018-015/2006 JEKO-IN d.o.o., Jesenice

Številka: 018-15/06-32-252

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN), po članici Vesni Cukrov, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo materiala za vzdrževanje infrastrukturnih objektov po omejenem postopku - II. faza in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje VODI GORICA, Inštalacije, storitve in trgovina d.d., Kromberk, Cesta 25. junija 1b, Kromberk, Nova Gorica, ki ga zastopa odvetnik Polanc Silvester, Trg J. Srebrniča 7, Solkan (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika JEKO-IN, Javno komunalno podjetje d.o.o., C. m. Tita, Titova 51, Jesenice (v nadaljevanju: naročnik), dne 31.01.2006

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na izbiro ponudnikov v 1., 3. in 4. sklopu, zavrže.

2. Zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na izbiro ponudnikov v 2. sklopu, zavrne kot neutemeljen.

3. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20.07.2005 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po omejenem postopku. Naročnik je v Uradnem listu, št. 71-72, z dne 29.07.2005, pod številko objave Ob-21101/05 objavil javni razpis po omejenem postopku za dobavo materiala za vzdrževanje infrastrukturnih objektov v štirih sklopih.
Naročnik je dne 21.11.2005 kandidate s priznano sposobnostjo povabil, naj oddajo svoje ponudbe in jim istočasno posredoval razpisno dokumentacijo, št. 0/01-16-JR/05-2. Dne 12.12.2005 je naročnik izdal Obvestilo o oddaji naročila, št. 0/01-16-JR/05-2, iz katerega izhaja, da je, v vsakem izmed štirih razpisanih sklopov (1. sklop: vodomeri, 2. sklop: material za vodovod in kanalizacijo, 3. sklop: litoželezni pokrovi in rešetke in 4. sklop: material za zemeljski plin) izbral po dva ponudnika, in sicer v 1. sklopu podjetje Zagožen d.o.o., Žalec in podjetje Vipro d.o.o., Jesenice, v 2. sklopu vlagatelja in podjetje Zagožen d.o.o., Žalec, v 3. sklopu podjetje Zagožen d.o.o., Žalec in vlagatelja in v 4. sklopu podjetje Zagožen d.o.o., Žalec in podjetje Vipro d.o.o., Jesenice. V obrazložitvi obvestila o oddaji naročila je naročnik navedel, da je na njegovo povabilo prispelo 5 ponudb, ki so bile pravočasne in pravilne ter da je, v vsakem izmed razpisanih sklopov izbral po dva ponudnika, ki sta podala najnižji ponudbeni ceni, kar je razvidno iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb.

Vlagatelj je dne 27.12.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem uvodoma ugotavlja, da je naročnik v II. fazi predmetnega omejenega postopka sprejel obvestilo o oddaji naročila, s katerim je v vsakem posameznem sklopu izbral po dva ponudnika in hkrati navaja, da je bil pri 2. in 3. sklopu izbran tudi sam, vendar skupaj s konkurenčnima ponudnikoma.
Vlagatelj meni, da je navedena odločitev naročnika nepravilna in sprejeta v nasprotju z merili, določenimi v razpisni dokumentaciji ter Zakonom o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik za vsak sklop izbrati le enega ponudnika, to je tistega, ki je ponudil najnižjo ceno. Kot meni vlagatelj, je naročnik z izbiro dveh ponudnikov v vsakem izmed štirih sklopov ravnal v nasprotju s predhodno objavljenimi merili ter v nasprotju z osnovnimi načeli pravnega prometa, gospodarnosti, transparentnosti in z ustaljenimi poslovnimi običaji in prakso. Vlagatelj ugotavlja, da iz uradne objave predmetnega javnega razpisa in iz razpisne dokumentacije, ki so jo prejeli ponudniki v I. fazi omejenega postopka izhaja, da je edino merilo najnižja cena, iz iste razpisne dokumentacije pa še izhaja (10. člen), da bo naročnik za vsak sklop izbral (le) enega kandidata. Nasprotje med javno objavo in razpisno dokumentacijo na eni strani in izpodbijanim obvestilom na drugi strani pa po vlagateljevemu vlagatelja izhaja tudi iz vzorca Okvirne pogodbe, ki v drugem stavku 1. člena govori zgolj o enem najugodnejšemu ponudniku. Vlagatelj v zvezi s tem še zatrjuje, da vsi zgoraj navedeni dokumenti predvsem pa Okvirna pogodba predstavljajo in vsebujejo takšne pravne obveze naročnika, ki jih ne more samovoljno spreminjati, saj se je zavezal k njihovemu spoštovanju, v primeru nespoštovanja pa zanje odškodninsko odgovarja.
Vlagatelj nadalje navaja, da je izpodbijana odločitev naročnika tudi v izrecnem nasprotju z določilom četrtega odstavka 50. člena ZJN-1, ki določa, da sme naročnik pri ocenjevanju ponudb uporabiti le tista merila, ki so bila objavljena v razpisni dokumentaciji in način, kot so bila opisana in ovrednotena.
Po mnenju vlagatelja je naročnikova odločitev o izbiri dveh ponudnikov v posameznem sklopu tudi sicer nesmiselna ter protislovna normalnemu poslovnemu prometu, saj obveznosti iz pogodbe preprosto ni mogoče izvajati skupno.
Vlagatelj predlaga, da se izpodbijana odločitev v celoti ali delno razveljavi in se izbere vlagatelja v tistih sklopih, kjer je izkazal najnižje cene.

Naročnik je s sklepom, št. 0/0-16-JR/05-2, z dne 09.01.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je v drugem odstavku 7. člena Navodil kandidatom za izdelavo ponudbe, izrecno navedeno, da bo naročnik v vsaki skupini izbral enega ali več ponudnikov, s katerim(i) bo sklenjena pogodba. Navedeno dokazuje, zatrjuje naročnik, da izbira ni v nasprotju z razpisno dokumentacijo in da glede slednjega vlagatelj ni mogel biti v nikakršni zmoti.
Naročnik še ugotavlja, da vlagatelj v nadaljevanju ni navedel niti enega tehtnega dokaza za svoje navedbe temveč je zgolj pavšalno navajal svoja mnenja. Naročnik zatrjuje, da so bila merila postavljena vnaprej in da je praksa, kakšno je uporabil v predmetnem postopku, v EU že dolgo v uporabi.
Naročnik ugotavlja, da vlagatelj nomotehnično popolnoma nepravilno razlaga pojem "najnižja cena" in navaja, da ZJN-1 v zadnjem stavku 55.b člena določa: Po ocenitvi ponudb po posameznih sklopih in ocenitvi ponudb za vse sklope skupaj, naročnik sklene pogodbo z enim ali več ponudniki, z najugodnejšo kombinacijo ponudb.
Naročnik na koncu še zatrjuje, da mu seznanjenost s potekom komercialnega in skladiščnega poslovanja jasno pokaže sledljivost materialov od prevzema do vgraditve.

Vlagatelj je dne 10.01.2006 obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj vztraja pri vseh dosedanjih navedbah, podanih v zahtevku za revizijo in še dodaja, da naročnik z izpodbijanim sklepom očitno favorizira lokalnega ponudnika in da si je na ta način pridržal pravico, da bo po sklenitvi pogodb z več ponudniki sam izbiral kdo mu bo dobavljal naročeni material, s čimer pa so izničeni vsi temeljni cilji javnega naročanja. Vlagatelj še dodaja, da si naročnik napačno razlaga določilo 55.b člena in navaja, da ZJN-1 s to določbo navaja zgolj možnost, da v okviru celotnega naročila (ki obsega več sklopov) izbere več najugodnejših ponudnikov, ne pa da več ponudnikov izbere v okviru enega sklopa.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo, in sicer za sestavo zahtevka za revizijo 1300 točk, za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo 325 točk, za poročilo stranki 20 točk, 28 točk za poštno administrativne stroške, vse povečano za 20% DDV in povračilo plačane revizijske takse v višini 100.000,00 SIT. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov z zakonitimi zamudnimi obrestmi od sprejema odločitve do plačila.

Naročnik je z dopisom, z dne 13.01.2006, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 16.01.2006, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom prve in druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Obravnavano javno naročilo je naročnik izvedel kot drugo fazo oddaje javnega naročila za dobavo materiala za vzdrževanje infrastrukturnih objektov, in sicer kot javno naročilo po omejenem postopku, v skladu z drugim odstavkom 19. člena ZJN-l. ZJN-l v prvem odstavku 19. člena (Oddaja naročila po omejenem postopku) določa, da je omejeni postopek oddaje javnega naročila tisti postopek, v katerem naročnik v prvi fazi prizna sposobnost ponudnikom na podlagi vnaprej določenih pogojev in v drugi fazi povabi k oddaji ponudb kandidate, ki jim je priznal sposobnost. V drugem odstavku 19. člena ZJN-1 je določeno, da lahko naročnik uporabi omejeni postopek tudi v primeru, če so predmet javnega naročila stalne nabave, ki jih naročnik po obsegu in časovno ne more vnaprej določiti in jih je mogoče takoj kupiti ali opraviti ter se ne proizvajajo po posebnih zahtevah naročnika, oziroma za katere je vzpostavljen trg.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporen način uporabe (edinega) merila "najnižja cena" in posledično naročnikova izbira (po) dveh ponudnikov v vsakem izmed štirih razpisanih sklopov. Vlagatelj namreč očita naročniku, da ob upoštevanju navedenega merila ne bi smel izbrati (po) dveh ponudnikov v vsakem izmed štirih razpisanih sklopov, naročnik pa vlagateljev očitek zavrača z utemeljitvijo, da si je možnost takšne izbire pridržal v razpisni dokumentaciji, ki jo je vlagatelj prejel dne 22.11.2005.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje revizijskega postopka, zakon torej zahteva dvoje: 1. (dejanski) interes za dodelitev naročila in 2. realno stopnjo verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti nastanka) škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika).
Izkazovanje aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa je v postopku revizije procesna predpostavka, ki mora biti izpolnjena, če naj bo stranka v postopku upravičena do konkretnega pravnega varstva. ZRPJN torej meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pogojuje z izkazovanjem aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa.

Medtem ko v obravnavanem primeru vlagatelju (v vseh štirih razpisanih sklopih) ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev javnega naročila, pa je vendarle potrebno ugotoviti, da je v 1., 3. in 4. sklopu možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev, ki jih naročniku očita v zahtevku za revizijo, dejansko izključena. Kot je ugotovil naročnik v fazi formalnega pregleda vseh prispelih ponudb, so bile v tem postopku od petih pravočasnih ponudb, vse ponudbe tudi pravilne (vlagatelj pa ne oporeka pravilnosti nobeni od prispelih ponudb), vlagatelj pa je bil v predmetnih treh sklopih, upoštevaje edino merilo "najnižja cena" v 1. sklopu uvrščen šele na 5. mesto, v 3. sklopu na 2. mesto (in celo izbran) v 4. sklopu pa na tretje mesto (vlagatelj je bil s cenami konkurenčnih ponudnikov seznanjen z zapisnikom o odpiranju ponudb, št. 0/01-16-JR/05-2, z dne 05.12.2005, ki ga je prejel dne 06.12.2005). Ker torej vlagatelj v treh (od skupno štirih) razpisanih sklopih ni oddal ponudbe z najnižjo ceno in ker hkrati ni izpodbijal pravilnosti nobene od prispelih ponudb, je potrebno ugotoviti, da vlagatelj dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil izbran kot (edini) najugodnejši ponudnik. Ker bi torej celo v primeru, če bi se vlagateljevi očitki, v tem delu revizijskega zahtevka, izkazali kot utemeljeni, naročniku še vedno ostale pravilne ponudbe tistih ponudnikov, ki so v 1., 3. in 4. sklopu ponudili cene, ki so bile nižje od vlagateljeve, je potrebno ugotoviti, da vlagatelj ne izkazuje pravnega interesa za presojo njegovih očitkov, ki se nanašajo na izbiro (po) dveh ponudnikov v vsakem izmed predmetnih sklopov, saj le-ta v ničemer ne vpliva na njegov pravni položaj.

Ob upoštevanju zgoraj navedenih dejstev gre torej ugotoviti, da tudi v primeru, če bi se vlagateljeve revizijske navedbe, ki se nanašajo na zatrjevano nepravilnost izbire (po) dveh ponudnikov v posameznem sklopu, izkazale kot utemeljene, vlagateljeva ponudba v obravnavanih treh sklopih ne bi mogla biti izbrana kot najugodnejša, saj bi bile v tem primeru v 1. in 3. in 4. sklopu izbrana (le) ponudba podjetja Zagožen d.o.o., Žalec, ki pa je vlagatelj ne ocenjuje kot nepravilno. Navedeno pomeni, da vlagatelj dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot (edini) najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih nepravilnosti v zvezi z izbiro najugodnejših ponudnikov ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda.

Ob navedenem je morala Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN v delu, ki se nanaša na izbiro ponudnikov v 1., 3. in 4. sklopu, zavreči.

Ni pa mogoče vlagatelju odreči aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa v tistem delu zahtevka, ki se nanaša na 2. sklop obravnavanega javnega naročila, saj je v slednjem oddal ponudbo z najnižjo ceno.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem v tem, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, kot edino merilo za ocenjevanje ponudb določil (le) najnižjo ceno, vendar pa si je naročnik v razpisni dokumentaciji pridržal tudi pravico, da bo, v vsakem izmed štirih razpisanih sklopov, izbral bodisi (le) enega ali pa tudi več ponudnikov.

Pregled razpisne dokumentacije namreč pokaže, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, ki so jo prejeli kandidati v II. fazi predmetnega postopka, in sicer v 7. členu Navodil kandidatom za izdelavo ponudbe zapisal, da bo izbiro opravil po sklopih blaga na osnovi prejetih predračunov in da bo kot merilo upoštevana najnižja skupna vrednost ponudbenega predračuna za posamezen sklop blaga. Nadalje je naročnik v drugem odstavku 7. člena zapisal, da bo v vsaki skupini (kot izhaja iz 8. člena Navodil kandidatom za izdelavo ponudbe, pa naročnik enači pojma sklopa in skupine) izbral enega ali več ponudnikov, s katerim bo sklenjena pogodba in hkrati navedel, da bo II. fazo postopka izvajal praviloma vsakih 6 mesecev.

Ker je glede na določilo petega odstavka 12. člena ZRPJN nastalo situacijo oziroma naročnikovo izbiro (naročnik je v predmetnem sklopu, od skupno treh ponudnikov, poleg vlagatelja izbral še ponudnika Zagožen d.o.o., Žalec) možno presojati le ob upoštevanju zgoraj navedenih določil iz razpisne dokumentacije, je potrebno ugotoviti, da vlagateljev očitek v tem delu zahtevka za revizijo ni utemeljen.

Državna revizijska komisija je namreč v konkretnem primeru dolžna upoštevati dejstvo, da je bil vlagatelj s tem, da bo naročnik, v vsakem posameznem sklopu, izbral (le) enega ali pa tudi več ponudnikov seznanjen že od prejema razpisne dokumentacije v II. fazi predmetnega omejenega postopka (vlagatelj je razpisno dokumentacijo prejel dne 22.11.2005) ter da je zaradi tega nastopila procesna prekluzija, ki prepoveduje meritorno odločanje o vprašanjih, ki se neposredno nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije.

Peti odstavek 12. člena ZRPJN namreč določa: "Vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom.".
Vlagatelj bi torej moral, če je želel uveljavljati te revizijske navedbe, zahtevek za revizijo vložiti takoj, ko se je seznanil z vsebino razpisne dokumentacije, vendar najkasneje do roka, ki je bi določen za oddajo ponudb. Če bi torej vlagatelj imel namen oporekati naročnikovi odločitvi o tem, da bo izbral enega ali več ponudnikov, bi moral zahtevati revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila (iz razlogov, ki zadevajo vsebino razpisne dokumentacije in del katere je tudi predmetna naročnikova odločitev) še v času, ko bi revizijska odločitev še lahko privedla do odprave očitanih nepravilnosti (v primeru, da bi bilo ugotovljeno, da so očitki vlagatelja v zvezi s tem utemeljeni). Potrebno je namreč poudariti, da se preko določila petega odstavka 12. člena ZRPJN izvajata načeli hitrosti in učinkovitosti v postopkih oddaje javnih naročil (3. člen ZRPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ni ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno zavrniti vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 3. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 31.01.2006

Vesna Cukrov, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- JEKO-IN, Javno komunalno podjetje d.o.o. Jesenice, C. m. Tita 51, Jesenice
- odvetnik Polanc Silvester, Trg J. Srebrniča 7, Solkan
- Zagožen d.o.o., Cesta ob železnici 3, Žalec
- Vipro d.o.o., Cesta Franceta Prešerna 28/A Jesenice
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana