018-398/2005 Javna agencija za železniški promet RS

Številka: 018-398/05-34-84

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Francija Kodele kot predsednika senata, članov Vesne Cukrov in Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Renate Duračak, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za posodobitev železniške proge Pragersko - Ormož - projekt A, na podlagi zahtevkov za revizijo vlagateljev CM Celje d.d., Lava 42, Celje (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in PRIMORJE d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javna agencija za železniški promet RS, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), soglasno dne 11.01.2006

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne.

4. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 17.01.2005 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, dne 15.09.2005 pa sklep o spremembi sklepa, z dne 17.01.2005. Naročnik je v Uradnem listu RS št. 85/2005, z dne 23.9.2005, pod št. objave Ob-25578/05, objavil javni razpis za: "posodobitev železniške proge Pragersko- Ormož- Projekt A-gradbena dela obsega gradbeno izvedbo rekonstrukcij štirih postaj (Kidričevo, Ptuj, Moškanjci, Ormož), predvideno je podaljšanje tirov na koristno dolžino 750m z ustrezno zamenjavo kretnic in izvennivojskim dostopom na perone, izgradnjo dveh novih postaj oziroma izogibališč (Cirkovci in Cvetkovci), katera bosta s koristnimi dolžinami tirov namenjeni dodatni možnosti križanja vlakov in s tem večji kapaciteti proge. Projekt vključuje tudi obnovo podpornih zidov na delu železniške proge med Veliko Nedeljo in Ormožem, predvidena pa je tudi gradnja dveh novih dvotirnih mostov, dveh podhodov izven območja postaj in sanacija cestnega podvoza v Kidričevem".

Naročnik je z dopisi, z dne 13.10.2005, z dne 20.10.2005, z dne 27.10.2005, z dne 07.11.2005, z dne 11.11.2005, z dne 21.11.2005, z dne 23.11.2005 in z dne 24.11.2005, vsem prevzemnikom razpisne dokumentacije posredoval dodatna pojasnila.

Prvi vlagatelj je pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, z dne 24.11.2005, v katerem navaja, da je razpisni pogoj v točki 1.2.11., ki med drugim zahteva, da mora ponudnik predložiti tudi seznam 4-ih čuvajev prog s triletnim delovnimi izkušnjami ter da mora imeti odgovorni vodja gradbišča opravljen strokovni izpit v skladu s Pravilnikom o strokovni izobrazbi delavcev, ki neposredno sodelujejo pri opravljanju železniškega prometa (Službeni glasnik ZJŽ št. 8/79, 6/86 in 6/90; v nadaljevanju: Pravilnik) diskriminatoren. Po mnenju prvega vlagatelja naročnik s tako zahtevo omejuje konkurenco med ponudniki, še posebej med ponudniki drugih držav EU ter tako krši 5. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), saj ta pogoj lahko izpolnijo le firme v okviru železniškega gospodarstva Slovenije (npr. Železniško gradbeno podjetje, Holding Slovenskih železnic). Prvi vlagatelj navaja, da je Pravilnik, na katerega se sklicuje naročnik, interni akt in ni objavljen v Uradnem listu RS ter tako ni dostopen javnosti. Po poizvedovanju je prvi vlagatelj še ugotovil, da je Pravilnik mogoče dobiti na vpogled le v knjižnici Slovenskih železnic v Ljubljani, s tem pa ponudniki iz drugih članic EU niti ne vedo in ne morejo vedeti, za kakšno usposabljanje gre in kateri njihovi kadri izpolnjujejo kriterije, da se jim prizna sposobnost (če so končali podobno izobraževanje v državi ponudnika). V kolikor bi domači ponudniki hoteli izpolnjevati naveden pogoj, se morajo povezati z ŽGP ali nekom iz sistema Slovenskih železnic in si na tak način zagotoviti ustrezen kader, kar po mnenju prvega vlagatelja pomeni, da ti pravni osebi lahko sprejmeta ali odklonita ponudbo za skupno nastopanje in tako favorizirata le enega ponudnika. Prvi vlagatelj navaja, da se je v konkretnem primeru njemu to tudi zgodilo. Prvi vlagatelj navaja, da je naročnik v okviru dodatnih pojasnil med drugim potrdil vlagateljevo trditev, da je naveden pogoj diskriminatoren, saj je sporno predvsem dejstvo, da naročnik Pravilnik šteje za zakonski akt Republike Slovenije, kar pa po mnenju prvega vlagatelja ne drži.
Prvi vlagatelj zahteva razveljavitev razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na zgoraj zapisan pogoj ter povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, v višini 200.000.00 SIT, v roku 15 dni, da ne bo izvršbe.

Drugi vlagatelj je pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, z dne 25.11.2005, v katerem navaja, da so obvezni pogoji za dokazovanje tehnične sposobnosti ponudnika glede ključnega osebja, navedeni v točki 1.2.11 razpisne dokumentacije, diskriminatorni in nezakoniti. Drugi vlagatelj navaja, da imajo opravljen strokovni izpit, ki ga morata imeti odgovorni vodji gradbišča, le osebe zaposlene v družbah, katerih dejavnost je povezana z opravljanjem železniškega prometa. Pravilnik, na podlagi katerega se opravi zahtevan strokovni izpit, je sprejel Poslovodni odbor Skupnosti Jugoslovanskih železnic na seji 17.10.1986 in velja za delavce, ki neposredno sodelujejo pri opravljanju železniškega prometa. To po mnenju drugega vlagatelja pomeni, da so lahko ustrezno izobrazbo pridobile le osebe, ki so bile oziroma so v delovnem razmerju pri delodajalcu, ki opravlja dejavnost železniškega prometa. Po navedbah drugega vlagatelja velja vse navedeno tudi za kader "čuvaj proge".
Drugi vlagatelj nadaljuje, da je v zadnjih petih letih sodeloval pri več primerljivih projektih, pri čemer pa ne izpolnjuje pogoja "pri vsaj 2 projektih primerljivih po naravi in kompleksnosti razpisanim delom v zadnjih treh letih". Zaradi navedenega drugi vlagatelj meni, da je obdobje zadnjih treh let za izkazovanje izpolnjevanja tehničnih pogojev prekratko in prilagojeno določenemu ponudniku. Drugi vlagatelj ocenjuje zahtevane kadrovske pogoje kot pretirano omejujoče in neskladne s 42.a členom ZJN-1, ki med drugim določa, da lahko naročnik za izpolnjevanje kadrovskih pogojev določi raven in druge okvire kadrovske sposobnosti, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila.
Po vedenju drugega vlagatelja izpolnjuje zahtevane kadrovske pogoje glede strokovnega izpita in kadra čuvajev proge samo družba Holding Slovenske železnice d.o.o. oziroma družbe s katerimi le-ta razpolaga. Kot navaja drugi vlagatelj, je to podjetje zaprosil za ponudbi za dodelitev zahtevanega osebja, vendar je obakrat dobil negativen odgovor. Drugemu vlagatelju je tudi znano, da želi kot ponudnik sodelovati tudi družba SŽ-Železniško gradbeno podjetje Ljubljana d.d., ki je lastniško povezana z zgoraj omenjeno družbo, zato drugi vlagatelj sumi, da je namenoma prejel negativen odgovor na svoja povpraševanja po ponudbi zahtevanega kadra. Iz navedenega drugi vlagatelj sklepa, da so bili kadrovski pogoji namenoma določeni tako, da ustrezajo vnaprej določenemu ponudniku, kar pa je diskriminatorno in nezakonito.
Drugi vlagatelj zato predlaga, da se pogoj razpisne dokumentacije glede izkušenj ključnega osebja pri dveh primerljivih projektih razširi iz obdobja treh let na obdobje petih let ter da se črtata zahtevana pogoja glede čuvajev proge in odgovornih vodij gradbišča z opravljenimi strokovnimi izpiti v skladu s Pravilnikom.
Vlagatelj priglaša tudi povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, v višini vplačane takse, takse za pridobitev izpiskov, priloženih zahtevku za revizijo ter pisarniških stroškov.

Naročnik je z dopisom, z dne 28.11.2005, skladno s 12. členom ZRPJN prvega vlagatelja pozval na doplačilo takse za vložitev zahtevka za revizijo. Prvi vlagatelj je z dopisom, z dne 30.11.2005, naročniku posredoval potrdilo o doplačilu takse za vložitev zahtevka za revizijo, v znesku 200.000,00 SIT.

Po prejemu obeh zahtevkov za revizijo je naročnik z vlogo, z dne 25.11.2005 Državni revizijski komisiji na podlagi 11. člena ZRPJN predlagal izdajo sklepa, da vloženi zahtevki za revizijo prvega in drugega vlagatelja ne zadržijo nadaljnjih aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila, kar je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-380/05-35-2913, z dne 28.11.2005, zavrnila.

Naročnik je s sklepom, št. 26810-12/2005ZP46/4032, z dne 02.12.2005, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik povzema navedbe prvega vlagatelja in v zvezi s tem navaja, da je Pravilnik, na podlagi 141. člena Zakona o varnosti v železniškem prometu (Uradni list RS, št. 102/04), v nadaljnji uporabi, vse do izdaje predpisov iz 105. člena in 106. člena tega zakona, ki pa do sedaj še niso bili izdani, zato je Pravilnik kot tak del veljavne zakonodaje. Naročnik navaja, da je mogoče Pravilnik brezplačno dobiti pri naročniku ter da gre za posodobitev že obstoječe železniške proge, kjer se bodo dela v glavnem izvajala pod železniškim prometom. Glede na to dejstvo, je po mnenju naročnika v skladu z veljavno zakonodajo potrebno upoštevati tudi Pravilnik, saj mora izvajalec ves čas zagotavljati pogoje za varno odvijanje prometa in za njih tudi odgovarjati.
Naročnik nadaljuje, da mu zagotovilo, da bo izvajalec delo opravil varno, kakovostno, v predpisanem roku in v skladu z veljavno zakonodajo, predstavlja ustrezna strokovna usposobljenost njegovega osebja z izkušnjami pri izvajanju del na tako specifičnem področju. Naročnik poudarja, da izvajalec del brez izpolnjevanja zahtevanih pogojev ne sme in ne more opravljati del v progovnem pasu (pas oddaljen od osi skrajnega tira 6 m v naselju oziroma 8 m izven naselja), kar po mnenju naročnika pomeni, da razpisanih del ni mogoče opraviti brez teh zahtev, saj se izvajalec sploh ne sme približati progi bliže od šest oziroma osem metrov.
Naročnik poudarja, da so bili navedeni pogoji v razpisni dokumentaciji zahtevani zaradi zagotovitve varnosti in urejenosti železniškega prometa in zagotovitve enotnega procesa prevozov potnikov in stvari na slovenskih železnicah, saj je dejstvo, da se bodo razpisana dela izvajala v progovnem pasu in pod prometom, kar po naravi del in karakteristiki tehnološkega procesa del predstavlja veliko nevarnost za izvajalca del in udeležence javnega železniškega prometa. Naročnik navaja, da so zahteve glede števila ključnega osebja v razpisni dokumentaciji minimalne zato predpostavlja, da bo izvajalec moral za uspešno realizacijo projekta to število vsaj podvojiti.
Trditev prvega vlagatelja, da lahko strokovni izpit, skladno s Pravilnikom, opravijo le osebe zaposlene pri delodajalcu, ki neposredno sodelujejo pri opravljanju železniškega prometa, po mnenju naročnika ne držijo. Prav tako ni kader "čuvaj proge" vezan na družbe, ki opravljajo dejavnost železniškega prometa. Naročnik navaja, da lahko ta strokovni izpit opravijo vsi, ki to želijo in imajo tak interes ali potrebe. Po mnenju naročnika tako strokovni izpit kot kader "čuvaj proge" nista vezana na družbe, ampak sta vezana na dejavnost železniškega prometa. Naročnik še poudarja, da je morebitnim ponudnikom dovoljeno, da ključno osebje najame ali izšola svoje delavce, poleg tega pa se upoštevajo tudi delovne izkušnje, pridobljene na tujih progah.

Naročnik je s sklepom, št. 26810-12/2005ZP46/4032, z dne 02.12.2005, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik povzema navedbe drugega vlagatelja in v zvezi s tem navaja, da je Pravilnik, na podlagi 141. člena Zakona o varnosti v železniškem prometu (Uradni list RS, št. 102/04) v uporabi vse do izdaje predpisov iz 105. člena in 106. člena tega zakona, ki pa do sedaj še niso bili izdani, zato je Pravilnik, po mnenju naročnika, del veljavne zakonodaje. Naročnik navaja, da je mogoče Pravilnik brezplačno dobiti pri naročniku ter da gre za posodobitev že obstoječe železniške proge, kjer se bodo dela v glavnem izvajala pod železniškim prometom. Glede na to dejstvo, je po mnenju naročnika v skladu z veljavno zakonodajo potrebno upoštevati tudi Pravilnik, saj mora izvajalec ves čas zagotavljati pogoje za varno odvijanje prometa in za njih tudi odgovarjati. Naročnik nadaljuje, da mu zagotovilo, da bo izvajalec delo opravil varno, kakovostno, v predpisanem roku in v skladu z veljavno zakonodajo, predstavlja ustrezna strokovna usposobljenost njegovega osebja z izkušnjami pri izvajanju del na tako specifičnem področju. Naročnik poudarja, da izvajalec del brez izpolnjevanja zahtevanih pogojev ne sme in ne more opravljati del v progovnem pasu (pas oddaljen od osi skrajnega tira 6 m v naselju oziroma 8 m izven naselja), kar po mnenju naročnika pomeni, da razpisanih del ni mogoče opraviti brez teh zahtev, saj se izvajalec sploh ne sme približati progi bliže od šest oziroma osem metrov.
Naročnik poudarja, da so bili navedeni pogoji v razpisni dokumentaciji zahtevani zaradi zagotovitve varnosti in urejenosti železniškega prometa in zagotovitve enotnega procesa prevozov potnikov in stvari na slovenskih železnicah, saj je dejstvo, da se bodo razpisana dela izvajala v progovnem pasu in pod prometom, kar po naravi del in karakteristiki tehnološkega procesa del predstavlja veliko nevarnost za izvajalca del in udeležence javnega železniškega prometa. Naročnik navaja, da so zahteve glede števila ključnega osebja v razpisni dokumentaciji minimalne zato predpostavlja, da bo izvajalec moral za uspešno realizacijo projekta to število vsaj podvojiti.
Trditev drugega vlagatelja, da lahko strokovni izpit, skladno s Pravilnikom, opravijo le osebe zaposlene pri delodajalcu, ki neposredno sodelujejo pri opravljanju železniškega prometa, po mnenju naročnika ne držijo. Prav tako ni kader "čuvaj proge" vezan na družbe, ki opravljajo dejavnost železniškega prometa. Naročnik navaja, da lahko ta strokovni izpit opravijo vsi, ki to želijo in imajo tak interes ali potrebe. Po mnenju naročnika tako strokovni izpit kot kader "čuvaj proge" nista vezana na družbe, ampak sta vezana na dejavnost železniškega prometa. Naročnik še poudarja, da je morebitnim ponudnikom dovoljeno, da ključno osebje najame ali izšola svoje delavce, poleg tega pa se upoštevajo tudi delovne izkušnje, pridobljene na tujih progah. Glede predloga drugega vlagatelja, da naročnik spremeni pogoj glede izkušenj ključnega osebja pri dveh primerljivih projektih iz obdobja treh let na obdobje petih let, naročnik odgovarja, da pri izpolnjevanju pogoja glede izkušenj ključnih oseb, ni predpisana velikost projekta, tako da kot ustrezne reference štejejo tudi manjši projekti.

Prvi vlagatelj je z dopisom, z dne 06.12.2005, naročniku sporočil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo. Drugi vlagatelj je z dopisom, z dne 06.12.2005, naročniku sporočil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo. Naročnik je v prilogi dopisa, z dne 12.12.2005, odstopil vlagateljeva zahtevka za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je, skladno z določilom drugega odstavka 21. člena ZRPJN, ki med drugim omogoča pridobivanje dodatnih pojasnil tudi od naročnika, le-tega z dopisom, št. 018-398/05-34-3206, z dne 20.12.2005, pozvala k podaji pojasnila v zvezi z navedbo drugega vlagatelja o tem, koliko je bilo izvedenih projektov in koliko odgovornih oseb izpolnjuje pogoj glede izkušenj pri vsaj dveh projektih, primerljivih po naravi in kompleksnosti razpisanim delom v zadnjih treh letih. Naročnik je z dopisom, z dne 22.12.2005 Državni revizijski komisiji posredoval pojasnilo, katerega vsebina je navedena v nadaljevanju tega sklepa.

Po pregledu dokumentacije in na podlagi dodatnih pojasnil naročnika ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je uvodoma preverila revizijske navedbe prvega vlagatelja, po katerih naj bi bil pogoj razpisne dokumentacije v točki 1.2.11., ki med drugim zahteva, da mora ponudnik predložiti tudi seznam štirih čuvajev prog s triletnimi delovnimi izkušnjami, diskriminatoren.
Ob navedenem je potrebno izpostaviti tretji odstavek 12. člena ZRPJN, ki v 4. in 5. točki določa, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo med drugim navesti kršitve ter podati dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj v zvezi z obravnavanimi revizijskimi navedbami ni navedel konkretnih dejstev, in sicer v čem in v kakšni meri naj bi bila zahteva razpisne dokumentacije glede štirih čuvajev proge s zahtevanimi triletnimi izkušnjami, diskriminatorna, poleg tega pa za s tem povezano trditvijo ni predložil nobenih dokazov. Prvi vlagatelj zgolj navaja, da naj bi naročnik s tako zahtevo omejeval konkurenco med ponudniki, še posebej med ponudniki drugih držav EU ter tako kršil 5. člen ZJN-1, pri čemer pa niti z besedo ne pojasnjuje, kako bi mu lahko naročnikovo ravnanje (določilo razpisne dokumentacije) povzročilo škodo ali ga negativno diskriminiralo. Ob navedenem je potrebno tudi opozoriti, da prvi vlagatelj v predmetnem revizijskem postopku s svojimi navedbami ne more nastopati kot branilec javnega interesa ali interesa ostalih potencialnih ponudnikov, temveč je skladno z ZRPJN, upravičen do pravnega varstva v zaščito lastnih interesov; nedopustnega posega v te pa vlagatelj ni uspel izkazati. Glede na to, da prvi vlagatelj v zvezi s tem očitkom ni pojasnil zatrjevanih kršitev, niti ni za svoje trditve predložil nobenih dokazov (kot to zahteva tretji odstavek 12. člena ZRPJN) in se je skliceval le na diskriminatornost navedene zahteve s kršitvijo 5. člena ZJN-1 brez posebne konkretizacije, ni mogoče, ob upoštevanju pravil o trditvenem in dokaznem bremenu, ki so na strani prvega vlagatelja, zaključiti, da je naročnik ravnal v nasprotju z določbami ZJN-1.

Prvi vlagatelj nadalje oporeka tudi vsebini razpisne dokumentacije (točka 1.2.11.) v delu, ki se nanaša na zahtevo, da mora imeti odgovorni vodja gradbišča opravljen strokovni izpit v skladu s Pravilnikom o strokovni izobrazbi delavcev, ki neposredno sodelujejo pri opravljanju železniškega prometa. Za prvega vlagatelja je sporno predvsem dejstvo, da naročnik Pravilnik šteje za predpis, ki ga je dolžan upoštevati, kar po mnenju prvega vlagatelja ni res, saj kot le-ta v svojem zahtevku za revizijo navaja, je Pravilnik interni akt in ni objavljen v Uradnem listu RS ter tako tudi ni dostopen javnosti. Zato je po mnenju prvega vlagatelja s tem povezana zgoraj navedena zahteva razpisne dokumentacije diskriminatorna do ponudnikov. Naročnik se z navedeno trditvijo prvega vlagatelja ne strinja in navaja, da je na podlagi 141. člena Zakona o varnosti v železniškem prometu Pravilnik v nadaljnji uporabi, vse do izdaje predpisov iz 105. člena in 106. člena tega zakona, ki pa do sedaj še niso bili izdani, zato je le-ta po mnenju naročnika del veljavne zakonodaje. Državna revizijska komisija je morala najprej odgovoriti na vprašanje, ali je Pravilnik skladen z veljavnim pravnim redom, ki ga je naročnik dolžan upoštevati ali pa gre zgolj za interni akt naročnika, ki nima eksterne pravne veljave.
Naročnik je namreč v razpisni dokumentaciji, Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe, pod Tehnične sposobnosti-obvezni pogoji, točka 1.2.11, določil:
"da mora imeti njegovo ključno osebje (vodja projekta z univerzitetno izobrazbo gradbene smeri, dva odgovorna vodja gradbišča in en inženir geodezije) izkušnje pri vsaj dveh projektih primerljivih po naravi in kompleksnosti razpisanim delom v zadnjih treh letih. Ponudnik mora priložiti tudi seznam štirih čuvajev proge s triletnimi delovnimi izkušnjami. Odgovorni vodji gradbišča morata imeti opravljen strokovni izpit v skladu s Pravilnikom o strokovni izobrazbi delavcev, ki neposredno sodelujejo pri opravljanju železniškega prometa (Službeni glasnik ZJŽ št. 8/79, 6/86 in 6/90);".
Državna revizijska komisija ugotavlja, da Zakon o varnosti v železniškem prometu, poglavje 6.1. Strokovno izobraževanje in usposabljanje, v prvem odstavku 58. člena določa: "(1) Izvršilni železniški delavci morajo za dela, ki jih opravljajo v železniškem prometu, imeti strokovni izpit in se morajo strokovno izpopolnjevati. Njihova strokovna usposobljenost se mora redno, po potrebi pa tudi izredno, preverjati z izpiti ali na drug ustrezen način. Pogoje in način preverjanja strokovne usposobljenosti določa predpis iz tretjega odstavka 59. člena.", pri čemer pod termin izvršilni železniški delavec (46. točka drugega člena Zakona o varnosti v železniškem prometu) uvršča osebo, ki neposredno sodeluje v železniškem prometu in/ali opravlja dela, povezana z varnostjo in urejenostjo železniškega prometa. Tretji odstavek 59. člena navedenega zakona nadalje določa: "(3) Pogoji, ki se nanašajo na poklicno in strokovno usposabljanje morajo biti določeni v predpisu, ki ga izda minister v soglasju z ministrom, pristojnim za šolstvo. Predpis vsebuje določbe o stopnji in smeri potrebne izobrazbe, izvajanju strokovnega usposabljanja in uvajanja v praktično delo in s tem povezanimi vprašanji, določbe o strokovnem izpitu in o preverjanju znanja ter druge z izobraževanjem izvršilnih železniških delavcev povezane pogoje." Predpis, ki ureja strokovno usposobljenost iz tretjega odstavka 59. člena Zakona o varnosti v železniškem prometu, sprejme minister (105. člen), vendar pa 114. člen Zakona o varnosti v železniškem prometu obenem določa, da se do izdaje predpisov iz 105. in 106. člena navedenega zakona uporablja med drugim tudi Pravilnik o strokovni izobrazbi delavcev, ki neposredno sodelujejo pri opravljanju železniškega prometa (Sl. Glasnik ZJŽ, št. 8/79, 6/86, 6/90) (93. točka 114. člena). Glede na dejstvo, da novi predpis na tem področju še ni bil izdan ter, da je Pravilnik o strokovni izobrazbi delavcev, ki neposredno sodelujejo pri opravljanju železniškega prometa, eksplicitno naveden kot predpis, ki je v nadaljnji uporabi, vse do izdaje drugega (novega) predpisa na tem področju, Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre le-tega šteti za predpis in ga je naročnik zato dolžan upoštevati. Upoštevajoč, da je Pravilnik predpis, ki ga mora naročnik upoštevati tudi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija prav tako ugotavlja, da zgoraj navedena zahteva naročnika iz razlogov, ki jih navaja prvi vlagatelj, ni diskriminatorna, vsled česar navedbo prvega vlagatelja zavrača kot neutemeljeno.

V zvezi z očitki prvega vlagatelja, da ponudniki iz drugih držav članic EU niti ne vedo in ne morejo vedeti, za kakšno usposabljanje pri pogoju 1.2.11 razpisne dokumentacije gre, pa Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju ponovno pojasnjuje, da s svojimi navedbami ne more nastopati kot branilec javnega interesa ali interesa ostalih potencialnih ponudnikov, temveč je skladno z ZRPJN, upravičen do pravnega varstva v zaščito lastnih interesov. Ker prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati nedopustnega posega v lastne interese, Državna revizijska komisija, v tem delu ni mogla presojati (ne)pravilnosti ravnanja naročnika.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

V zvezi z očitkom drugega vlagatelja o nesorazmernosti določila 1.2.11 razpisne dokumentacije in posledično kršitvijo 42. a člena ZJN-1, je Državna revizijska komisija, pred obravnavo revizijskih navedb drugega vlagatelja, naročnika kot institucijo, ki pokriva področje železniškega prometa, skladno z določilom drugega odstavka 21. člena ZRPJN, pozvala k podaji pojasnila o tem, koliko je bilo izvedenih projektov in koliko odgovornih oseb izpolnjuje pogoj glede izkušenj pri vsaj dveh projektih, primerljivih po naravi in kompleksnosti razpisanim delom v zadnjih treh letih. Naročnik je z dopisom, z dne 22.12.2005, Državni revizijski komisiji posredoval pojasnilo, iz katerega izhaja, da gre poleg projektov, ki jih je vodil naročnik in ustrezajo zahtevanemu pogoju razpisne dokumentacije, šteti tudi projekte, ki so se izvajali v okviru javne gospodarske službe na javni železniški infrastrukturi naročnika Holding Slovenske železnice d.o.o., nadalje projekte, ki so se izvajali na industrijskih tirih (Acroni Jesenice, Luka Koper, Merkur Kranj, Termoelektrarna toplarna Ljubljana, Petrolâ??), projekte, katerih investitor so bili DARS in občine (kot npr. izgradnja izvennivojskih križanj, kjer so bili potrebni tudi posegi na javni železniški infrastrukturi (deviacije železniške proge, odstranitev tirov, izgradnja začasnih peronov, premaknitev tirov)) ter projekte, izvedene v državah EU in drugih državah. Iz omenjenega pojasnila še izhaja, da je Javna agencija za železniški promet RS v zadnjih treh letih zaključila investicije na 14 projektih, primerljivih po naravi in kompleksnosti razpisanim delom na javni železniški infrastrukturi v Republiki Sloveniji. Natančno število oseb, ki izpolnjujejo naveden pogoj, je po mnenju naročnika težko določljivo, ocenjuje pa, da je takih oseb samo v Sloveniji dovolj, da so zagotovljena temeljna načela javnega naročanja.

Drugi vlagatelj v revizijskem zahtevku namreč oporeka določbi 1.2.11 razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na zahtevo naročnika: "da mora imeti njegovo ključno osebje (vodja projekta z univerzitetno izobrazbo gradbene smeri, dva odgovorna vodja gradbišča in en inženir geodezije) izkušnje pri vsaj dveh projektih primerljivih po naravi in kompleksnosti razpisanim delom v zadnjih treh letih", saj meni, da je obdobje zadnjih treh let za izkazovanje izpolnjevanja tehničnih pogojev nesorazmerno. Drugi vlagatelj navaja, da je v zadnjih petih letih sodeloval pri več primerljivih projektih, pri čemer pa ne izpolnjuje pogoja "pri vsaj 2 projektih primerljivih po naravi in kompleksnosti razpisanim delom v zadnjih treh letih". Po mnenju drugega vlagatelja je zato zahteva naročnika neskladna z 42.a členom ZJN-1, ki med drugim določa, da lahko naročnik določi raven in druge okvire kadrovske sposobnosti, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. Drugi vlagatelj zato predlaga spremembo pogoja glede izkušenj ključnega osebja pri dveh primerljivih projektih iz obdobja treh let na obdobje petih let.
Glede navedb drugega vlagatelja o nesorazmernosti pogoja glede ključnega osebja in njihovih izkušenj pri vsaj dveh projektih, primerljivih po naravi in kompleksnosti razpisanim delom v zadnjih treh letih, Državna revizijska komisija ugotavlja, da 42.a člen ZJN-1 naročniku omogoča, da lahko za izpolnjevanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti, in sicer v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. Pri določitvi takšnih ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev mora naročnik torej upoštevati naravo, vsebino, namen in obseg javnega naročila, kar pomeni, da morajo biti pogoji sorazmerni s predmetom javnega naročila. Iz 5. in 7. člena ZJN-1, ki normirata načeli zagotavljanja konkurence ter enakopravnosti kot dva temeljna postulata prava javnih naročil, pa izhaja tudi zahteva, da mora naročnik pogoje kot izključujoče elemente (10. točka 3. člena ZJN-1) določiti na način, ki ne omejuje konkurence in ki ne diskriminira ponudnikov ter jih postavlja v slabši položaj zaradi okoliščin, ki niso objektivno opravičljive.
Naročnik v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi vlagateljevega zahtevka za revizijo glede sporne določbe pojasnjuje, da mu zagotovilo, da bo izvajalec delo opravil varno, kakovostno, v predpisanem roku in v skladu z veljavno zakonodajo, predstavlja ustrezno strokovno usposobljenost njegovega osebja z izkušnjami pri izvajanju del na tako specifičnem področju. Naročnik hkrati še poudarja, da so bili navedeni pogoji v razpisni dokumentaciji zahtevani zaradi zagotovitve varnosti in urejenosti železniškega prometa in zagotovitve enotnega procesa prevozov potnikov in stvari na slovenskih železnicah, saj je dejstvo, da se bodo razpisana dela izvajala v progovnem pasu in pod prometom, kar po naravi del in karakteristiki tehnološkega procesa del predstavlja veliko nevarnost za izvajalca del in udeležence javnega železniškega prometa.
Glede na določilo razpisne dokumentacije in naročnikove argumentacije v revizijskem postopku ter v naknadno podanih dodatnih pojasnilih, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik podal utemeljene razloge, da pogoj, s katerim od ponudnikov zahteva izkušnje ključnega osebja pri vsaj dveh projektih primerljivih po naravi in kompleksnosti razpisanim delom v zadnjih treh letih, ni nesorazmeren, saj je bilo, upoštevaje, da gre za specifičen predmet javnega naročila, v zadnjih treh letih zaključenih več kot 14 projektov, primerljivih po naravi in kompleksnosti razpisanim delom na javni železniški infrastrukturi v Republiki Sloveniji. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da naročnikova zahteva ni v nasprotju z 42. a členom ZJN-1, saj je določena v obsegu, ki je potrebna in sorazmerna z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmetnega javnega naročila. Zaradi navedenega je Državna revizijska komisija sledila obrazložitvi naročnika in tako zaključuje, da je navedba drugega vlagatelja v tem delu zahtevka za revizijo neutemeljena.

Glede na zgoraj navedeno ugotovitev v zvezi z revizijsko navedbo prvega vlagatelja, da je Pravilnik predpis, ki ga mora naročnik upoštevati tudi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija tudi ni sledila navedbi drugega vlagatelja, da lahko ustrezno strokovno izobrazbo pridobijo le osebe, ki so bile oziroma so v delovnem razmerju pri delodajalcu, ki opravlja dejavnost železniškega prometa. Drugi vlagatelj namreč navaja, da imajo opravljen strokovni izpit, ki ga morata imeti odgovorni vodji gradbišča in kader "čuvaj proge", le osebe zaposlene v družbah, katerih dejavnost je povezana z opravljanjem železniškega prometa, vsled česar naj bi bila zato zahteva po opravljenem strokovnem izpitu in zahtevanih štirih čuvajev proge diskriminatorna. Kot pravilno ugotavlja naročnik v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, lahko ta strokovni izpit opravijo vsi, ki to želijo in imajo tak interes ali potrebe ter, da tako strokovni izpit kot kader "čuvaj proge" nista vezana izključno samo na družbe, ki opravlja dejavnost železniškega prometa, temveč na družbe, ki izvajajo svojo dejavnost v povezavi z železniškim prometom. Državna revizijska komisija glede na specifiko predmeta javnega naročila ter upoštevaje, da Pravilnik, ki je predpis, zahteva opravljen strokovni izpit, tako ugotavlja, da zahteva naročnika ni diskriminatorna, zato predmetno navedbo drugega vlagatelja prav tako zavrača kot neutemeljeno.

Ker je Državna revizijska komisija pri presoji utemeljenosti zahtevka za revizijo drugega vlagatelja ugotovila, da naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ni storil kršitve, ki mu jo očita drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo, je le-tega, skladno s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN, zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Prvi vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno zavrniti tudi zahtevo prvega vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Drugi vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno zavrniti tudi zahtevo drugega vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU:Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, dne 11.01.2005
predsednik senata:
FranciKodela,univ.dipl.prav. član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Javna agencija za železniški promet RS, Kopitarjeva ulica 5, Maribor
- CM Celje d.d., Lava 42, Celje
- PRIMORJE d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana