine zatrjevanih nepravilnosti ne mogla nastati škoda, saj tudi brez očitanih nepravilnosti ne bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik za več artiklov, kot je bil že sicer izbran z odločitvijo o oddaji javnega naročila. Vlagatelju pa bi lahko nastala škoda v zvezi z zatrjevano nepravilnostjo oziroma vprašanji o pravilnosti žreba, ki jo vlagatelj utemeljuje posredno z vprašanjem pristojnosti Skupine za javna naročila. Vlagatelj, kot izhaja iz njegovih navedb, posredno priznava, da mu je edini namen doseči razveljavitev javnega naročila, katerega odločitve po njegovem mnenju sploh ne bodo postale dokončne pred iztekom veljavnosti javnega naročila in posledično bremeniti naročnika plačila priglašenih odvetniških stroškov in stroškov takse. Naročnik vlagatelja opozarja, da je vprašljivo zatrjevanje, da bi vlagatelju nastala škoda zaradi nepravilnosti v žrebu, saj je izid žreba po naravi negotov in zatorej obstaja verjetnost, da bi tudi ob pravilni izvedbi žreba (na način, kot pravilnost razume vlagatelj) le-ta lahko pridobil še manj artiklov, kot jih je sicer pridobil z žrebom.
Naročnik ugotavlja, da je v zapisu izraza "obdobnimi obvestili o izboru najugodnejšega ponudnika" v izreku in kot priloge v zapisu "obdobno obvestilo o izboru najugodnejšega ponudnika iz izreka odločitve o oddaji" prišlo do napake, saj je v tekstu pomotoma ostala zapisana dikcija "obdobnimi". Gre za očitno pravopisno napako, ki jo lahko naročnik popravi z izdajo popravka odločitve o oddaji javnega naročila, čeprav je veljavnost obdobja določena v razpisni dokumentaciji in povzeta v izreku odločitve o oddaji javnega naročila.
Naročnik navaja, da je odločitev o oddaji javnega naročila obrazložil ter se v obrazložitvi osredotočil na ključne momente v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik dodaja, da Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) ne predpisuje obsega obrazložitve, normira pa institut dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila, katero je naročnik vlagatelju na njegovo zahtevo tudi posredoval, ne strinja pa se z vlagateljem, da je z dodatno obrazložitvijo odločitve o oddaji posegel v odločitev o oddaji naročila. Slednja je relevantna z vidika izbranih artiklov, ki so navedeni v "obdobnem obvestilu o izboru najugodnejšega ponudnika" in ne z vidika "neprimernih" artiklov, še posebno če "neprimernost" ni sporna, saj gre v bistvu za artikle z enakimi cenami, kar je razvidno iz izpisa "več enakovrednih ponudnikov" oziroma za en nepreizkušen artikel, za katerega je naročnik vlagatelja skladno z določili razpisne dokumentacije pozval k dostavi vzorca/kataloga in artikel izločil kot neprimeren, ter za en neenakovreden artikel, čemur vlagatelj v zahtevku za revizijo ne oporeka. Vsebina "obvestila o neprimernih artiklih" je zgolj posledica omejenih programskih možnosti naročnikovega programa za obdelavo podatkov o javnih naročilih. Naročnik je vlagatelju že v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila pojasnil, da mu program za obdelavo podatkov ne omogoča ločenega izpisa za izločene artikle, artikle izbrane z žrebom v primeru enakih cen in artikle, za katere je bil posamezni ponudnik pozvan k dostavi vzorcev/katalogov.
Naročnik navaja, da je žrebanje izvedla Skupina za javna naročila, ki je služba (in ne komisija), ki skladno z veljavnimi akti naročnika (Pravilnik o javnem naročanju) sodeluje v procesu nabave, v smislu izvajanja nalog, opredeljenih v pravilniku (kot npr. priprava odločitve o oddaji javnega naročila). Naročnik je v razpisni dokumentaciji zapisal, da bo v primeru enakih cen sam izbral ponudnika. Strokovni pregled ponudb torej opravi strokovna komisija naročnika, v kolikor pa želi Skupina za javna naročila pripraviti odločitev o oddaji javnega naročila, mora, upoštevaje razpisno dokumentacijo, opraviti žreb, kar je bilo opravljeno na način, razviden iz zapisnika o žrebanju. Naročnik meni, da so naloge strokovne komisije za ocenitev ponudb izčrpane s predložitvijo seznama pravilnih in primernih artiklov ponudnikov Skupini za javna naročila in da s tem, ko je Skupina za javna naročila izvedla žreb, ni kršila postopka. Nasprotno, naročnik si je to pravico pridržal z zapisom določbe v razpisni dokumentaciji. Kolikor pa je vlagatelj menil, da sam način žreba ni dovolj normiran, bi lahko do preteka roka, določenega za predložitev ponudb, vložil zahtevek za revizijo.
Naročnik pojasnjuje, da je celotni postopek vodil transparentno, postopek ocenjevanja ponudb pa je predstavil jasno.
Naročnik tudi odgovarja, da je artikel št. 953711, skladno z določilom razpisne dokumentacije (XIII. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), kot nepreizkušenega izločil kot neprimernega.

Vlagatelj je naročnika z vlogo, z dne 22.02.2006, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj navaja, da je Skupina za javna naročila administrativni organ, ki nudi administrativno pomoč, žreb pa ni administrativno opravilo, saj je del izbire, ki bi ga morala izvesti komisija za ocenitev ponudb. Vlagatelj pojasnjuje glede artikla 953711, da je naročnik istega dne, ko je zavrnil artikel kot neprimeren, zahteval predstavitev artikla predstojniku Očesnega oddelka dr. Bogdanu Gregorčiču in dostavo katalogov, pri čemer je vlagatelj kataloge dostavil, dr. Gregorčič pa je telefonsko potrdil, da Coatel pozna in ni potrebna predstavitev, pri čemer tega naročnik vlagatelju doslej tudi ni oporekal. Vlagatelj tudi dodaja, da mu ni jasno, zakaj naj bi bil artikel nepreizkušen, saj gre le za zamenjavo imena Adatocel s Coatel, ter da gre za dva identična artikla. Vlagatelj navaja, da je obrazložitev v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo sama s seboj v nasprotju, ko se naročnik sklicuje na določilo XIII. Člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, vezano na izločitev artikla kot nepreizkušenega kot neprimernega - vlagatelj zatrjuje, da XIII. člen Navodil ne opredeljuje meril za izločitev artiklov. Vlagatelj tudi očita, da naročnik ne obrazloži, kaj je mislil z izrazom nepreizkušen.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov postopka, in sicer 50 odvetniških točk za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka, 1.600 SIT za poštne stroške, povečano za 20% DDV.

Naročnik je z dopisom, z dne 24.02.2006, ki ga je Državna revizijska komisija prejela 27.02.2006, odstopil le-tej zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje. Naročnik pojasnjuje, da je v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo pomotoma zapisal XIII. člen namesto VIII. člen Navodil za izdelavo ponudbe, ki vsebuje ustrezno določbo za izločitev artiklov kot neprimernih. Vezano na vlagateljev komentar o nepreizkušenosti artikla, naročnik pojasni, da kot "nepreizkušen" artikel pojmuje vsak artikel, ki ga naročnik še ni uporabljal. Naročnik dodaja, da je vlagatelj visokoelastik Coatel ponudil kot enakovreden artikel razpisanemu artiklu naročnika z nazivom Adatocel (šifra 953711), pri čemer je predstojnik okulističnega oddelka g. Bogdan Gregorčič (dr. med., spec. oftalmolog) na podlagi dostavljenega kataloga dne 30.01.2006 podal mnenje, da je Coatel identičen Adatocelu, kar bo naročnik upošteval ob naslednjem razpisu. Naročnik tudi zavrača komentar vlagatelja glede žreba, saj noben zakonski in podzakonski predpis ne določa načina žreba, ki ga naročnik ni opredelil kot merilo temveč kot način izbora, ter organa, ki ga izvede, vlagatelj pa na tako opredeljenost žreba v smislu določbe v razpisni dokumentaciji ni imel pripomb.

Po pregledu dokumentacije o naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija se je najprej opredeljevala do vlagateljeve (procesne) navedbe, da bi moral naročnik že v obvestilu o oddaji javnega naročila navesti, za katere artikle so ponudniki ponudili enake cene in da je bil ponudnik izbran na podlagi žreba. Državna revizijska komisija ugotavlja, da določilo prvega odstavka 78. člena ZJN-1, ki ureja odločitev o oddaji naročila, ne določa obsega obrazložitve odločitve naročnika o oddaji javnega naročila. Poleg tega je zakonodajalec v primeru, ko ponudnik, ki ni bil izbran in ki meni, da naročnikova obrazložitev v obvestilu o oddaji javnega naročila ni zadostna, dopustil možnost, da ponudnik še pred vložitvijo zahtevka za revizijo pridobi dodatno obrazložitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila (drugi odstavek 78. člena ZJN-1), kar je vlagatelj tudi izkoristil. Ker torej zakon ne predpisuje obsega obrazložitve obvestila o oddaji javnega naročila, na podlagi trditev vlagatelja v tem delu ni mogoče zaključiti, da je naročnik s tem, ko v obvestilu o oddaji javnega naročila ni navedel, za katere artikle so ponudniki ponudili enake cene in da je bil ponudnik izbran na podlagi žreba, kršil določilo prvega odstavka 78. člena ZJN-1.

V zvezi z navedbo vlagatelja, da je dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila v nasprotju z obvestilom o oddaji javnega naročila, Državna revizijska komisija načeloma ugotavlja, da lahko naročnik po sprejemu odločitve o dodelitvi javnega naročila svojo odločitev spremeni le v postopku pravnega varstva, t.j. v primeru vloženega zahtevka za revizijo. Naročnik brez izrecno vloženega pravnega sredstva svoje odločitve tako ne more in ne sme samostojno spremeniti. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik odločitvi o oddaji javnega naročila priložil "obvestilo o izločitvi neprimernih artiklov", v zvezi s katerim je v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila navedel, da mu program za obdelavo podatkov o javnih naročilih ne omogoča ločenih izpisov za artikle, za katere je naročnik zahteval vzorce oziroma kataloge, kot tudi ne izpisa, iz katerega bi bilo razvidno, da je naročnik v primeru enakih cen pri več ponudnikih, skladno z določili razpisne dokumentacije, izbral ponudnika na podlagi žreba (ostalim ponudnikom je naročnik v programu določil status "B", kar pomeni, da se tudi artikli z enakimi cenami, za katere posamezni ponudnik ni bil izbran, nahajajo v "Obvestilu o izločitvi artiklov kot neprimernih"). Naročnik je torej vlagatelja v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila obvestil, da se "obvestilo o izločitvi neprimernih artiklov" nanaša na artikle, katerih naročnik na podlagi žrebanja, zaradi enakih cen pri več ponudnikih, ni izbral, ter na artikel vlagatelja, ki je bil izločen kot neenakovreden (šifra 050187 - AMVISC) in na artikel vlagatelja (šifra 953711), za katerega je naročnik zahteval dostavo vzorcev oziroma katalogov. V konkretnem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku sicer ni mogoče očitati, da je z dodatno obrazložitvijo odločitve o oddaji naročila bistveno posegel v obvestilo o oddaji javnega naročila, saj ugotovitve v prvi ne predstavljajo drugačnih pravnih posledic za vlagatelja, kot so izhajale iz obvestila o oddaji javnega naročila. Vendarle pa je potrebno dodati, da se samo z ustrezno artikuliranimi ter enotno formuliranimi razlogi za nepravilnost, nesprejemljivost ali neprimernost določene ponudbe, s katerimi so ponudniki na nedvoumen način seznanjeni, lahko uveljavlja učinkovito pravno varstvo, skladno z določbami ZRPJN. Naročnik tako z dodatno obrazložitvijo odločitve o oddaji naročila ne more ponovno ocenjevati prispelih ponudb oziroma spreminjati že opravljenega ocenjevanja, s katerim je v postopku oddaje javnega naročila že seznanil vse ponudnike. Da je izpolnjen namen instituta dodatne obrazložitve obvestila o oddaji naročila, mora le-to vsebovati pojasnilo postopka pregleda in ocenjevanja, na podlagi katerega je naročnik skladno s prvim odstavkom 78. člena ZJN-1 sprejel odločitev o oddaji naročila. Dodatna obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila je tako detaljnejša obrazložitev pregleda in ocenjevanja prispelih ponudb, s poudarkom na podatkih, ki so relevantni za ponudnika, ki je zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila (razlogi za zavrnitev njegove ponudbe, če je bila le-ta zavrnjena, prednosti ponudbe izbranega ponudnika v razmerju do ponudbe vlagatelja zahteve za dodatno obrazložitev), in na podlagi katerih se bo lahko ponudnik odločil, ali bo uveljavljal pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo, kar pa v tem postopku oddaje javnega naročila ni bilo dosledno spoštovano.

Na smiselno enako stališče se je potrebno postaviti pri presoji vlagateljevega očitka, da je izrek odločitve o oddaji javnega naročila v nasprotju z razpisno dokumentacijo, saj je v izreku navedeno, da se javno naročilo odda ponudnikom v skladu z obdobnimi obvestili o izboru najugodnejšega ponudnika. Kot navaja naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, je pri zapisu izraza "obdobnimi obvestili o izboru najugodnejšega ponudnika" v izreku in v prilogi "obdobno obvestilo o izboru najugodnejšega ponudnika iz izreka odločitve o oddaji" prišlo do napake. V skladu z določilom prvega odstavka 78. člena ZJN-1 mora biti obvestilo o oddaji javnega naročila sprejeto po (skrbnem) pregledu in ocenjevanju ponudb, biti mora obrazloženo, v njem pa morajo biti navedene ugotovitve in razlogi zanj. Čeprav v konkretnem primeru naročniku sicer ni mogoče očitati grobe kršitve pri izdaji obvestila o oddaji naročila (v tem delu), saj je naročnik tudi v izreku navedel obdobje, za katero se javno naročilo odda, pa velja vendarle opozoriti, da mora biti obvestilo o oddaji naročila vselej konsistentno, saj predstavlja podlago izpodbijanja s strani ponudnika, ki meni, da so bile v postopku oddaje javnega naročila kršene njegove pravice. Tako bi lahko ponudniki, ki so bili v predmetnem postopku izbrani, na podlagi zapisa "obdobnimi obvestili o izboru najugodnejšega ponudnika" menili, da gre za več obdobij, v katerih bodo dobavljali zdravila, čeprav se konkretno javno naročilo oddaja samo za obdobje najdalj do dne 28.02.2006, kot izhaja iz I. člena Navodil. Glede na zapisano v tem in prejšnjem odstavku Državna revizijska komisija, v skladu z določbo tretjega odstavka 23. člena ZRPJN, naročnika napotuje, naj opravi ocenjevanje in evidentiranje ponudb na način, določen v razpisni dokumentaciji, ZJN-1 in podzakonskimi predpisi, pri tem pa naj upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije v tem sklepu.

V zvezi z vlagateljevo navedbo, da je naročnik tudi nepravilno ugotovil dejansko stanje in napačno uporabil materialno pravo, ko je ugotovil, da je ponudba vlagatelja za artikel 953711 neprimerna, ker je vlagatelja pozval k dostavitvi katalogov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v VIII. členu Navodil zapisal med drugim, da "ponudnik lahko ponudi enak ali razpisanemu bistveno podoben artikel", ter da "bo v primeru nepreizkušenih artiklov naročnik ponudnika pozval k posredovanju vzorcev artiklov in artikel izločil kot neprimeren". Nadalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v dopisu, z dne 24.02.2006, s katerim je Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje, dodaja, da je vlagatelj visokoelastik Coatel ponudil kot enakovreden artikel razpisanemu artiklu naročnika z nazivom Adatocel (šifra 953711), pri čemer je predstojnik okulističnega oddelka na podlagi dostavljenega kataloga dne 30.01.2006 podal mnenje, da je Coatel identičen Adatocelu, kar bo naročnik upošteval ob naslednjem razpisu. Glede na navedeno se Državna revizijska komisija ne more strinjati z argumentacijo naročnika, da gre v konkretnem primeru za nepreizkušen artikel (tak, ki ga naročnik še ni uporabljal - kot pojasni naročnik pojem nepreizkušenosti v dopisu, z dne 24.02.2006, s katerim je Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo v odločanje). Glede artikla, o katerem je celo sam naročnik ugotovil, da (cit.) "... je razvidno, da je Coatel identičen Adatocelu", tako ni mogoče zaključiti, da bi ga bilo možno šteti za nepreizkušenega, kot je to storil naročnik.
Glede na celotno spisovno dokumentacijo ter zgoraj navedeno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pri opredelitvi artikla Coatel (šifra 953711) za t.i. nepreizkušenega ravnal nepravilno in bi ga moral (izhajajoč tudi iz nejasne opredelitve pojma "nepreizkušenost" v okviru razpisne dokumentacije) šteti za primernega.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala utemeljenost navedbe, v kateri vlagatelj ugovarja pristojnost Skupine za javna naročila za izvedbo žrebanja, poleg tega pa navaja, da iz zapisnika o žrebanju ni razviden način žrebanja. Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik v členu IX. Navodil določil: "â?? Kot edino merilo bo upoštevana najnižja vrednost na enoto mere (â??). V primeru enake vrednosti na enoto mere pri dveh ali več ponudnikih za artikle, ki so za naročnika primerni, bo naročnik pri izboru kot merilo upošteval tudi rok plačila, tako da bo kot najugodnejši izbran ponudnik, ki bo naročniku nudil daljši plačilni rok. V primeru enakih tudi rokov plačila bo naročnik sam opravil izbor na podlagi žreba. â??". Kot izhaja iz citiranih določil Navodil, je pravna podlaga za opravo izbora na podlagi žreba podana ob pogoju enakih vrednostih ponudb in enakem roku plačila. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik načina žrebanja v razpisni dokumentaciji ni podrobneje konkretiziral (v smislu poteka žrebanja, je pa seveda dovolj natančno določil pogoje, kdaj se bo izvedel izbor preko žrebanja), zato mu na podlagi zapisnika o žrebanju ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z lastno razpisno dokumentacijo. Državna revizijska komisija v zvezi s pomisleki vlagatelja glede načina žrebanja tudi ugotavlja, da bi moral vlagatelj, v kolikor meni, da je oprava izbire na podlagi žreba nezakonita oziroma kolikor meni, da so bila v razpisni dokumentaciji kršena določila ZJN-1, v skladu z določilom petega odstavka 12. člena ZRPJN, vložiti zahtevek za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb. Določila, ki so vlagatelju bila ali bi mu morala biti znana pred potekom roka za predložitev ponudb ter parametri (predmet naročila, tehnične specifikacije, zahteve, pogoji, merila), določeni v razpisni dokumentaciji, postanejo po preteku tega roka aksiom, vlagatelj pa postane prekludiran v možnosti njihovega izpodbijanja. Vsebinska presoja revizijskih navedb o domnevno spornem izboru na podlagi žrebanja (ker iz zapisnika o žrebanju ni razviden način žrebanja) torej v tej fazi postopka praviloma ni več mogoča, razen, če vlagatelj dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom.
Državna revizijska komisija prav tako ni sledila argumentom vlagatelja, da Skupina za javna naročila v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni pristojna za opravo izbire na podlagi žreba. Kot izhaja iz določila prvega odstavka 21. člena ZJN-1, začne naročnik postopek oddaje javnega naročila s pisnim sklepom, s katerim lahko imenuje tudi osebe, ki bodo izvedle postopek v celoti ali le ocenile ponudbe. Podobno prvi odstavek 3. člena Pravilnika o natančnejši vsebini sklepa za začetek postopka oddaje javnega naročila (Uradni list RS, št. 32/04, 87/04) določa, da lahko naročnik istočasno s sklepom o začetku postopka imenuje strokovno komisijo za izvedbo posameznih nalog v izvedbi postopka oddaje javnega naročila, kot je priprava razpisne dokumentacije, potrditev razpisne dokumentacije, odpiranje ponudb, ocenitev ponudb in podobno. Pri tem pa ZJN-1 ne ureja internih razmerij pri naročniku, torej ne določa, katera oseba ali organ naročnika je pristojen za sprejem posameznih aktov v postopku oddaje javnega naročila. Glede na navedeno je potrebno ugotoviti, da naročnik s tem, ko je postopek izbire na podlagi žreba opravila Skupina za javna naročila, ni kršil pravil javnega naročanja.

Državna revizijska komisija pa ni mogla opraviti meritorne presoje navedbe vlagatelja, da je bil predmetni postopek voden netransparentno, ter da naročnik ni evidentiral vseh faz postopka oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija poudarja, da odloča na podlagi zahtevka za revizijo in v njegovih mejah, zato so lahko predmet njene meritorne presoje le konkretizirane kršitve. Vlagatelj mora, skladno z določili 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04, 69/05 in 90/05), zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Gre za t.i. pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati. Upoštevaje zapisano, Državna revizijska komisija ugotavlja, da na podlagi tako splošno formulirane navedbe v zahtevku za revizijo (v tem delu) ni mogoče ugotoviti kršitev naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo predlagal razveljavitev javnega razpisa v celoti. Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo v konkretnem primeru ni pojasnil oziroma navedel takšnih kršitev in dokazov o le-teh, ki bi terjale razveljavitev javnega razpisa v celoti, Državna revizijska komisija ni sledila navedenemu vlagateljevemu predlogu (v celoti) in je odločila tako kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da je dolžan naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- v višini 100.000,00 SIT za takso za revizijo,
- v protivrednosti 2.000 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za stroške odvetniškega zastopanja ter priprave revizijskega zahtevka,
- v višini 2% od protivrednosti 2.000 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za materialne stroške,
- v protivrednosti 50 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za sestavo obvestila o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo,
- 1.600 SIT za poštne stroške.

Državna revizijska komisija na temelju določil šestega odstavka 22. člena ZRPJN vlagatelju priznava naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- v višini 100.000,00 SIT za takso za revizijo,
- v protivrednosti 1.700 točk po veljavni Odvetniški tarifi (glede na vrednost spornega predmeta), povečano za 20% DDV, za stroške odvetniškega zastopanja ter priprave revizijskega zahtevka, skupaj tako v višini 224.400,00 SIT,
- v višini 2% od protivrednosti 1000 točk ter 1% od protivrednosti 700 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za materialne stroške, skupaj tako v višini 3.564,00 SIT,
- v protivrednosti 50 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 2% materialnih stroškov ter 20% DDV, za sestavo obvestila o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, skupaj tako v višini 6.732,00 SIT.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava presežka nad priznanimi materialnimi stroški, saj podlage za priznanje le-tega v veljavni Odvetniški tarifi ni najti. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 334.696,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema odločitve Državne revizijske komisije do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, dne 14.03.2006

mag. Metka Cerar
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Splošna bolnišnica "Dr. Franca Derganca" Nova Gorica, Ul. Padlih borcev 13a, šempeter pri Gorici,
- Odvetnica Ila Zupančič, Hacquetova 8/I, Ljubljana,
- SANOLABOR d.d., Leskoškova 4, Ljubljana,
- GOPHARM d.d., Ul. 25. junija 1d, Nova gorica,
- MEDIAS INTERANTIONAL d.o.o., Leskoškova cesta 9d, Ljubljana,
- AUREMANIA d.o.o., Partizanska cesta 109, Sežana,
- KEMOFARMACIJA d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.