018-038/2006 Občina Vodice

Številka: 018-38/2006-35-450

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice mag. Metke Cerar kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana kot člana senata ter predsednika dr. Aleksija Mužine kot člana senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Žviplja, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje koncesije za opravljanje gospodarske javne službe zbiranja in prevoza komunalnih odpadkov v Občini Vodice, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Publicus d.o.o., Vodovodna cesta 97, Ljubljana, ki ga zastopa odvetniška družba Grobelnik in partnerji o.p., d.n.o., Dalamatinova 11, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje Občina Vodice, Kopitarjev trg 1, Vodice (v nadaljevanju: koncedent), dne 15.02.2006

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrže.

Obrazložitev

Koncedent je predmetni javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 112-113/2005, z dne 16.12.2005, pod št. objave Ob-35074/05.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 09.01.2006, v katerem navaja, da javni razpis krši temeljna načela Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), saj kot pogoj med drugim določa, da ponudnik zagotovi odlaganje zbranih komunalnih odpadkov, sicer je izločen. Ker dejavnost deponij v Republiki Sloveniji še ni organizirana kot javna služba in ni dostopna vsem ponudnikom, je po mnenju vlagatelj takšen pogoj diskriminatoren in ne predstavlja enakopravnega izločitvenega pogoja. Takšen pogoj zagotavlja izbor samo enega ponudnika na območju ljubljanske regije. Vlagatelj dodaja, da je predmet razpisa po Standardni klasifikaciji dejavnosti zbiranje in odvoz odpadkov s šifro 90.021, standardna klasifikacija pa določa tudi dejavnost deponij s šifro 90.022, ki sploh ni predmet javnega razpisa. Merila za izbor najugodnejše ponudbe so zasnovana tako, da točkujejo posamezne ponudnike glede na velikost dosedanjega dela, ne pa glede na kakovost ponujane usluge ter tako s točkovanjem izločujejo vse manjše ponudnike ne glede na kakovost.
Vlagatelj predlaga, da "se postopek javnega razpisa ustavi in razpiše nov javni razpis, ki bo pogojeval vse ponudnike enakopravno", ter da se vse prispele ponudbe v zvezi z javnim razpisom ne odprejo iz razloga zaščite vseh eventualnih ponudnikov.

Koncedent je izdal sklep, z dne 20.01.2006, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa koncedent navaja, da je pod točko 5.6. razpisne dokumentacije zahteval: "Ponudnik naj predloži ustrezno listino, iz katere izhaja, da bo koncedentu omogočeno odlaganje odpadkov, ki so predmet koncesije, na urejeni deponiji za čas trajanja koncesijske pogodbe." Ker koncedent nima sklenjene pogodbe o odlaganju odpadkov za celotno obdobje podelitve koncesije, ker je sedaj veljavna pogodba o odlaganju odpadkov na odlagališču nevarnih odpadkov Barje veljavna do dne 02.07.2009, je želel angažirati ponudnike, da v njegovem imenu posredujejo pri lastnikih odlagališč, da bi s koncedentom sklenili ustrezno pogodbo ali koncedentu ponudili možnost odlaganja odpadkov za ves čas podelitve koncesije. Za izpolnitev tega pogoja bi bilo po mnenju koncedenta dovolj, da bi ponudnik predložil ponudbo lastnika ustreznega odlagališča za odlaganje odpadkov oziroma pismo o nameri, kjer bi bila izražena pripravljenost lastnika odlagališča za pogajanja za sklenitev ustrezne pogodbe s koncedentom. Koncedent tako od ponudnikov ni zahteval, da sami poskrbijo za odlagališče komunalnih odpadkov.
Navedba vlagatelja v zvezi z merili za izbiro najugodnejšega ponudnika je zelo splošna, hkrati pa nepravilna, saj so pri oblikovanju cene najfleksibilnejši manjši ponudniki, vsekakor pa imajo možnost povsem enakopravno konkurirati z vsemi t.i. velikimi ponudniki. Koncedent dodaja, da je glede na predmet, ki se podeljuje s koncesijo, mogoče o kvaliteti ponudbe sklepati tudi na podlagi obsega storitev posameznega ponudnika: če izvajalec izvaja javno gospodarsko službo slabo, mu koncedent praviloma odpove koncesijsko dejavnost, v nasprotnem primeru pa ne.

Na podlagi prejetega obvestila vlagatelja z dne 26.01.2006, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, je koncedent z dopisom z dne 02.02.2006 odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po preučitvi dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da v predmetnem postopku oddaje koncesije za opravljanje gospodarske javne službe zbiranja in prevoza komunalnih odpadkov v Občini Vodice ni pristojna za zagotavljanje pravnega varstva, zato je zahtevek za revizijo zavrgla kot nedopusten.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je revizija kot pravno sredstvo predvidena v postopkih oddaje javnih naročil (arg. 1. člena ZRPJN). Javno naročilo je po svoji vsebini, skladno s 1. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1 "celotni skupek dejanj, ki jih opravi naročnik s ciljem nabave blaga, oddaje storitev ali gradenj po tem zakonu". Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da deveti odstavek 133. člena ZJN-1 (Koncesije gradenj) določa: "V postopkih oddaje koncesij po tem členu se za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe zakona o reviziji postopkov javnega naročanja, če sodno varstvo ni zagotovljeno v upravnem sporu.". Glede na navedeno pravno normo gre pojasniti, da so predmet pravnega varstva po ZRPJN samo tiste koncesije (pa še to zgolj gradenj), ki se ne bi podeljevale v upravnem ali temu postopku sorodnem javnopravnem postopku. V vseh teh (javnopravnih) postopkih je namreč sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu, zato kumulacija upravnega spora s postopkom pred Državno revizijsko komisijo ni dopustna. Ker v obravnavani zadevi ne gre za koncesijo gradnje, pač pa za oddajo koncesije za opravljanje gospodarske javne službe zbiranja in prevoza komunalnih odpadkov, t.j. za koncesijo storitve, za katero Državna revizijska komisija ni pristojna zagotavljati pravnega varstva, je bilo potrebno v nadaljevanju preveriti, da v predmetnem postopku podelitve koncesije ne gre morda za javno naročilo po njegovi vsebini, oziroma povedano drugače, da pravno razmerje podelitve predmetne koncesije ne izpolnjuje predpostavke javnega naročila.

Državna revizijska komisija zagotavlja pravno varstvo ponudnikom v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil (prvi odstavek 4. člena ZRPJN). ZRPJN, kot že omenjeno zgoraj, v 1. členu določa, da se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic ponudnikov in javnega interesa, in postopek revizije po tem zakonu. Navedena določba omejuje pravno varstvo (v obliki revizije postopkov oddaje javnih naročil pred naročniki in Državno revizijsko komisijo) zgolj na postopke oddaje javnih naročil. Za postopanje Državne revizijske komisije mora biti torej izpolnjena predpostavka, da je zahtevek za pravno varstvo (zahtevek za revizijo) vezan na postopek oddaje javnega naročila.

Pogodba o oddaji javnega naročila je v 2. točki 3. člena ZJN-1 definirana kot v pisni obliki sklenjena odplačna pogodba med naročnikom in dobaviteljem, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katere predmet je nabava blaga, izvedba gradnje ali storitve. V prvem odstavku 2.a člena ZJN-1 je naročnik definiran kot neposredni oziroma posredni uporabnik proračuna, pri čemer je tudi pri naročnikih, definiranih v drugem odstavku 2.a člena ZJN-1, eden od opredelilnih elementov dejstvo, da so v celoti ali v pretežni meri financirani iz sredstev neposrednega ali posrednega proračunskega uporabnika. Naročnik sme pričeti s postopkom oddaje javnega naročila, če je javno naročilo predvideno v načrtu nabav in so v proračunu Republike Slovenije, proračunu lokalne skupnosti ali finančnem načrtu predvidena sredstva (prvi odstavek 15. člena ZJN-1).

Iz navedenih določil ZJN-1 je razvidno, da sta temeljni predpostavki obstoja javnega naročila (in s tem tudi temeljni predpostavki za zagotavljanje pravnega varstva ponudnikom v skladu z določbami ZRPJN) med drugim odplačnost pravnega razmerja in poraba javnih sredstev. S pogodbo o oddaji javnega naročila se namreč ponudnik zaveže, da bo dobavil blago oz. izvedel storitev ali gradnjo, naročnik pa se zaveže, da mu bo za to plačal določen znesek denarja, pri čemer bodo za plačilo (vsaj v pretežni meri) neposredno porabljena naročnikova javnofinančna sredstva. Če ne gre za porabo javnih sredstev, o javnem naročilu ni mogoče govoriti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da niti iz predložene dokumentacije niti iz navedb vlagatelja ni razvidno, da je vsebina predmeta tega javnega razpisa javno naročilo. Koncedent je sicer oddajo predmetne koncesije objavil v Uradnem listu RS, v objavi se v 3. in 12. točki sklicuje na uporabo ZJN-1, kot vrsto postopka pa je navedel "omejen postopek s pogajanji" (le-tega ZJN-1 ne pozna). Prav tako je koncedent v uvodu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) navedel, da so razpisna navodila in zahteve pripravljene na podlagi ZJN-1 in podzakonskih predpisov, sprejetih na podlagi ZJN-1. Vendarle pa je potrebno ugotoviti, da v konkretnem postopku stroška (cene) storitve, ki je predmet tega razpisa, ne bo plačal koncedent, pač pa v celoti uporabnik storitve. Iz 2.a. točke II. poglavja Navodil izhaja: "Koncesionar je upravičen zaračunati uporabnikom storitev izvajanja koncesijske dejavnosti v skladu z veljavnim cenikom. Cenik začne veljati z dnem pridobitve soglasja pristojnega ministrstva. Cena storitve, ki jo plača uporabnik storitve prevzema mešanih komunalnih odpadkov â?? , vsebuje vse stroške storitev javne službe po določilih od 18. do vključno 27. člena vzorca koncesijske pogodbe â?? . Koncesionar bo uporabnikom zaračunaval tudi stroške storitve odlaganja odpadkov ter okoljsko dajatev za onesnaževanje okolja zaradi odlaganja odpadkov.".

Iz zgoraj zapisanega je razvidno, da za izvedbo predmetnega postopka ne bo namenjenih javnih sredstev, ampak bodo stroške opravljanja gospodarske javne službe zbiranja in prevoza komunalnih odpadkov v Občini Vodice plačevali neposredno in v celoti uporabniki storitev sami, pri čemer bo koncedent od koncesionarja prejemal koncesijsko dajatev, katere podlaga je fakturirana vrednost za storitve, ki jih koncesionar zaračuna uporabnikom (2.b točka II. poglavja Navodil). Ker torej v predmetnem postopku ne bo šlo za porabo javnih sredstev oz. ker med koncedentom in koncesionarjem ne bo sklenjena odplačna pogodba o oddaji javnega naročila v smislu 2. točke 3. člena ZJN-1, ni mogoče govoriti o postopku oddaje javnega naročila, in sicer ne glede na to, da je naročnik predmetni postopek vodil na podlagi ZJN-1, saj za to (ob upoštevanju določb ZJN-1 in Zakona o javnih financah (Uradni list RS, št. 79/99, 124/00, 79/01, 30/02)) ni bilo pravne podlage.

Ob vsem navedenem je potrebno zaključiti, da gre obravnavani zadevi za upravno stvar, o kateri se odloča v upravnem postopku (arg. 3. točke prvega odstavka 149. člen Zakona o varstvu okolja (Uradni list RS, št. 41/2004) v zvezi s 6. in 37. členom Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/1993), v povezavi z drugim odstavkom 2. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/1999, 70/2000, 52/2002, 73/2004 in 119/2005)), v katerem je zagotovljeno pravno varstvo v obliki pritožbe in/oziroma z upravnim sporom pri pristojnem upravnem sodišču. Vlagatelj ima torej na razpolago za varovanje svojih pravic, dolžnosti in pravnih koristi v postopku izbire koncesionarja pritožbo zoper odločbo v upravnem postopku in/oziroma tožbo v upravnem sporu. Državna revizijska komisija se je morala zato na podlagi 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04) v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN v obravnavanem primeru izreči za nepristojno za obravnavo zahtevka za revizijo, vlagateljev zahtevek za revizijo pa kot nedopusten zavreči.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 15.02.2006

Predsednica senata:
Mag. Metka Cerar
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Občina Vodice, Kopitarjev trg 1, Vodice
- Odvetniška družba Grobelnik in partnerji o.p., d.n.o., Dalamatinova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana