018-064/2006 DARS d.d.

Številka: 018-064/06-34-559

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu člana mag. Francija Kodele kot predsednika senata, predsednika dr. Aleksija Mužine in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo AC Lendava - Pince z odcepom HC na Dolgo vas; sklop "A" od km 4 + 480 do km 13 + 679 in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik ALPINE-MAYREDER BAU GmbH, A-5071 Salzburg/Wals, Alte Budesstrasse 10, Avstrija (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 24.2.2006 soglasno

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26.4.2005 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila (dne 27.7.2005 pa še sklep o spremembi le-tega). Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 43, z dne 29.04.2005, pod številko objave Ob-11857/05, objavil javni razpis za izgradnjo AC Lendava - Pince z odcepom HC na Dolgo vas; sklop "A" od km 4 + 480 do km 13 + 679. Naročnik je s sklepom o oddaji javnega naročila št. 402-26/05-RPP-ŽP/220 z dne 21.9.2005 kot najugodnejšega ponudnika izbral JV. SCT d.d., Ljubljana + Primorje d.d., Ajdovščina + SGP Pomgrad d.d., Murska Sobota + CPL d.d., Ljubljana, in sicer z obrazložitvijo, da je bila od skupno štirih pravočasnih ponudb pravilna le njegova ponudba.

Na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 30.9.2005 in v katerem je zatrjeval, da je naročnikova odločitev o izločitvi njegove ponudbe kot nepravilne zaradi neizpolnjevanja zahtev iz točk 5.1 c), 5.1 e) in 5.1 f) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) nezakonita, je Državna revizijska komisija dne 21.11.2005 sprejela sklep št. 018-336/05, s katerim je zahtevku za revizijo ugodila in sklep o oddaji javnega naročila št. 402-26/05-RPP-ŽP/220 z dne 21.9.2005 razveljavila.

Naročnik je dne 28.12.2005 izdal dokument "sklep o oddaji javnega naročila AC Lendava - Pince z odcepom HC na Dolgo vas; sklop "A" od km 4 + 480 do km 13 + 679C" št. 402-26/05-RPP-220-II, iz katerega je razvidno, da je pri ponovnem ocenjevanju ponudb ugotovil, da so vse ponudbe, prispele na predmetni javni razpis, nepravilne. Za vlagateljevo ponudbo je naročnik v ponovljenem postopku ocenjevanja ugotovil, da ne izpolnjuje pogoja iz točke 5.1 p) Navodil, saj naj bi vlagatelj predložil le lastno izjavo, iz katere je razvidno, da bo zagotovil uporabo zemljišča za namene, ki so določeni v točki 5.1 p) Navodil, ni pa razvidno, da ima zahtevano zemljišče zagotovljeno že v času oddaje ponudbe.

Vlagatelj je z dopisom z dne 5.1.2006 zahteval dodatno obrazložitev naročnikove odločitve, ki jo je naročnik izdal dne 13.1.2006.

Vlagatelj je z vlogo z dne 25.1.2006 vložil nov zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da naročnik razveljavi sklep o oddaji javnega naročila AC Lendava - Pince z odcepom HC na Dolgo vas; sklop "A" od km 4 + 480 do km 13 + 679C št. 402-26/05-RPP-220-II z dne 28.12.2005 in ugotovi pravilnost vlagateljeve ponudbe. V obrazložitvi vlagatelj navaja, da naročnik v prvotnem sklepu o oddaji javnega naročila z dne 21.9.2005 ni ugotovil, da bi bila vlagateljeva ponudba nepravilna zaradi neizpolnjevanja zahteve iz točke 5.1 p) Navodil, temveč je to ugotovil šele v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb. Po mnenju vlagatelja se pogoj iz točke 5.1 p) Navodil nanaša na eventualno uporabo zemljišča za začasno deponijo in za postavitev delov svoje gradbene infrastrukture, kadar postavitve omenjenih delov ni mogoče zagotoviti znotraj že pridobljenega zemljišča za gradnje, pri čemer obveznost zagotovitve s strani ponudnika more nastopiti, ne pa mora. Če določenih obratov izvajalec ne potrebuje ali če je posamezne dele začasne infrastrukture mogoče postaviti na že zagotovljeno zemljišče, takšna obveznost izvajalca odpade in je tudi zahteva po takšnem dokazilu nesmiselna. Vlagatelj navaja, da je v ponudbi podal izjavo o zagotovitvi zemljišča, ki ga zavezuje in v skladu s katero bo zagotovil eventualno potrebno zemljišče. Vlagatelj nadaljuje, da je treba v skladu s splošnimi pravili obligacijskega prava pri razlagi izjav strank upoštevati tudi zunanje okoliščine oz. prakso, ki je vzpostavljena med strankami. Naročnik je v prejšnjih postopkih enake izjave vlagatelja presojal kot pravilno izpolnitev pogoja iz točke 5.1 p) Navodil. Takšno prakso dokazuje tudi dejstvo, da je naročnik glede na stališče Državne revizijske komisije iz sklepa št. 018-328/05 z dne 7.11.2005 spremenil besedilo točke 5.1 p) Navodil, ki se glasi v smislu do sedaj uveljavljene prakse. Če bi hotel naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila odstopiti od ustaljene prakse, bi moral v razpisni dokumentaciji to izrecno navesti, kot je to storil v novih postopkih. Odločitev Državne revizijske komisije pa ne more nadomestiti ali razveljaviti določil obligacijskega prava niti dotedanje prakse in je uporabna le v konkretnem primeru. Takšne spremenjene razlage točke 5.1 p) Navodil tudi ni mogoče uporabiti za nazaj, kjer je bila ocena pravilnosti tega pogoja že ugotovljena v sklepu o oddaji naročila, ki je v tem delu že postal pravnomočen. Vlagatelj nadaljuje, da je naročnik napačno razumel sklep Državne revizijske komisije o ponovnem pregledu vlagateljeve ponudbe, saj je dala napotke za pravilno izvedbo le v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik je v obrazložitvi svojega sklepa navedel, da je v prvotnem ocenjevanju ocenil, da je zahteva iz točke 5.1 p) Navodil izpolnjena, v ponovljenem postopku pa je zaradi stališča Državne revizijske komisije v zadevi 018-328/05 ocenil izjavo s tako vsebino kot nepravilno. Po mnenju vlagatelja to pomeni, da je naročnik pri ocenjevanju izpolnjevanja zahteve iz točke 5.1 p) Navodil uporabil drugo merilo kot pri prvotnem vrednotenju. Pogoj iz točke 5.1 p) Navodil je fakultativen in o načinu njegove izpolnitve odloča naročnik, upoštevajoč dotedanjo prakso, pri čemer Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) v šestem odstavku 42. člena določa, da naročnik sme (in ne mora) izločiti iz postopka izbire ponudnika, če ta ne predloži dokazov za izpolnjevanje pogojev. Zato ne drži, da je bil naročnik vezan na odločitev Državne revizijske komisije. Vlagatelj še navaja, da je Državna revizijska komisija vezana na meje zahtevka za revizijo in na v zahtevku za revizijo navedene kršitve. V predmetnem postopku je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zgolj glede odločitve naročnika, da njegova ponudba ne izpolnjuje pogojev, navedenih v točkah 5.1 c), 5.1 e) in 5.1 f) Navodil, glede ostalih zaključkov pa vlagatelj ni vložil zahtevka za revizijo, zato so vsi ostali zaključki naročnika postali pravnomočni. Ravnanje naročnika, ki je kljub navodilu Državne revizijske komisije začel ocenjevati tudi zaključke, ki so bili že dokončno ugotovljeni, pomeni kršitev spoštovanja napotkov Državne revizijske komisije ter načela dispozitivnosti, ne bis in idem in hitrosti postopanja.

Naročnik je dne 13.2.2006 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je vlagateljevo ponudbo izločil, ker se priložena izjava ni glasila na čas predložitve ponudbe, temveč na prihodnji čas in zato zahteva iz točke 5.1 p) Navodil ni bila izpolnjena. Naročnik navaja, da je oceno o neizpolnjevanju navedene točke sprejel res šele po prejemu sklepa Državne revizijske komisije št. 018-328/05 z dne 7.11.2005, vendar pa je bil zaradi razveljavitve sklepa o oddaji javnega naročila na podlagi odločitve Državne revizijske komisije št. 018-336/05 z dne 21.11.2005 dolžan ponoviti postopek ocenjevanja ponudb, pri čemer ni bil vezan na svoje ugotovitve v predhodno izvedenih postopkih, ki so rezultirali v sklepu o oddaji predmetnega javnega naročila, saj je bil ta sklep razveljavljen. Ker ga je bilo potrebno nadomestiti z novim sklepom, je moral naročnik izvesti ponovno ocenjevanje predloženih ponudb, tudi ob upoštevanju ugotovitev, kot so izhajale iz drugih, do ponovnega ocenjevanja izvedenih postopkih oddaje javnih naročil. Sklep o oddaji predmetnega javnega naročila namreč ni bil razveljavljen le v delu, ki se nanaša na oceno izpolnjevanja pogojev po točkah 5.1 c), e) in f) Navodil pri ponudbi vlagatelja, temveč je bil razveljavljen v celoti. Ocena vlagateljeve ponudbe kot pravilne v delu, ki se ne nanaša na izpolnjevanje pogojev iz točk 5. 1 c), e) in f) Navodil, z razveljavitvijo sklepa o oddaji ni bila dokončna, kot navaja vlagatelj, temveč je bila zaradi razveljavitve sklepa o izbiri podvržena ponovnemu ocenjevanju v celoti, pri čemer pa je bil naročnik glede izpolnjevanja pogojev po točkah 5. 1 c), e) in f) dolžan na podlagi napotkov Državne revizijske komisije popolno ugotoviti dejansko stanje. Po razveljavitvi sklepa o oddaji predmetnega javnega naročila je bil naročnik dolžan ponovno oceniti ponudbe v skladu z določilom 76. člena ZJN-1, po katerem v postopku oddaje javnega naročila naročnik po opravljenem ocenjevanju ponudb izbere najugodnejšo, zavrniti vse pa mora ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne. Naročnik je v ponovnem postopku ocenjevanja ponudb upošteval vse do tedaj znane razloge, na podlagi katerih je ugotovil, da določenih razpisnih pogojev ponudniki niso izpolnili, pri čemer na prvotno oceno ni bil vezan, saj je bil sklep razveljavljen. Naročnik se strinja, da formalno ni bil dolžan upoštevati stališča Državne revizijske komisije, ki ga je le-ta oblikovala ob enakem dejanskem stanju v drugem postopku oddaje javnega naročila, vendar pa dejstvo, da je svojo odločitev oprl tudi na to stališče, ne pomeni kršitve materialno pravnih in procesno pravnih norm. Naročnik priznava vlagateljevo ugotovitev, da je pred oblikovanjem stališča Državne revizijske komisije o pravilnem načinu izpolnitve pogoja iz točke 5.1 p) Navodil zahtevo interpretiral drugače, vendar iz stališča Državne revizijske komisije izhaja, da je bilo tako naročnikovo tolmačenje napačno. Naročnik je po razveljavitvi sklepa o oddaji predmetnega javnega naročila ponovno ocenil prispele ponudbe in ugotovil, da nobena izmed predloženih ponudb ni pravilna. Ker pa so bile predložene ponudbe skladne z zahtevo za izpolnjevanje pogojev iz 42. člena ZJN-l, so bili izpolnjeni pogoji iz 1. točke tretjega odstavka 20. člena ZJN-l, po katerem sme naročnik oddati naročilo po postopku s pogajanji. Zato se je naročnik odločil, da bo oddal predmetno javno naročilo po postopku s pogajanji.

Po prejetem obvestilu vlagatelja, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo (vloga z dne 16.2.2006), je naročnik zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo posredoval Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V predmetnem revizijskem postopku je treba odgovoriti na dve vprašanji: 1) ali je naročnik v ponovljenem postopku ocenjevanja ponudb smel ugotavljati nepravilnost vlagateljeve ponudbe zaradi neizpolnjevanja zahteve iz točke 5.1 p) Navodil, čeprav v prvem postopku ocenjevanja ponudb izpolnjevanje te zahteve v ponudbi vlagatelja ni bilo sporno, in 2) (če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen) ali je naročnik pravilno ugotovil, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje zahteve iz točke 5.1 p) Navodil.

Glede prvega vprašanja gre ugotoviti, da je naročnik v obrazložitvi sklepa o oddaji javnega naročila št. 402-26/05-RPP-ŽP/220 z dne 21.9.2005 zapisal, da je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepravilno zaradi neizpolnjevanja zahtev iz točk 5.1 c), 5.1 e) in 5.1 f) Navodil. Na podlagi vlagateljevega zahtevka za revizijo z dne 30.9.2005 je Državna revizijska komisija sprejela sklep št. 018-336/05, s katerim je zahtevku za revizijo ugodila, saj je ugotovila, da je vlagatelj v zvezi s predložitvijo potrdila iz točke 5.1 e) Navodil ravnal v skladu z naročnikovo zahtevo iz razpisne dokumentacije in priložil ustrezno dokazilo ter da naročnik ni raziskal dejanskega stanja v zvezi z izpolnjevanjem zahtev iz točk 5. 1 c) in 5.1 f) Navodil. Državna revizijska komisija je zato sklep o oddaji javnega naročila št. 402-26/05-RPP-ŽP/220 z dne 21.9.2005 razveljavila, naročniku pa naložila, da bo moral v zvezi z izpolnjevanjem zahtev iz točk 5. 1 c) in 5.1 f) Navodil ugotoviti, ali je na osnovi predloženih izjav in (pridobljenih) podatkov oziroma pojasnil mogoče zaključiti, da je vlagateljeva ponudba pravilna v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1.

Državna revizijska komisija je torej v celoti razveljavila odločitev naročnika o dodelitvi naročila, kot je bila razvidna iz sklepa o oddaji javnega naročila z dne 21.9.2005, kar pomeni, da je bil postopek oddaje javnega naročila (v celoti) vrnjen v fazo ocenjevanja in vrednotenja ponudb. V ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja je bil naročnik v smislu tretjega odstavka 23. člena ZRPJN vezan le na napotke Državne revizijske komisije, pri čemer lahko le-ta (kot pravilno ugotavlja vlagatelj) v skladu z drugim odstavkom 19. člena ZRPJN Državna revizijska komisija odloča le v mejah zahtevka za revizijo in lahko zato tudi napotke glede nadaljnjega postopanja naročniku poda le v delih, ki so bili v zahtevku za revizijo izpostavljeni kot sporni. V ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb pa lahko naročnik ponovno pregleda izpolnjevanje zahtev razpisne dokumentacije tudi v delih, ki niso bili predmet (prvega) zahtevka za revizijo in zato tudi ne predmet napotkov Državne revizijske komisije, in pri tem ugotovi, da določena zahteva ni izpolnjena, čeprav naročnik v prvotnem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb tega morda ni ugotovil. V primeru, ko Državna revizijska komisija v celoti razveljavi sklep o oddaji javnega naročila, je naročnikova odločitev o oddaji naročila v celoti razveljavljena, in sicer tudi v delu, ki se nanaša na ugotovitev o pravilnosti oz. nepravilnosti posameznih ponudb in ki v revizijskem postopku ni bil predmet spora. Ugotovitev o pravilnosti oz. nepravilnosti posameznih ponudb je namreč del naročnikove odločitve, zato v primeru razveljavitve slednje ne more postati pravnomočna in naročnik v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb tudi ne more biti vezan nanjo.

Glede vprašanja, ali je naročnik pravilno ugotovil, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje zahteve iz točke 5.1 p) Navodil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je treba vse zahteve iz 5. točke Navodil (Pogoji za udeležbo Ponudnika na javnem razpisu), med njimi tudi zahtevo iz točke 5.1 p), obravnavati kot pogoje v smislu 10. točke 3. člena ZJN-1, ki določa, da je pogoj element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, in je izključne narave. Ne glede na dejstvo, da zahteve iz točke 5.1 p) Navodil ni mogoče obravnavati kot obvezen pogoj iz prvega, drugega ali tretjega odstavek 42. člena ZJN-1, temveč kot pogoj, ki ga naročnik v skladu s četrtim odstavkom 42. člena in 42.a členom ZJN-1 lahko določi po lastni presoji, gre za zahtevo v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1. To pomeni, da gre za zahtevo, ki mora biti izpolnjena na način, kot je določena v razpisni dokumentaciji, če naj se ponudba obravnava kot pravilna. V primeru, če ponudba ne izpolnjuje določene zahteve iz razpisne dokumentacije, je ni mogoče obravnavati kot pravilne, naročnik pa jo je v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1 dolžan zavrniti in jo izločiti iz postopka oddaje javnega naročila.

Pri presoji, ali ponudba izpolnjuje določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, je Državna revizijska komisija vezana na določbe ZJN-1 in razpisne dokumentacije. Pri tem predstavlja dejansko stanje, kot je razvidno iz ponudbene dokumentacije, spodnjo premiso, pravila javnega naročanja in tudi določbe razpisne dokumentacije pa zgornjo premiso sklepanja Državne revizijske komisije. Državna revizijska komisija je pri vprašanju, ali je določen del ponudbene dokumentacije formalno in vsebinsko predložen v skladu z določbo razpisne dokumentacije in posledično ali ponudba izpolnjuje določeno zahtevo, vezana praviloma predvsem na določbo razpisne dokumentacije kot tako. Ob tem gre pripomniti, da postane v skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN vsebina razpisne dokumentacije po poteku roka za predložitev ponudb aksiom in lahko Državna revizijska komisija zgolj presoja, ali ponudba formalno in vsebinsko izpolnjuje zahtevo razpisne dokumentacije tako, kot se le-ta glasi.

Naročnik je v točki 5.1 p) Navodil zahteval dokazila o zagotovitvi uporabe zemljišča (predpogodbo, izjavo, soglasje itdâ??). V isti točki Navodil je naročnik ponudnike opozoril, da mora biti iz dokazil razvidno, da ima ponudnik na lastne stroške zagotovljeno zemljišče za odlagališče oziroma začasno deponijo materiala za gradnjo, zemljišča za svojo organizacijo gradbišča, zemljišča za svojo upravno tehnično bazo, zemljišča za dovozne poti in dostope do gradbišča in do obratov, ki jih bo začasno uporabljal med gradnjo, kadar postavitev omenjenih delov ni mogoče zagotoviti znotraj že pridobljenega zemljišča za gradnjo.

Iz vpogleda v ponudbo vlagatelja je razvidno, da je le-ta v ponudbo priložil izjavo, da bo na svoj strošek zagotovil uporabo zemljišča in pridobil zemljišče za odlagališče oz. začasno deponijo materiala za gradnjo zemljišča za svojo organizacijo gradbišča (izgradnjo pomožnih in proizvodnih obratov: drobilnice, betonske baze, asfaltne baze, tesarske in železokrivske obrate, skladišča za gradbeni material, delavnice in prostore za mehanizacijo), zemljišča za svojo upravno tehnično bazo (upravni in bivalni del gradbišča), zemljišča za dovozne poti in dostope do gradbišča in do obratov, ki jih bo začasno uporabljal med gradnjo, kadar postavitev omenjenih delov ni mogoče zagotoviti znotraj že pridobljenega zemljišča za gradnjo.

Iz zgoraj zapisane zahteve je razvidno, da je naročnik od ponudnikov kot dokaz za njeno izpolnjevanje zahteval bodisi predpogodbo bodisi izjavo ali soglasje oziroma takšno dokazilo, iz katerega bo razvidno, da imajo v času oddaje ponudbe zahtevano zemljišče na lastne stroške (že) zagotovljeno. Vlagatelj je v svoji izjavi navedel, da bo zemljišče šele zagotovil, iz česar je razvidno, da z njim v času oddaje ponudbe ne razpolaga. Zato je treba ugotoviti, da ni ravnal v skladu z naročnikovo zahtevo. Navajanja vlagatelja, da je namen sporne zahteve, da ima ponudnik zagotovljeno potrebno zemljišče šele v primeru, ko bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik, in tudi v tem primeru šele, če bi za zagotovitev zemljišča med samo gradnjo sploh nastala potreba, so sicer logična in smiselna, vendar pa je sama zahteva zapisana drugače. Državna revizijska komisija poudarja, da ni mogoče izhajati iz morebitnega namena posamezne zahteve, če le-ta ni jasno implementiran v razpisno dokumentacijo. Ker je torej iz dikcije predmetne zahteve jasno razvidno, da so morali ponudniki priložiti dokazilo o tem, da imajo zemljišče že zagotovljeno in ker vlagatelj temu ni sledil, je potrebno ugotoviti, da naročniku ni mogoče očitati kršitve določil ZJN-1, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nepravilno.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 24.2.2006

predsednik senata
mag. Franci Kodela, univ.dipl.prav.
član Državne revizijske komisije



Vročiti:

- DARS, d.d., Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije, Celje
- ALPINE-MAYREDER BAU GmbH, A-5071 Salzburg/Wals, Alte Budesstrasse 10, Avstrija; ALPINE-MAYREDER, podružnica Slovenija, Mariborska 86, Celje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana