018-025/2006 MJU pritožba

Številka: 018-25/06-35-269

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednika dr. Aleksija Mužina kot predsednika senata ter članic mag. Metke Cerar in Vesne Cukrov kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za storitve podpore pri uporabi informacijske tehnologije za potrebe državnih organov RS in javnih zavodov, ki sodelujejo pri izvedbi javnega razpisa, z oznako ODPU.IT-4/2005 in na podlagi pritožbe, ki so jo vložila podjetja UNISTAR LC d.o.o., Kotnikova 32, Ljubljana, AVTENTA.SI d.o.o., šmartinska cesta 106, Ljubljana, MARAND INŽENIRING d.o.o., Cesta v Mestni log 55, Ljubljana, GENIS d.o.o., Tržaška cesta 40, Ljubljana, ki jih zastopa odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ulica 12 a, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA JAVNO UPRAVO, Tržaška 21, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 30.01.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, vsebovana v dokumentu "odločitev o zahtevku za revizijo", št.: 430-217/2005/64, z dne 13.01.2006, v delu, ki se nanaša na točke 3. in 5.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi s pritožbo, v znesku 401.280,00 SIT, v roku 15-tih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 12.08.2005 v Uradnem listu RS, št. 76/05, pod številko objave Ob-22119/05 objavil javni razpis po odprtem postopku za storitve podpore pri uporabi informacijske tehnologije za potrebe državnih organov RS in javnih zavodov, ki sodelujejo pri izvedbi javnega razpisa, z oznako ODPU.IT-4/2005 ter dne 07.10.2005 v Uradnem listu RS, št. 89/05, pod številko objave Ob-27103/05, objavil popravek javnega razpisa. Naročnik je prejel dve ponudbi in ju z odločitvijo, št. 430-217/2005/49, z dne 16.12.2005, zavrnil in sicer ponudbo vlagatelja kot nesprejemljivo, ponudbo drugega ponudnika pa kot nepravilno.

Vlagatelj je dne 03.01.2006 (dokument z dne 29.12.2005) vložil zahtevek za revizijo, s katerim je zahteval, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija razveljavi odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, št. 430-217/2005/49, z dne 16.12.2005, ter ugotovi, da je ponudba vlagatelja pravilna, primerna in sprejemljiva (točka II. tega revizijskega zahtevka), ponudba konkurenčnega konzorcija pa nepravilna, neprimerna in nesprejemljiva iz razlogov, navedenih v točkah III. - VII. revizijskega zahtevka ter se zato javno naročilo odda vlagatelju zahtevka za revizijo. V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj navaja naslednje:
I. Naročnik je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila kršil določbe Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00, 2/04; v nadaljnjem besedilu: ZJN-1), saj je neenakopravno obravnaval posamezne ponudnike, zato bi ob zakonito izvedenem postopku vlagatelj nedvomno imel možnost pridobiti predmetno javno naročilo, oziroma bi ga glede na to, da je bilo edino merilo cena, njegova ponudbena cena pa je bila za več kot 100 milijonov SIT nižja od ponudbene cene konkurenčnega ponudnika, moral pridobiti.
II. Vlagatelj je v svoji ponudbi izkazal izpolnjevanje vseh pogojev iz točk št. 3.9.8.3 in 3.9.8.4 razpisne dokumentacije, saj imajo zaposleni, ki jih je prijavil vlagatelj, zadostno število certifikatov ter zadostno število višjih certifikatov. Vlagatelj je v ponudbi izkazal tudi izpolnjevanje vseh ostalih pogojev, ki se nanašajo na certifikate prijavljenih kadrov in ki izhajajo iz drugih delov razpisne dokumentacije in se nanašajo na vrsto in verzijo programske opreme, ki je predmet izvajanja storitev. Naročnik je s tem, ko je odločil, da je ponudba vlagatelja nesprejemljiva zaradi neizpolnjevanja pogojev iz točk 3.9.8.3 in 3.9.8.4 razpisne dokumentacije, kršil načelo enakopravnosti, saj je povzročil razlikovanje med ponudniki, ponudbo konkurenčnega ponudnika, ki pa dejansko ni izkazal izpolnjevanja pogojev iz točke 3.9.8.4 v povezavi s pogoji iz točke 3.9.8.1, očitno s tega vidika ocenil kot pravilno, primerno in sprejemljivo. Odločitev naročnika o oddaji naročila je nezakonita tudi zato, ker ni natančno opredelil razlogov za zavrnitev vsake izmed ponudb, kot to zahteva prvi odstavek 77. člena ZJN-1, zato je bilo ponudnikom preprečeno vložiti kvalitetno oziroma vsebinsko in strokovno utemeljeno pravno sredstvo - revizijski zahtevek.
III. Ponudba konkurenčnega konzorcija poleg nepravilne bančne garancije za resnost ponudbe, kot je ugotovil naročnik v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb, ne izpolnjuje tudi vrste drugih pogojev in določil razpisne dokumentacije, o čemer je naročnika pisno obvestil dne 14.11.2005 in 16.12.2005. Naročnik nepravilnosti v ponudbi konkurenčnega ponudnika ni upošteval oziroma jih ni navedel v odločitvi o oddaji naročila, zato je kršil načelo enakopravnosti ponudnikov. Naročnik je povzročil razlikovanje med ponudniki, saj je pri vlagatelju navajal neizpolnjevanje pogojev iz točk 3.9.8.3 in 3.9.8.4 razpisne dokumentacije, kar vlagatelj izpodbija, medtem ko konkurenčnemu ponudniku, ki dejansko ni izkazal izpolnjevanja pogojev iz točke 3.9.8.4 razpisne dokumentacije v povezavi s pogoji iz točke 3.9.8.1, tega v odločitvi o oddaji naročila ni očital.
Vlagatelj je predlagal naslednje dokaze:
- ponudbena dokumentacija konkurenčnega konzorcija (že pri naročniku),
- dopisa vlagatelja z dne 14.11.2005 in dne 16.12.2005 (že pri naročniku),
- kot doslej.
IV. Vlagatelj je pri vpogledu v ponudbo konkurenčnega ponudnika ugotovil, da izmed osmih prijavljenih kadrov štirje nimajo ustreznih višjih certifikatov za Novell (CNEâ??) in zato ne izpolnjuje pogojev, določenih v točki 3.9.8.4 razpisne dokumentacije, ki določa, da mora ponudnik izkazati skupno pet višjih certifikatov za Novell (CNE â??).
V. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da so usposobljeni kadri tisti, ki so redno zaposleni in imajo ustrezno strokovno izobrazbo, ustrezne delovne izkušnje in ustrezna funkcionalna znanja za storitve, ki so predmet razpisa ter v odgovoru na vprašanje številka 24 navedel, da bo moral podpisnik pogodbe vzdrževati zahtevano raven strokovnosti ves čas trajanja pogodbe in da bodo delo lahko opravljali le prijavljeni kadri. Konkurenčni ponudnik je med kadri navedel dva direktorja in enega tehničnega direktorja, ki po informacijah vlagatelja že več let ne opravljajo nalog, ki so predmet naročila, zato bi moral naročnik te kadre in njihove certifikate izločiti, kar hkrati pomeni, da konkurenčni ponudnik nima zahtevanega števila (pet) certifikatov za Novell (CNE ..) za kadre, ki bodo opravljali storitve, ki so predmet razpisa. Poleg tega je konkurenčni ponudnik kot kadre z višjimi certifikati prijavil dva kadra, ki se po informacijah vlagatelja ne ukvarjata z vzdrževanjem Novell Net Ware. Po mnenju vlagatelja gre za zavajanje naročnika, zato bi moral naročnik te informacije preveriti in ponudbo konkurenčnega ponudnika na podlagi točk 2.9.4 in 3.9 razpisne dokumentacije izločiti, saj je konkurenčni ponudnik prijavil samo tri kadre z zahtevanim višjim certifikatom Novell (CNE â??), ki bi, v primeru dodelitve naročila tudi dejansko opravljali naloge s področja razpisa.
Vlagatelj je predlagal dokaze:
- kot doslej.
VI. Naročnik je točki 2.8.2 razpisne dokumentacije določil, da bo moral ponudnik predložiti akt o skupni izvedbi naročila šele v primeru, da bo izbran, vendar je v odgovoru na vprašanje ponudnika številka 8. navedel: "Akt naj ponudniki predložijo pred zahtevanimi obrazci iz poglavja "Priloge"". Glede na jasen odgovor naročnika vlagatelj ugotavlja, da gre za spremembo razpisne dokumentacije, pri čemer bi morala konzorcialna pogodba vsebovati vse bistvene zahteve glede vsebine konzorcialne pogodbe, ki jih določa razpisna dokumentacija. Konkurenčni konzorcij je predložil konzorcialno pogodbo, vendar konzorcialni partnerji v njej niso opredelili nalog, niti odgovornosti posameznih ponudnikov, s čimer ni zadostil zahtevam razpisa, zato bi moral naročnik njegovo ponudbo tudi iz tega razloga označiti kot nepravilno.
VII. Konkurenčni ponudnik ni parafiral in žigosal, niti podpisal vseh strani ponudbene dokumentacije, kot je določil naročnik v razpisni dokumentaciji in v odgovoru na vprašanje ponudnika številka 18 in sicer izpiska iz sodnega registra, potrdil o nekaznovanosti, pogodb, s katerimi izkazuje reference ipd.; ta dokazila pa so pogoj za priznanje sposobnosti v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Naročnik bi moral v skladu z načelom stroge formalnosti ponudbo konkurenčnega konzorcija tudi iz tega razloga izločiti kot nepravilno.
Vlagatelj je zahteval tudi povračilo stroškov in sicer za sestavo revizijskega zahtevka 3000 odvetniških točk, za konferenco s stranko 100 odvetniških točk, 2 % materialnih stroškov, povečano za 20 % DDV ter stroške plačane takse v znesku 200.000,00 SIT.

Naročnik je dne 13.01.2006 sprejel odločitev o zahtevku za revizijo, št.: 430-217/2005/64, s katero je zahtevek za revizijo v celoti zavrnil in posledično vlagatelju ni priznal prijavljenih stroškov. V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo pa je naročnik v točki 3. zavrgel revizijske navedbe vlagatelja iz točke III. zahtevka za revizijo ter v točki 5. zavrgel revizijske navedbe vlagatelja iz točke V. zahtevka za revizijo z navedbo, da vlagatelj po pozivu za dopolnitev zahtevka za revizijo z dokazi za kršitve, navedene v zahtevku za revizijo, teh dokazov ni predložil. V pravnem pouku je naročnik vlagatelja napotil, da mu skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN v treh dneh po prejemu te odločitve pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, ali zahtevek za revizijo umika. Hkrati je naročnik navedel, da je v točkah 3. in 5. zahtevek za revizijo zavrgel na podlagi četrtega odstavka 12. člena ZRPJN, zato lahko vlagatelj, v kolikor meni, da je naročnik v teh dveh delih zahtevek za revizijo zavrgel neupravičeno, v treh dneh od prejema te odločitve vloži pritožbo na Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je dne 23.01.2006 vložil pritožbo zoper odločitev naročnika o zavrženju III. in V. točke zahtevka za revizijo. Vlagatelj je navedel, da vlaga pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo v delih, ki se nanašajo na zavrženje posameznih točk zahtevka, torej v 3. in 5. točki odločitve, saj meni, da je naročnik zahtevek za revizijo v omenjenih delih zavrgel neupravičeno. Vlagatelj navaja, da naročnik s to svojo odločitvijo krši pravico vlagatelja do sodnega varstva, ki izhaja iz 23. člena Ustave RS. Naročnik bi moral o navedbah vlagatelja meritorno odločiti, ne pa zahtevka v teh delih formalno zavreči. Če naročnik meni, da vlagatelj svojih navedb ni dokazal, bi pač moral zahtevek tudi v tem delu zavrniti. Naročnik je zato s svojo odločitvijo v obravnavanem delu kršil tudi določbo prvega odstavka 16. člena ZRPJN, ki določa, da naročnik po preverjanju odloči o zahtevku za revizijo tako, da v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali zavrne zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je izkazal vse zatrjevane kršitve, ki jih je navajal v III. in V. točki zahtevka za revizijo in da ne drži naročnikova trditev, da kljub pozivu naročnika, ni predložil dokazov, ki naj bi dokazovali zatrjevane kršitve. Ker se III. in V. točka zahtevka nanašata na nepravilnosti v ponudbi konkurenčnega ponudnika, je vlagatelj kot dokaz predlagal ponudbeno dokumentacijo konkurenčnega ponudnika in dopis vlagatelja z dne 14.11.2005 in 16.12.2005 (vse troje je že pri naročniku, kot je vlagatelj navedel v zahtevku za revizijo), ter "kot doslej". "Kot doslej" pomeni, da je vlagatelj kot dokaz predlagal vse dokaze, ki jih je navedel že v prejšnjih točkah zahtevka za revizijo, predvsem razpisno dokumentacijo, ki je že pri naročniku. V točki V. je vlagatelj navajal dokaze "kot doslej", torej se tudi v tem delu kot dokaz štejejo vsi dokazi, ki jih je navajal že v prejšnjih točkah zahtevka, predvsem razpisna dokumentacija in ponudba konkurenčnega ponudnika, oboje je že pri naročniku. Vlagatelj tudi ni predlagal nobenih dokazov, ki jih ne bi tudi dejansko predložil k zahtevku za revizijo oziroma k dopolnitvi zahtevka, oziroma ki se ne bi nahajali že pri naročniku.

Vlagatelj v nadaljevanju kot neodvisno od zgoraj navedenih kršitev naročnika navaja še, da je odločitev naročnika o zahtevku za revizijo v neskladju sama s seboj. Naročnik namreč v samem izreku odločitve navaja, da se zahtevek za revizijo v celoti zavrne, medtem ko v 3. in 5. točki obrazložitve odločitve navaja, da se zahtevek v III. in V. točki zavrže. Sama pojma zavrnitve in zavrženja zahtevka se med seboj izključujeta, saj naročnik ne more zahtevka za revizijo v celoti zavrniti, torej o njem meritorno odločiti, če je del zahtevka hkrati zavrgel, kar pomeni, da o njem sploh ni vsebinsko odločal. Že samo iz tega razloga je odločitev naročnika o zahtevku za revizijo protipravna.

Vlagatelj je predlagal, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi ter razveljavi odločitev naročnika o zahtevku za revizijo, z dne 13.01.2006, št.: 430-217/2005/64, v točkah 3. in 5. ter naloži naročniku, da o točkah III. in V. revizijskega zahtevka ponovno odloči oziroma se postopek nadaljuje pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj je priglasil stroške za sestavo pritožbe v višini 3000 odvetniških točk ter 2 % materialnih stroškov, povečano za 20 % DDV.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alineo drugega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Naročnik je svojo odločitev, navedeno v 3. in 5. točki obrazložitve odločitve o zahtevku za revizijo, št..: 430-217/2005/64, z dne 13.01.2006, o zavrženju revizijskih navedb, vsebovanih v III. in V. točki zahtevka za revizijo, oprl na določilo četrtega odstavka 12. člena ZRPJN. ZRPJN v 12. členu ureja določena procesna vprašanja v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo, kot so roki in način vložitve zahtevka za revizijo ter oblika in vsebina zahtevka. Med procesnimi predpostavkami za odločanje o zahtevku za revizijo ZRPJN v tretjem odstavku 12. člena določa tudi, da mora vlagatelj navesti kršitve v postopku oddaje javnega naročila ter dejstva in dokaze, s katerimi se te kršitve dokazujejo. Četrti odstavek 12. člena ZRPJN določa, da v primeru, če naročnik ugotovi, da vloženi zahtevek za revizijo ne vsebuje vseh podatkov iz tretjega odstavka tega člena, nemudoma pozove vlagatelja zahtevka, da zahtevek dopolni. Če vlagatelj v danem roku zahtevka za revizijo ne dopolni, naročnik zahtevek za revizijo zavrže s sklepom.

ZRPJN glede odločitve naročnika o zahtevku za revizijo v prvem odstavku 16. člena določa, da naročnik po preverjanju odloči o zahtevku za revizijo tako, da v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali zavrne zahtevek za revizijo. Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo, št.: 430-217/2005/64, z dne 13.01.2006, zahtevek v celoti zavrnil, v obrazložitvi odločitve pa je v točki 3. in točki 5. zavrgel vlagateljeve revizijske navedbe, vsebovane v zahtevku za revizijo v točki III. in točki V. Odločitev naročnika je protispisna, saj je v izreku odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zahtevek za revizijo v celoti zavrnil, s čimer je o zahtevku odločil meritorno, hkrati pa je v obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo v točki 3. in točki 5. le-tega zavrgel, čeprav dejansko v točki III. in točki V. ni meritorno odločal o revizijskih navedbah. Izrek odločitve o zahtevku za revizijo obsega odločitev, s katero naročnik ugodi zahtevku za revizijo ali le-tega zavrne, v obrazložitvi odločitve pa naročnik navede razloge za svojo odločitev, ki se opirajo na dokaze, na katere je oprl svojo odločitev. Naročnik pa v predmetnem postopku v obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo v točkah 3. in 5. ni navajal razlogov za svojo odločitev, vsebovano v izreku odločitve o zahtevku za revizijo, ampak je v tej obrazložitvi sprejel za revizijske navedbe iz točke III. in točke V. zahtevka za revizijo drugačno odločitev, kot jo je navedel v izreku odločitve, saj je te revizijske navedbe zavrgel.

Državna revizijska komisija se strinja z navedbami vlagatelja v pritožbi, da bi moral naročnik v primeru, če je menil, da vlagatelj svojih revizijskih navedb iz točke III. in točke V. zahtevka za revizijo ni dokazal, zahtevek za revizijo tudi v tem delu zavrniti in razloge za svojo odločitev navesti v obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo. Ker je naročnik zahtevek za revizijo v celoti zavrnil, v obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo pa je smiselno nekatere revizijske navedbe zavrgel (čeprav sam zapiše, da je v tem delu zahtevek za revizijo zavrgel), je ravnal v nasprotju z določilom 16. člena ZRPJN.

V zvezi z navedbami naročnika v obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo v točki 3. in točki 5., da je vlagateljeve revizijske navedbe iz točke III. in točke V. zavrgel, ker vlagatelj ni predložil dokazov, ki bi dokazovali obstoj kršitev, oziroma je navajal dokaze "kot doslej", ki pa ne dokazujejo kršitev, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo navajal dokaze za svoje trditve, zlasti razpisno dokumentacijo, ponudbeno dokumentacijo vlagatelja in konkurenčnega ponudnika ter dopisa vlagatelja naročniku, z dne 14.11.2005 in 16.12.2005. Z vsemi navedenimi dokumenti, ki jih je vlagatelj navajal kot dokaze za svoje trditve, je naročnik razpolagal. Iz navedbe za dokaze "kot doslej" je jasno razvidno, da se je vlagatelj skliceval na predhodno navedene dokaze za zatrjevane kršitve. Vlagatelj je torej naročniku predložil vrsto dokazov, ki so po njegovem mnenju dokazovali zatrjevane kršitve, zato bi naročnik moral meritorno odločiti, ali ti dokazi dokazujejo oziroma ne dokazujejo kršitev, navedenih v točkah III. in V. zahtevka za revizijo. Ker naročnik ni meritorno odločil o revizijskih navedbah iz točke III. in točke V. zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija razveljavila naročnikovo odločitev, kot izhaja iz obrazložitve odločitve o zahtevku za revizijo v točki 3. in točki 5.

Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN naročnika napotuje, da upoštevaje zgornje ugotovitve v skladu s 16. členom ZRPJN odloči o vloženem zahtevku za revizijo v delu, ki ga je v točki 3. in točki 5. obrazložitve odločitve o zahtevku za revizijo, št.: 430-217/2005/64, z dne 13.01.2006, zavrgel. Naročnik mora torej o revizijskih navedbah, vsebovanih v točkah III. in V. vlagateljevega zahtevka za revizijo, meritorno odločiti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Na podlagi določila tretjega odstavka 22. člena ZRPJN mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo oziroma pritožba utemeljena, na pisno zahtevo vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo oziroma s pritožbo. Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov pritožbenega postopka in sicer odvetniške stroške za sestavo pritožbe 3000 odvetniških točk ter 2% materialnih stroškov, vse povečano za 20 % DDV. Državna revizijska komisija je skladno s petim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti priglašene stroške v skupnem znesku 401.280,00 SIT in sicer v roku 15-dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 30.01.2006
Predsednik senata:
dr. Aleksij Mužina
predsednikDržavnerevizijskekomisije


Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA JAVNO UPRAVO, Tržaška 21, Ljubljana
- Odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ulica 12 a, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana