018-364/2005 MJU Direktorat za e-upravo in upravne procese

Številka: 018-364/05-33-15

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, člana Francija Kodele in članice Vesne Cukrov kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "izbor ponudnika storitev mobilne telefonije in nakup mobilnih aparatov za potrebe državnih organov RS in javne uprave ter storitve prenosa podatkov z uporabo omrežja mobilnega operaterja za obdobje 2006-2008", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Western Wireless International d.o.o., Brnčičeva ulica 49, Ljubljana - Črnuče, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika RS, Ministrstvo za javno upravo, Direktorat za e-upravo in upravne procese, Tržaška 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 06.01.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za izbor ponudnika storitev mobilne telefonije in nakup mobilnih aparatov za potrebe državnih organov RS in javne uprave ter storitve prenosa podatkov z uporabo omrežja mobilnega operaterja za obdobje 2006-2008, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 81/05, z dne 02.09.2005, pod številko objave Ob-23395/05 in v Uradnem listu Evropskih skupnosti, št. 169/2005, z dne 02.09.2005, pod št. objave 2005/S 169-168346.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 608.012,00 SIT, v roku 15-ih dni od dneva prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve Državne revizijske komisije do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 27.07.2005 sprejel sklep, št. 430-111/2005/121, o začetku postopka oddaje javnega naročila in sklep, št. 430-111/2005/122 o izvedbi skupnega javnega naročila. Kot je razvidno iz slednjega vodi naročnik predmetni postopek v imenu in na račun pooblastiteljev, in sicer večjega števila državnih organov, sodišč in občin.
Naročnik je predmetno javno naročilo objavil v Uradnem listu RS, št. 81/05, z dne 02.09.2005, pod številko objave Ob-23395/05 in v Uradnem listu Evropskih skupnosti, št. 169/2005, z dne 02.09.2005, pod št. objave 2005/S 169-168346.

Kot izhaja iz predložene dokumentacije je vlagatelj dne 19.10.2005 oddal ponudbo (skrajni rok za oddajo ponudb je bil dne 20.10.2005 do 10 ure), istega dne pa vložil tudi zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da sta v predmetnem postopku predložila ponudbi še dva ponudnika in da je naročnik dne 15.11.2005 vsem trem ponudnikom vrnil neodprte ponudbe.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitve temeljnih načel javnega naročanja, določenih v Zakonu o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) in sicer načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev (4. člen), načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen), načela transparentnosti porabe javnih sredstev (6. člen) in načela enakopravnosti ponudnikov (7. člen) ter kršitev drugih določil ZJN-1 (prvega in drugega odstavka 23. člena, 42. člena, 42. a člena, 50. člena in 51. člena).
Vlagatelj predlaga, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi in
priglaša stroške revizijskega postopka, in sicer 3000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, 2 % materialnih stroškov, 20 % DDV ter stroške plačane takse, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije do plačila.

Vlagatelj pod II. točko zahtevka za revizijo navaja, da naročnik v objavi javnega razpisa meril ni navedel, pač pa zgolj zapisal, da so merila navedena v razpisni dokumentaciji, s čimer je ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 23. člena ZJN-l in v nasprotju s prvim odstavkom 50. člena ZJN-1. Vlagatelj navaja, da zgolj napotitev na določila razpisne dokumentacije ne zadošča in tudi ne izpolnjuje namena same objave javnega razpisa, ki izhaja iz 6. člena ZJN-1.
Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik v zvezi z oddajo ponudbe Državni revizijski komisiji (po spremembi razpisne dokumentacije, z dne 30.09.2005) navedel samo datum, ne pa tudi roka (ure) za oddajo kopije ponudbe Državni revizijski komisiji. Glede na ugotovljeno vlagatelj meni, da razpisna dokumentacija ni sestavljena na način, da bi lahko ponudnik pripravil pravilno ponudbo.
Vlagatelj pod III. točko zahtevka za revizijo zatrjuje, da je razpisna dokumentacija ni jasna v 8. točki točke 9.1.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila), kjer je naročnik zapisal: "Če ima ponudnik s katerim koli izmed navedenih naročnikov že sklenjeno pogodbo, katere predmet je enak predmetu tega razpisa, se s predložitvijo ponudbe zavezuje, da bo na zahtevo naročnika predhodno pogodbeno razmerje prekinil brez kakršnih koli odškodninskih zahtevkov ali morebitnih drugih negativnih posledic za naročnika, ki bi sicer izhajale iz ali bile v zvezi s tem razmerjem, najkasneje v enem letu po podpisu krovne pogodbe, na podlagi oddanega javnega razpisa, kar se dokazuje z dokazilom "izjava ponudnika". Vlagatelj ugotavlja, da ni jasno, kdaj bo naročnik podal takšno zahtevo in ali je takšna zahteva nujna s strani naročnikov. Vlagatelj zatrjuje, da razpisna dokumentacija omogoča dosedanjim ponudnikom, da ne prekinejo pogodbenih razmerij še eno leto potem, ko je izbran najugodnejši ponudnik po obravnavanem javnem razpisu. Vlagatelj tudi navaja, da se bo, na podlagi oddanih ponudb, predmetne storitve opravljalo šele čez eno leto za tri naslednja leta. Vlagatelj še zatrjuje, da je zgoraj citirani pogoj sporen tudi vsebinsko, saj se od ponudnika, ki že izvaja razpisana dela, zahteva, da se odreče vsem pogodbenim kaznim za vse morebitne anekse sklenjene v preteklih obdobjih in je tako takšnemu ponudniku lahko storjena velika poslovna škoda. Ker je bila velika večina naročniških razmerij, ki so predmet tega javnega naročila, sklenjenih z družbo Mobitel d.d., Ljubljana, gre po mnenju vlagatelja upravičeno pričakovati, da bo zneske odpisanih pogodbenih kazni prelil v ponudbo/predračun. Navedeno ravnanje pa je, po mnenju vlagatelja, sporno tudi z vidika varstva konkurence. Predmetni pogoj tako daje neupravičeno prednost točno določenemu ponudniku, ki lahko omili njegove posledice, ostale ponudnike pa postavlja v neenakopraven položaj.
Z namenom potrditve svojih navedb, ki naj bi kazale tudi na dejstvo, da sporni pogoj tudi ne zagotavlja spoštovanja načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, vlagatelj predlaga postavitev izvedenca ustrezne stroke, ki naj bi obrazložil finančni učinek le-tega na ponujene cene.
V IV. točki zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik s spremembo razpisne dokumentacije, z dne 30.09.2005, spremenil tabelo v delu razpisne dokumentacije Tehnične specifikacije v točki 8 (Dodatne točke), ki je sestavni del meril ter temu primerno spremenil besedilo v poglavju Ostale storitve. S takšnim ravnanjem je naročnik po vlagateljevem mnenju kršil tretji odstavek 50. člena ZJN-l.
Kot dalje ugotavlja vlagatelj, je naročnik je v Navodilih, in sicer v točki 10.1.1 točke 10 (Merila za sklop 1), predvidel formulo za izbiro najugodnejšega ponudnika, ki vključuje cene relevantnih pogovorov, cene mednarodnega prometa, cene gostovanja, cene prenosa podatkov, cene SMS, cene mesečne naročnine, cene mobilnih aparatov, pri tem pa je v 8. točki Tehničnih specifikacij (Dodatne točke) določil, da lahko ponudnik za sklop 1 pridobi (še) dodatne točke, in sicer tako za ponujeni popust na veljavni cenik (kjer ponudnik dobi za en odstotek popusta 30 točk) kot tudi za druge postavke v tabeli. Poleg tega je naročnik tudi zapisal, da se popust obračunava na veljavni cenik ponudnika glede storitev, ki v obrazcu predračuna niso bila zahtevane (upošteva se cenik za ugodnejši poslovni paket). Vlagatelj meni, da navedeno merilo, v delu dodatnih točk, vpliva na cene, ki so podane v ponudbenem predračunu. Kot ugotavlja vlagatelj, lahko ponudnik, ki ima veljavni cenik z izredno visokimi cenami, ponudi višji odstotek popusta in tako dobi večje število točk. Višji popust pa po mnenju vlagatelja ne pomeni tudi cenovno najugodnejšega ponudnika, kar se neposredno kaže preko dodatnih storitev in posredno (preko vpliva v formuli) tudi glede storitev, ki so zajete v ponudbenem predračunu. Podani popust se tako po navedbi vlagatelja upošteva dvakrat. Kot navaja vlagatelj je merilo problematično tudi z vidika drugih postavk v tabeli, saj ob dejanskem poznavanju relevantnega trga, ni težko izračunati, kakšen vpliv imajo le-te na ponujene cene. Vlagatelj kot dokaz prilaga natančen izračun navedenih vrednosti, predlaga pa tudi postavitev izvedenca ustrezne stroke.
Vlagatelj zatrjuje, da so postavke v tabeli iz točke 8. (Dodatne točke) sporne tudi iz naslednjih vidikov:
- "Največja hitrost prenosa podatkov" - predmetna zahteva je že sama po sebi ovrednotena v formuli merila in je ponovno točkovanje nesmiselno.
- "Ločevanje stroškov zasebne in poslovne uporabe" - ta zahteva naročnika je nesmiselna in tehnično neizvedljiva. Prav tako je po spremembi razpisne dokumentacije, z dne 30.09.2005, prišlo tudi do situacije, da naročnik isto postavko predvideva dvakrat in sicer pod točko Storitev klicev in pod točko Druge storitve, kar pomeni, da ponudnik za isto okoliščino lahko prejme (dvakrat) po 10 točk. Navedena zahteva pa je povezana tudi s storitvijo ALS, ki jo ponuja samo Mobitel d.d., Ljubljana, ki na ta način pridobi kar 20 točk prednosti.
- "Možnost pošiljanja MMS sporočil" - sporna zahteva je opredeljena kot nujni pogoj, zato je ponovno točkovanje (še) po dodatnih točkah nesmiselno oziroma v korist ponudnika, ki nudi te storitve. Vlagatelj tudi poudarja, da naročnik ne zahteva terminalske opreme z vgrajeno kamero oziroma fotoaparatom, kar je osnovni pogoj za kreiranje MMS sporočil.
- "Mobilno plačevanje" - predmetna zahteva omogoča uporabniku plačevanje storitev preko računa za mobilni telefon, takšno plačevanje pa omogoča tudi okoriščanje (zlorabe) s strani uporabnika telefonskega aparata ter hkrati tudi ni predvideno v predmetu razpisanih storitev.
- "Lokacijske storitve" - le-te omogočajo uporabniku pretežno dostop do informacije, ki ne sodijo v službeno področje in tako niso v povezavi s predmetom javnega naročanja ter nudijo neupravičeno prednost ponudnikom, ki to storitev ponujajo.

Vlagatelj se tudi ne strinja z merilom "popust na veljavni cenik ponudnika", kar utemeljuje z dejstvom, da se ponujeni popust nanaša na storitve, ki bodo finančno predstavljale neznaten del predmetnega javnega naročila, pri tem pa ima velik učinek na izbor ponudnika. Vlagatelj naročniku očita kršitev načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev in načela enakopravnosti med ponudniki.
Vlagatelj poudarja, da (zgoraj) navedeno merilo še vedno pomeni merilo najnižja cena, s spreminjanjem ponderja pa se to merilo na posreden način spreminja v ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Vlagatelj meni, da je podana kršitev 51. člena ZJN-l, ker merilo, kot je določeno v razpisni dokumentaciji, ne zagotavlja najnižje cene, hkrati pa ga tudi ni mogoče šteti kot merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe.
Vlagatelj zaključuje z ugotovitvijo, da sporno merilo ni opredeljeno transparentno, jasno ter ni nedvomno opisano in ovrednoteno, predvsem pa je po njegovem mnenju sporno zato, ker omogoča pridobitev (dodatnih) točk na račun okoliščin, ki niso smiselno povezane s predmetom obravnavanega javnega naročila.
Vlagatelj nadalje navaja (v V. točki zahtevka za revizijo), da ponudbeni predračun ne vsebuje ustrezne kolone za vpis davka na dodano vrednost in je tako pripravljen v nasprotju z Navodili, razpisna dokumentacija pa posledično ne omogoča priprave pravilne ponudbe.
Vlagatelj tudi zatrjuje, da naročnik ne opredeljuje predmeta javnega naročanja v celoti, kar argumentira z dejstvom, da je naročnik v 12. točki Navodil določil, da se bo cena za ostale storitve, ki jih bo naročnik po predhodni odobritvi s strani naročnika uporabljal, določala glede na cenik za poslovne uporabnike in glede na ponujeni popust. S tem je naročnik kršil tudi načelo transparentnosti.
Pod VI. točko zahtevka za revizijo vlagatelj izpostavlja zahtevo naročnika (podtočka 16.1.1.1 točke 16 Navodil)), s katero je od ponudnikov zahteval podpis izjave, v kateri so morali označiti, ali sprejemajo določila razpisne dokumentacije v celoti ali predlagajo kakšno spremembo. Vlagatelj navaja, da naročnik z navedeno zahtevo dopušča možnost, da se ponudi variantna oziroma alternativna ponudba, po drugi strani pa naročnik oddajo variantnih ponudb ni dopustil (točka 16.2.4. Navodil). Vlagatelj opozarja, da naročnik s tem, ko omogoča, da se razpisna dokumentacija na ta način spreminja, ne bo nujno razpolagal s primerljivimi ponudbami.
Vlagatelj v VII. točki zahtevka za revizijo navaja, da glede na to, da je naročnik določil ocenjeno vrednost skupno za celotno javno naročilo, pri tem pa ni podal ocenjene vrednosti po sklopih, ni jasno, ali zahtevana višina finančnega zavarovanja ustreza zahtevi, da se lahko le-ta zahtevajo največ v višini 10 % od vrednosti javnega naročila. Prav tako vlagatelju ni jasno, ali mora ponudnik, ki oddaja ponudbo za oba sklopa predložiti eno ali dve finančni zavarovanji v predvideni vrednosti oziroma ni jasno kolikšna je višina finančnega zavarovanja, če ponudnik predloži zgolj ponudbo za posamezen sklop. Po mnenju vlagatelja je višina finančnega zavarovanja, vsaj za sklop 2, določena v nasprotju s Pravilnikom o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila (Uradni list RS, št. 25/04 in 87/04). Iz enakega razloga vlagatelj oporeka tudi naročnikovi zahtevi, s katero je v točki 16.1.1.3.2 Navodil določil, da se bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti predloži v višini 5% od skupne pogodbene vrednosti, ki se izračuna na podlagi podanega profila uporabe povprečnega uporabnika, množeno s številom uporabnikov, vendar ne manj kot 100 milijonov SIT.
V zvezi z zahtevo naročnika po predložitvi ustreznega finančnega zavarovanja v višini 5% od nove skupne pogodbene vrednosti, v primeru sklenitve aneksa, vlagatelj ugotavlja, da je le-ta očitno nesorazmerna, kajti z aneksom se lahko dogovori zgolj manjša pogodbena vrednost od osnovne. V kolikor posamezen ponudnik ne bo predložil novega finančnega zavarovanja, še ugotavlja vlagatelj, pa se lahko vnovči bančna garancija za celoten obseg (v višini 100 milijonov SIT), kar po njegovem mnenju pomeni nesorazmeren ukrep.
Vlagatelj oporeka tudi naročnikovi zahtevi, da mu morajo izvajalci ob primopredaji izročiti bančno garancijo za odpravo napak v garancijskem roku v višini 5 % od skupne pogodbene cene za vse ponujene cene terminalov, vendar ne manj kot 25 mio SIT in tudi v zvezi s tem navaja, da ni mogoče ugotoviti, ali je višina le-te določena v skladu s predpisi (po vlagateljevem mnenju namreč ni mogoče izračunati skupne ponudbene cene terminalov).
Vlagatelj še dodaja, da vzorec Bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ne vključuje primera za vnovčitev, ko ponudnik, v primeru sklenitve aneksa k obstoječi pogodbi, ne predloži novega finančnega zavarovanja. Vlagatelj zaključuje z ugotovitvijo, da je razpisna dokumentacija neusklajena in da so Navodila nasprotujoča predloženim vzorcem bančne garancije.
Vlagatelj v VIII. točki zahtevka za revizijo očita naročnika, da je sporna tudi zahteva iz 16.4.3. točke Navodil (Naročnikova pravica do sprejema vsake ponudbe in do zavrnitve vsake ali vseh ponudb) in ugotavlja, da je le-ta pripravljena v nasprotju z določili ZJN-1 in v nasprotju z Obligacijskim zakonikom (Uradni list RS, št. 83/01 in 32/04; v nadaljevanju: OZ). Vlagatelj še dodaja, da situacijo, ki opredeljuje zavrnitev vseh ponudb, ureja ZJN-1 v 77. členu in na to veže določene pravne posledice in obveznosti naročnika, ki jih naročnik z določili razpisne dokumentacije ne sme spreminjati. Vlagatelj ugotavlja, da je predmetna naročnikova zahteva tudi v nasprotju s 25. členom ZJN-1, saj ponudnikom odvzema pravico, da zahtevajo povrnitev stroškov v zvezi s pripravo ponudbe. Kot zatrjuje vlagatelj, predmetno določilo razpisne dokumentacije ne zagotavljajo spoštovanja splošnega obligacijskega načela, da sta pogodbeni stranki enakopravni, vsekakor pa pomeni tudi kršitev temeljnih načel javnega naročanja.
V IX. točki zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da mora skladno z določili 12. člena krovne pogodbe najkasneje v 10 delovnih dneh predložiti bančno garancijo za dobro izvedbo posla, ki mora veljati vsaj še en dan po preteku roka za dokončno izvedbo posla. Vlagatelj ugotavlja, da izvajalci, ob podpisu krovne pogodbe, ne bodo vedeli, kdaj se bodo sklepale posamezne neposredne pogodbe z naročnikih in tako tudi ne bodo vedeli, kdaj bo "pretekel rok za dokončno izvedbo posla" ter posledično ne bodo mogli predložiti ustrezne bančne garancije za dobro izvedbo posla, ki bo veljala vsaj še en dan po preteku roka za dokončno izvedbo posla.
Vlagatelj še ugotavlja, da iz 6. člena krovne pogodbe izhaja, da se cene, ki jih ponudnik ne bo izrecno navedel v svoji ponudbi, obračunavajo po ceniku za paket poslovnih uporabnikov oziroma po ceniku paketa za velike poslovne uporabnike, pri tem pa naročnik ne upošteva v razpisni dokumentacĂ­ji navedene možnosti, da se te cene znižajo za ponujeni popust. Navedeno pogodbeno določilo omogoča, da ponujenega popusta pri predmetnih storitvah izvajalec dejansko ne nudi, kar po vlagateljevemu mnenju pomeni kršitev 4. členu ZJN-l.
Vlagatelj navaja, da naročnik, v 16. členu krovne pogodbe, določa zahteve, ki jih morajo izpolnjevati delavci izvajalca, in med njimi, da je pogoj za delavce izvajalca, ki prihajajo v stik s kakršnimi koli podatki naročnika ali drugih državnih organov ali ki opravljajo dela na lokaciji naročnika, državljanstvo Republike Slovenije. Vlagatelj trdi, da je navedeno določilo v nasprotju s 5. členom in 7. členom ZJN-l in je tako diskriminatorno ter nesorazmerno in ni v direktni povezavi s predmetom javnega naročila. Naročnik lahko, po mnenju vlagatelja, doseže isti učinek na podlagi uporabe Zakona o tajnih podatkih (Uradni list RS, št. 87/01 in 101/03) in predpisi, sprejetimi na njegovi podlagi. Vlagatelj pa tozadevno oporeka tudĂ­ naročnikovi odločitvi, da je tako pomemben in očitno izključujoč pogoj vnesel v vzorec pogodbe, saj gre po njegovem mnenju za okoliščino, ki bi jo moral naročnik skladno z 42. členom ZJN-1 nedvomno zapisati v delu pogojev za priznanje sposobnosti ponudnikom. Pri tem vlagatelj še opozarja, da predmetni pogoj izpolnjuje zgolj en ponudnik.
V X. točki zahtevka za revizijo vlagatelj oporeka tudi določbi, s katero je naročnik napovedal, da bo prekinil pogodbo brez odpovednega roka v primeru, če se razmere med tržnimi deleži posameznih operaterjev mobilne telefonijo spremenijo za 10% ali več. Pri tem vlagatelj opozarja, da v Republiki Sloveniji še ni vzpostavljena svobodna konkurenca ter gre tako pričakovati da se bodo v razpisanem obdobju tržni deleži operaterjev spreminjali, kar posledično pomeni, da se bo pridobivanje tržnega deleža kaznovalo s prekinitvijo pogodbe, brez odpovednega roka. Vlagatelj navaja, da bi moral naročnik predmetno okoliščino zapisati v delu razpisne dokumentacije, kjer je opredeljen predmet javnega naročila in ne v Splošne pogoje. Vlagatelj še dodaja, da naročnik ni pojasnil natančnih kriterijev in pristojnega organa, ki bo ocenjeval tržne deleže, zaradi česar sporna zahteva omogoča arbitrarne odločitve naročnika.
Vlagatelj nadalje navaja (v točki XI zahtevka za revizijo), da je zahteva po prenosu MMS sporočil neutemeljena, predvsem pa je vnešena v razpisno dokumentacijo z namenom njegove izločitve in pomeni kršitev 4. in 5. člena ZJN-1. Vlagatelj prav tako navaja, da je naročnik v zvezi z vzpostavljanjem podatkovnih povezav in paketnega prenosa podatkov določil zahtevano hitrost 10 kbit/s, ki je popolnoma nestandardna. Čeprav je naročnik v odgovoru na zastavljeno vprašanje podal spremembo razpisne dokumentacije, s katero je dopustil hitrost 9,6 kbit/s, pa vlagatelj meni, da gre za spremembo dela tehničnih specifikacij, kar presega namen dodatnih pojasnil. Prav tako je po vlagateljevem mnenju nepotreben paketni prenos podatkov, saj je le-ta zajet v sklopu 2. Vlagatelj še ugotavlja, da kratica CSD pomeni nepaketni prenos podatkov, kar pomeni, da postavljena zahteva izključuje samo sebe.
Vlagatelj še dodaja, da obstaja še nejasnost, v zvezi s številom in lokacijo tujih partnerjev. Razlagi sta po njegovem mnenju dve, obe sta nesprejemljivi: 1. Nobeden od ponudnikov ne more izpolniti zahteve naročnika, da mora omogočati podatkovne povezave Ă­n paketni prenos podatkov v vseh tujih omrežjih, s katerimi ima podpisane pogodbe, saj imajo vsi podpisane pogodbe tudi z operaterji, ki še ne nudijo paketnega prenosa podatkov, kot tudi ne hitrosti višjih od 10 kbit/s. 2. Ponudnik mora omogočati podatkovne povezave in paketni prenos podatkov v vsaj enem tujem omrežju, s katerim ima podpisano pogodbo, pri tem pa naročnik ne more objektivno pojasniti, zakaj bi bila taka zahteva potrebna oziroma zanj koristna. Vlagatelj zaključuje, da bi moral naročnik natančno specificirati, kje potrebuje takšne storitve, oziroma bi morale biti del 2. sklopa ponudbe.
Pod XII. točko zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da naročnik v Tehničnih specifikacijah v točki 4. (Ponudba terminalske opreme - mobilnih aparatov in kartic za PC) ni natančno opredelil predmeta javnega naročila, saj ni natančno navedel, koliko bo kupljenih GSM aparatov in kakšni bodo le-ti. Vlagatelj tudi navaja, da so garancijski roki določeni tako, da pri slednjih niso upoštevane niti posebnosti tega trga niti predviden razvoj terminalske opreme (in so tako absolutno prekratki). Kot navaja vlagatelj, se bo vse več telefonov servisiralo v specializiranih servisih lociranih izven Slovenije. Za popravila v garancijskem roku bi moral naročnik po navedbi vlagatelja upoštevati veljavne zakone, ki določajo 45 dnevni rok za popravilo oziroma zamenjavo prenosnih telefonskih aparatov.
Vlagatelj ugotavlja, da je naročnikova zahteva za brezpogojno zamenjavo telefona ob ponovitvi napake nesprejemljiva in ne upošteva dejstva, da se lahko ista napaka ponovi iz različnih vzrokov. V vsakem primeru pa vlagatelj meni, da bi se bilo potrebno tozadevno držati Zakona o varstvu potrošnikov (Uradni list RS, št. 20/98, 25/98, 110/02, 51/04 in 117/04; v nadaljevanju: ZVPot), ki natančno opredeljuje tovrstni postopek. Vlagatelj še navaja, da bi v primeru, če bi ponudniki pristali na avtomatično zamenjavo telefonskega aparata, hkrati priznali obstoj stvarne napake, kar pa bi težko upravičili pred svojimi dobavitelji.
Vlagatelj oporeka tudi zahtevanim rokom dobave, saj so le-ti, upoštevajoč večje količine brez vnaprejšnje najave, nerazumni in neuresničljivi. Vlagatelj ob tem ponovno opozarja, da naročnik ni opredelil predmeta javnega naročila in minimalnega obsega nabav.

Naročnik je o zahtevku za revizijo odločil, s sklepom št. 403-111/2005/166, z dne 03.11.2005, s katerim je zahtevek za revizijo v zavrnil v točkah II, III, IV, V, VI, IX, X ter XII in mu deloma ugodil v točkah VII in XI ter v celoti v točki VIII. Naročnik je vlagatelju priznal povrnitev stroškov v višini 109.803,64 SIT.

Naročnik uvodoma ugotavlja, da dvomi o obstoju vlagateljeve aktivne legitimacije, kar argumentira z dejstvom, da je slednji pred vložitvijo zahtevka za revizijo, naročniku (že) predložil ponudbo.
Naročnik pojasnjuje (v zvezi z navedbo vlagatelja, ki jo je podal pod točko II zahtevka za revizijo), da je objavil javni razpis v skladu s 65., 66., 68. in drugim odstavkom 23. člena ZJN-1 ter v skladu s Pravilnikom o enotnih obrazcih za vse vrste objav, ki jih morajo naročniki objaviti po Zakonu o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 44/04). Slednji dopušča možnost, da naročnik v objavi označi, da so merila navedena v razpisni dokumentaciji. Ob navedenem naročnik tudi poudarja, da je bila razpisna dokumentacija, z dnem objave javnega razpisa, brezplačno dostopna na spletnih straneh naročnika.
Naročnik zavrača tudi očitek pod točko II. zahtevka za revizijo in navaja, da ZJN-1 jasno določa kako mora ravnati ponudnik v primeru, če ocenjena vrednost javnega naročila preseže 1.000.000.000 tolarjev (55. c člen ZJN-1) ter se ne strinja s predmetno navedbo vlagatelja tudi iz razloga, ker je vlagatelj Državni revizijski komisiji pravočasno predložil kopijo ponudbe.
V zvezi z očitano kršitvijo pod III. točko zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je pogoj pod točko 8 točke 9.1.1 Navodil postavljen z namenom, da zagotovi, da bodo posamezni naročniki z izbranim ponudnikom podpisali pogodbe o predmetu javnega naročila. Kot ugotavlja naročnik, je prekinitev obstoječih pogodbenih razmerij vsekakor v njegovi domeni. Naročnik še ugotavlja, da je neupravičena bojazen vlagatelja, da bodo morale biti cene fiksne v celotnem obdobju za katerega se oddaja javno naročilo, saj je v razpisni dokumentaciji določeno da so le-te fiksne za čas najmanj 12 mesecev od sklenitve krovne pogodbe ter da se bodo po izteku tega roka valorizirale. Cena terminalske opreme pa mora biti fiksna ves čas trajanja pogodbe, saj se bo večina terminalske opreme nabavljena ob podpisu krovne pogodbe.
Glede vlagateljevega očitka, da je ponudnikom s prekinitvijo prejšnjih pogodb lahko storjena velika škoda, naročnik pojasnjuje, da vlagatelju nikakor ne more nastati škoda iz predhodnih razmerij, saj le-teh nima sklenjenih. Naročnik navaja, da sporni pogoj ne daje prednosti nobenemu od potencialnih ponudnikov. Naročnik še zatrjuje, da imajo nekateri naročniki sklenjene večletne pogodbe in bi takojšnja prekinitev dejansko povzročila neenakopravnost med ponudniki.
V zvezi z vlagateljevimi očitki, ki jih je navedel pod IV. točko zahtevka za revizijo, naročnik pojasnjuje, da 50. člen ZJN-1 od naročnika zahteva, da merila ovrednoti ter potencialne ponudnike vnaprej seznani z le-temi tako, da le-ti lahko preverijo naročnikovo uporabo meril v fazi vrednotenja ponudbe. Naročnik navaja, da je del merila spremenil in ga tudi objavil ter hkrati poudarja, da ZJN-1 nikjer ne določa, da je kot objavo šteti zgolj prvo objavo.
Naročnik še pojasnjuje, da so merila jasno določena in smiselno povezana s predmetom javnega naročila, storitve ki jih bo točkoval pa so točno navedene, prav tako so natančno navedeni ponderji oziroma število točk, ki jih ponudniku prinese posamezna storitev. Naročnik navaja, da lahko predvideva, da imajo ponudniki na istem trgu za enake storitve približno enake cene. Ker pa naročnik želi dobiti najugodnejšo ponudbo, je za storitve, ki niso zapisane v obrazcu (naročnik pa jih bo uporabljal) določil, da bo pri zaračunavanju dejanske uporabe uporabljal "najugodnejši paket". Naročnik navaja, da se merilo "popust pri dodatnih storitvah" upošteva samo enkrat (kot je razvidno iz formule). Točkovanje posameznih storitev je logično, glede na dejstvo, da naročnik vseh storitev nikakor ni mogel upoštevati v formuli.
Naročnik še pojasnjuje, da je cena prenosa podatkov res zajeta v sami formuli, vendar gre v tem primeru za vrednotenje cene točno določene hitrosti prenosa podatkov, pri dodatnih storitvah pa naročnik ne vrednoti cene točno določene hitrosti prenosa podatkov, temveč samo hitrost podatkov nad minimalno zahtevano.
V zvezi s storitvijo, ki se nanaša na ločevanje zasebne in poslovne uporabe naročnik pojasnjuje, da gre za administrativno storitev ter da je vlagatelja neupravičeno strah, da naročnik ne bo v celoti poravnal svojih obveznosti do ponudnika, saj naročnik tozadevno v celoti prevzema odgovornost za plačilo. Prav tako naročnik poudarja, da dodatne storitve ločevanje stroškov zasebne in poslovne uporabe ne gre enačiti s storitvijo ALS, pri tem pa opozarja, da je bila zahteva po ALS storitvi umaknjena s spremembo razpisne dokumentacije.
Kar se tiče storitve "možnosti pošiljanja MMS sporočil", naročnik opozarja, da uporaba kamere na terminalski opremi ni pogoj za uporabo in pošiljanje MM vsebine. Naročnik poudarja, da ne zahteva prenosa MM vsebin zaradi zabave, temveč predvideva v prihodnosti tudi možnost uporabe ne - besednega sporočanja. Pri tem naročnik opozarja, da želi vlagatelj s svojimi navedbami, narekovati naročniku katere storitve potrebuje. Pri tem naročnik navaja, da je bilo iz vlagateljevih spletnih strani mogoče razbrati, da vlagatelj navedeno storitev omogoča.
V zvezi s storitvijo "mobilno plačevanje", naročnik najprej pojasnjuje, da je v pristojnosti naročnika kako bo preprečeval in sankcioniral zlorabe, ter da je takšno plačevanje transparentno. Kot dalje navaja naročnik je predmetna storitev zanj pomembna, še posebej upoštevajoč dejstvo, da je v teku postopek oddaje javnega naročila s katerim želi omogočiti plačevanje glob, taks in podobnega s sodobnimi plačilnimi sredstvi.
Kot zatrjuje naročnik, je storitev "lokacijske storitve" v sporno točko meril vnesel zato, ker je zanj pomembna predvsem zaradi protokolarnih storitev različnih delegacij. Naročnik še ugotavlja, da je pridobivanje lokacijskih informacij potrebno zlasti na službenih potovanjih, storitev pa je, kot zatrjuje naročnik, podprta pri več kot enem ponudniku.
Naročnik še pojasnjuje, da bodo dodatne storitve predstavljale le manjši del celotnega posla, zato so temu primerno ovrednotene in ne bodo imele velik učinek na izbor ponudnika, saj gre pri le-teh za komaj 7% utež.
V zvezi z navedbo vlagatelja, da je naročnik določil merilo, ki ne predstavlja niti merila "najnižje cene" niti ni ne predstavlja merila "ekonomsko najugodnejša ponudba", naročnik pojasnjuje, da je kot merilo določil "ekonomsko najugodnejšo ponudbo", saj kot merilo ni opredeljena zgolj cena temveč tudi dostop do dodatnih storitev, hitrost prenosa podatkov ter višina popusta.
V zvezi z očitkom vlagatelja pod V. točko zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je naročnik pri vprašanju št. 53, pojasnil, da naj ponudniki v obrazcu "ponudba/predračun" DDV vpišejo posebej oziroma vrinejo stolpec in vanj vpišejo DDV.
Glede vlagateljevega očitka, da predmet javnega naročila ni opredeljen v celoti, naročnik pojasnjuje, da je v tehničnih specifikacijah natančno določil, katere storitve se štejejo za dodatne storitve. Naročnik poudarja, da ne bo zahteval nobenih dodatnih storitev, ki niso opredeljene že v tehničnih specifikacijah, pri tem pa bodo posamezni naročniki pri sklepanju neposrednih pogodb sami presodili, katere od dodatnih storitev bodo potrebovali. Uporaba morebitnih novih storitev, pa je po navedbi naročnika urejena v 22. členu Splošnih pogojev.
V zvezi z navedbo vlagatelja pod VI. točko zahtevka za revizijo, kjer vlagatelj, kot sporno izpostavlja izjavo, v kateri mora ponudnik označiti ali sprejema razpisno dokumentacijo v celoti ali predlaga kakšno spremembo, naročnik pojasnjuje, da omenjena izjava ne vsebuje nobene rubrike za prijavo sprememb ter da je naročnik v točki 16.2.8.2 Navodil določil, da ponudba ne sme vsebovati sprememb in dodatkov. Naročnik pojasnjuje, da ponudnik ne sme spreminjati razpisne dokumentacije lahko pa, v okviru zgoraj navedenega, predlaga kakšno spremembo. Naročnik v zvezi s tem še dodaja, da morajo ponudniki izpolniti obrazec "ponudba/predračun" v obliki in na način kot je določeno v razpisni dokumentaciji.
V zvezi z vlagateljevimi očitki pod VII. točko zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je finančna zavarovanja določil v skladu z veljavno zakonodajo in poudarja, da je določil višino bančne garancije za resnost ponudbe za celotno vrednost posla. Glede na celotno vrednost javnega naročila v višini 3 MRD SIT je naročnik zahteval bančno za resnost ponudbe v višini 90 MIO SIT, čeprav bi lahko, upoštevajoč veljavno zakonodajo, zahteval bančno garancijo v višini 300 MIO SIT. Naročnik poudarja, da je, upoštevajoč celotno vrednost posla, tudi zahteva v zvezi z bančno garancijo za dobro izvedbo posla skladna z veljavno zakonodajo. Kljub navedenemu pa je naročnik v tem delu zahtevka za revizijo vlagatelju ugodil tako, da bo spremenil razpisno dokumentacijo.
Naročnik nadalje navaja, da lahko, ne glede na vrednost posla (ki je določena z aneksom), od izbranega ponudnika zahteva eno izmed možnih finančnih zavarovanj, saj ni omejen s tem, kdaj in kako lahko zahteva finančno zavarovanje, mora pa ga zahtevati nad vrednostjo, ki ga določa ZIPRS za posamezno leto. Naročnik še navaja, da bo za sklenitev aneksa uporabil postopek v skladu s 97. členom ZJN-1 in da je vrednost takšnega aneksa lahko 30 MIO SIT, to pa je vrednost, za katero mora naročnik od dobavitelja pridobiti finančno zavarovanje.
Naročnik v nadaljevanju še pojasnjuje, da v kolikor pogodbena vrednost za terminalsko opremo ne bi dosegla vrednosti 250 MIO SIT, ne sme zahtevati bančne garancije v 25 MIO SIT, pač pa zgolj v višini 5% od vrednosti posla in dodaja, da bo izbrani ponudnik moral predmetno garancijo predložiti po prevzemu, kar pomeni, da mu bo vrednost posla znana, s tem pa tudi višina bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku.
Naročnik še navaja, da se bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti unovči iz razloga, če obveznosti izvajalca ne bi bile pravočasno in pravilno izvajane, za eno izmed obveznosti pa gre, po njegovem mnenju, vsekakor šteti tudi izročitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v primeru sklenitve aneksa.
Naročnik je vlagateljevemu zahtevku pod VIII. točko zahtevka za revizijo ugodil tako, da bo spremenil razpisno dokumentacijo.
V zvezi z vlagateljevimi očitki (pod IX. točko zahtevka za revizijo), ki se nanašajo na bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki mora veljati še en dan po preteku roka za dokončno izvedbo posla naročnik ugotavlja, da bo vlagatelj s podpisom krovne pogodbe natančno vedel do kdaj mora veljati predmetna bančna garancija, hkrati pa mu bo znan tudi znesek na katerega se mora le-ta glasiti. Naročnik tozadevno še dodaja, da je rok določljiv, iz razloga podpisovanja neposrednih pogodb pa ga je verjetno težko natančno določiti in zaključuje z ugotovitvijo, da mora bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti veljati do izbire novega izvajalca na novem razpisu.
V zvezi z vlagateljevim očitkom, ki se nanaša na 6. člen krovne pogodbe naročnik navaja, da bo ponujeni popust upošteval in obračunaval, saj bi v nasprotnem primeru ravnal v škodo samemu sebi.
Naročnik v nadaljevanju pojasnjuje, da se 15. in 16. člen krovne pogodbe nanašata na ponudnikove delavce, ki opravljajo dela na lokaciji naročnika in na dela, kjer se prihaja v stik s kakršnimikoli podatki naročnika ali drugih državnih organov, kar pomeni, da se ne nanaša na vodilne delavce ponudnika. Naročnik navaja, da ima v svojih prostorih stroga varnostna pravila, ki jih morajo spoštovati tudi njegovi delavci in zato za delavce zunanjih izvajalcev ne more zahtevati manj strogih pravil. Naročnik meni, da je dovolj, če izbrani ponudnik tozadevno zaposluje le enega delavca s slovenskim državljanstvom, saj le-ta lahko opravi vsa predmetna dela.
Glede uvrstitve spornih določil v krovno pogodbo pa naročnik navaja, da določila vseh pogodb ne gre šteti kot pogoje iz 42. in 42. a člena ZJN-1 in da je vse kar je zapisano v razpisni dokumentaciji šteti kot del razpisne dokumentacije.
Glede očitka, ki ga vlagatelj navaja pod X. točko zahtevka za revizijo naročnik zatrjuje, da je zahteva iz zadnjega odstavka 55. člena Splošnih pogojev sorazmerna, potrebna in v povezavi s predmetom javnega naročila, kar utemeljuje z dejstvom, da bi se s spremembo trenutnih deležev na trgu mobilne telefonije bistveno spremenila formula (merilo) za izračun najugodnejšega ponudnika in bi naročnik lahko prišel v situacijo, ko bi imel pogodbe sklenjene z ne najugodnejšim ponudnikom, s tem pa bi prišel tudi v situacijo, ki ni skladna z ZJN-1. Naročnik še navaja, da bo podatke o tržnih deležih pridobil pri pristojnem organu, to je pri Agenciji za pošto in elektronske komunikacije RS.
V zvezi z vlagateljevim očitkom iz XI. točke zahtevka za revizijo (le-ta se nanaša na pošiljanje multimedijskih sporočil) je naročnik odločil, da bo predmetno zahtevo iz razpisne dokumentacije umaknil, vendar pa jo bo, kot poudarja, smiselno dodatno ocenil.
Naročnik nadalje navaja, da zahteva po prenosu podatkov iz sklopa 1 - storitev mobilne telefonije (preko mobilnega telefona) in iz sklopa 2 - prenos podatkov ne pomenita isto. Kot navaja naročnik, zahtevane funkcionalnosti in hitrosti prenosa podatkov preko mobilne telefonije (torej sklop 1), ustrezajo zahtevanim storitvam (sinhronizacija poštnih baz, koledarjev in imenikov) in prenosu govora, katerih uporaba je odvisna od funkcionalne podpore terminalske opreme. Pri tem gre za eno napravo, katere primarna naloga je prenos govora. Pri sklopu 2 (prenos podatkov) pa gre za vzpostavitev povezave z mobilno računalniško opremo (npr. prenosni računalnik) , ki podpirajo PCMCIA standardni vmesnik. Primarna naloga takšne povezave je prenos podatkov, medtem ko prenosa govora v neposredni obliki ni. Naročnik meni, da je tudi čez CSD mogoče pošiljanje podatkov paketno, in sicer v primerih, ko se mobilni telefon uporabi kot "modem" (IR, bluetoot) oziroma transportna kom. oprema.
Naročnik še zatrjuje, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval podatkovnega prenosa v vseh omrežjih, s katerimi ima ponudnik podpisane "roaming" pogodbe, pač pa samo v državah navedenih v tabeli 1 v obrazcu "ponudba/predračun".
Naročnik v zvezi z očitkom pod XII. točko zahtevka za revizijo navaja, da je terminalsko opremo razdelil v tri razrede (vstopni, srednji in visoko poslovni razred) ter za vsak razred opredelil namen uporabe in minimalne tehnične zahteve. Naročnik ni točno določil, katere mobilne telefonske aparate bo kupil, ampak je izrecno opredelil samo tehnične zahteve, ki so pripravljene za opremo, ki je v redni prodaji. Naročnik še ugotavlja, da bo terminalska oprema naslednjih generacij po zmogljivosti in funkcionalnosti presegala trenutno razpoložljivo, pri tem pa meni, da bo večino komercialno zanimivih funkcionalnosti (zahtevane funkcionalnosti v razpisni dokumentaciji) ostalo podprtih s strani ponudnikov storitev, ki te storitve že danes ponujajo na trgu.
Naročnik še zatrjuje, da je ocenjeno število terminalske opreme razvidno iz števila naročniških razmerij in možnosti zamenjave terminalske opreme v skladu z razpisno dokumentacijo. Naročnik zagotavlja, da ne more predvideti popolnoma natančnega števila terminalske opreme, le-ta pa bo v večjem delu nabavljena po podpisu neposrednih pogodb ter v nadaljevanju v manjšem obsegu tudi sukcesivno.
Naročnik v nadaljevanju navaja, da ima, skladno z OZ, vso pravico zahtevati popravilo ali zamenjavo terminalske opreme v garancijskem roku. S postavljenimi servisnimi pogoji, zatrjuje naročnik, si lahko še zagotavlja sprejemljivo motnjo v poslovnih procesih, ponudnikom pa daje razumno možnost odprave napake.
V zvezi z vlagateljevim očitkom, ki se nanaša na zamenjavo telefona ob ponovitvi napake, naročnik navaja, da mu je vseeno iz kakšnega razloga je napaka nastala, pač pa mu je bistveno, da mobilni aparat deluje in zatrjuje, da bo v primeru uveljavitve stvarne napake (prav tako kot pri garanciji) postopal v skladu z ZVPot. Glede rokov dobave, naročnik ponovno poudarja, da je iz razpisne dokumentacije razviden predviden obseg nabav mobilnih telefonov in da bo naročnik pretežni del le-teh nabavil ob sklenitvi pogodb.

Vlagatelj je dne 14.11.2005 obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj vztraja pri vseh dosedanjih navedbah, podanih v zahtevku za revizijo, katerim naročnik v odločitvi o zahtevku ni ugodil oziroma jim ni ugodil v celoti. Vlagatelj priglaša stroške za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 150 odvetniških točk, 2% materialnih stroškov in 20% DDV.

Državna revizijska komisija je zaradi razjasnitve dejanskega stanja dne 13.12.2005 organizirala sestanek z naročnikom in vlagateljem, na katerem sta ji, skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN, posredovala dodatna pojasnila. O sestanku je bil istega dne sestavljen zapisnik, ki sta ga prejela tako vlagatelj kot tudi naročnik.

Na sestanku je bilo ugotovljeno, da Državna revizijska komisija ne razpolaga z zadnjo originalno razpisno dokumentacijo, zato je Državna revizijska komisija od naročnika zahtevala, da jo nemudoma posreduje. Naročnik jo je posredoval dne 14.12.2005 in (del le-te še) dne 19.12.20005.

Po pregledu dokumentacije o predmetnem javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter ob upoštevanju dodatnih pojasnil, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Oseba, ki vloži zahtevek za revizijo, mora za to, da bi se ji priznalo upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti, da bi ji zaradi zatrjevanih nepravilnosti naročnika v postopku lahko nastala določena škoda. V primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen po preteku roka za predložitev ponudb, gre aktivno legitimacijo praviloma vezati na dejstvo predložitve ponudbe, izjemoma pa tudi na druge okoliščine, če se izkaže, da vlagatelj ni mogel predložiti ponudbe zaradi okoliščin, ki niso na njegovi strani. V primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen pred potekom roka za predložitev ponudb, gre obstoj aktivne legitimacije presojati na podlagi konkretnih okoliščin tega primera. V obravnavanem primeru je vlagatelj istega dne oddal ponudbo in vložil zahtevek za revizijo, oboje pa je storil (en dan) pred potekom roka za oddajo ponudb.
Naročnik navaja, da naj bi vlagatelj s predložitvijo (po mnenju naročnika pravilne) ponudbe ne izkazal, da mu je bila ali da mu je lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev in da je posledično sporna njegova aktivna legitimacija. Državna revizijska komisija meni, da vlagatelju, zgolj zaradi dejstva, ker je pred vložitvijo zahtevka za revizijo predložil tudi ponudbo (oboje pa je storil isti dan, in sicer en dan pred potekom roka za oddajo ponudb), aktivne legitimacije za vložitev revizijskega zahtevka, ni mogoče odreči. Navedeno je potrdil tudi naročnik sam, saj je zahtevek za revizijo meritorno obravnaval in mu (celo) deloma ugodil. Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom v tem, da je bil (oziroma, da bi bil) vlagateljev pravni interes (za)varovan že z vložitvijo zahtevka za revizijo (ter da mu v tej fazi še ne bi bilo potrebno predložiti ponudbe) in da bi moral naročnik tako v primeru, če bi Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, kot tudi v nasprotnem primeru, objaviti nov rok za oddajo ponudb, vendar pa hkrati tudi opozarja naročnika, da se je odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-266/05, nanašala na drugačno dejansko stanje, saj je bil takratni revizijski zahtevek vložen že po samem odpiranju ponudb (v obravnavanem primeru je vlagatelj tako ponudbo kot tudi zahtevek za revizijo vložil še pred potekom roka za oddajo ponudb, naročnik pa prejetih ponudb ni odprl pač pa jih je neodprte vrnil ponudnikom).

Kot izhaja iz izčrpnega povzema navajanj obeh strank v tem postopku, je potrebno ugotoviti, da med vlagateljem in naročnikom niso več sporni tisti očitki, katerim je naročnik tekom revizijskega postopka ugodil. Naročnik je namreč zahtevku za revizijo delno ugodil v točki VII (glede vlagateljevega očitka, ki se nanaša na višino bančne garancije za resnost ponudbe za sklop 1 in sklop 2, glede vlagateljevega očitka, ki se nanaša na omejitev višine bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in v zvezi z bančno garancijo za odpravo napak), delno v točki XI (v delu, ki se nanaša na posredovanje multimedijskih sporočil MMS) ter v celoti v točki VIII (glede revizijske navedbe, ki se nanaša na točko 16.4.3 Navodil - Naročnikova pravica do sprejema vsake ponudbe in do zavrnitve vsake ali vseh ponudb). Ob upoštevanju navedenega in ker je vlagatelj v Izjavo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, z dne 14.11.2005, zapisal, da vztraja (le) pri tistih navedbah, katerim naročnik ni ugodil oziroma jim ni ugodil v celoti, Državna revizijska komisija zgoraj navedenih očitkov ni presojala.

Državna revizijska komisija tudi ni presojala tistega vlagateljevega očitka, ki ga je vlagatelj navedel v XI. točki revizijskega zahtevka in se nanaša na "paketni prenos podatkov". Kot sta pojasnila naročnik in vlagatelj na sestanku, je namreč vlagatelj v tem delu napačno tolmačil naročnikovo zahtevo iz četrte alineje 1. točke Tehničnih specifikacij (Splošne storitve ponudnika torej zahtevo po "vzpostavljanju podatkovnih povezav in paketnem prenosu podatkov v tuja omrežja, v tujih omrežjih in iz njih (sledenje-roaming) s hitrostjo najmanj 10 kbit/s (oziroma po spremembi razpisne dokumentacije 9,6 kbit/s ) za sklop 1 (CSD). Naročnik je namreč na sestanku pojasnil, da se predmetna zahteva nanaša na vzpostavitev CSD povezav (in ne GPRS povezav). Sicer pa je naročnik že v fazi pojasnjevanja razpisne dokumentacije, in sicer na vprašanje št. 27 (torej na vprašanja, ki ga je kot dokaz, k enemu izmed svojih očitkov iz zahtevka za revizijo priložil celo sam vlagatelj), dne 27.09.2005, podal popolnoma enak odgovor (zahtevan je prenos CSD).

Ostale očitke iz revizijskega zahtevka je Državna revizijska komisija presojala po zaporedju oziroma po točkah kot jih je navedel vlagatelj v zahtevku za revizijo, razen očitkov, ki se nanašajo na objavo, oblikovanje in spreminjanje meril. Le-te je Državna revizijska komisija, v smislu transparentnejše obrazložitve obravnavala skupaj.

1. Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vse vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na merila za ocenjevanje ponudb. Vlagatelj namreč očita naročniku vrsto nepravilnosti v zvezi z merili, in sicer:
- naročnik meril ni navedel v objavi predmetnega javnega razpisa
- naročnik je spreminjal merila po objavi javnega razpisa
- naročnik merilo najnižja cena na posreden način spreminja v merilo ekonomsko najugodnejša ponudba
- nekatera izmed meril niso jasno opisana in ovrednotena ter niso smiselno povezana s predmetom javnega naročila ter so diskriminatorna oziroma ne prispevajo k nediskriminatornemu vrednotenju ponudb (navedeno se nanaša na naslednja merila: 1. popust na veljavni cenik ponudnika, 2. največja hitrost prenosa podatkov pri ponudniku, 3. ločevanje stroškov zasebne in poslovne uporabe, 4. pošiljanje MMS sporočil, 5. mobilno plačevanje in 6. lokacijske storitve).

ZJN-1 obravnava merila za izbiro najugodnejše ponudbe v poglavju 2.8. V zvezi z oblikovanjem meril za izbiro najugodnejše ponudbe je v 50. členu ZJN-1 med drugim določeno, da mora naročnik objaviti enaka merila v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji (prvi odstavek 50. člena), da morajo biti merila, po katerih naročnik izbira najugodnejšo ponudbo, v razpisni dokumentaciji opisana in ovrednotena ter da merila ne smejo biti diskriminatorna, da morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila in da morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb (drugi odstavek 50. člena). Zakon dalje določa, da mora naročnik v razpisni dokumentaciji vnaprej navesti, opisati in ovrednotiti vsa merila za izbiro najugodnejše ponudbe, ki jih bo uporabil, in sicer v vrstnem redu od najpomembnejšega do najmanj pomembnega. Po objavi naročila naročnik meril ne sme več spreminjati (tretji odstavek 50. člena), pri ocenjevanju ponudb pa mora uporabiti le tista merila, ki so bila objavljena v razpisni dokumentaciji in način, kot so bila opisana in vrednotena. Naročnik ne sme uporabiti nobenega merila, ki ni bilo navedeno v razpisni dokumentaciji (četrti odstavek 50. člena).

Državna revizijska komisija se najprej strinja z vlagateljem v tem, da naročnik meril ni objavil v Uradnem listu temveč je v objavi zgolj odkazal na razpisno dokumentacijo (oziroma zapisal, da so merila navedena v razpisni dokumentaciji) in s tem ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 50. člena ZJN-1. Glede na besedilo prvega in drugega odstavka 50. člena ZJN-1 v objavi zadošča (že) navedba meril, v razpisni dokumentaciji pa morajo biti merila tudi opisana in ovrednotena. Določbi prvega odstavka 50. člena se tako ni mogoče izogniti (kot napačno navaja naročnik) zgolj z navedbo, da so merila navedena v razpisni dokumentaciji.
Kot dalje ugotavlja Državna revizijska komisija je naročnik, po objavi predmetnega javnega razpisa v uradnem glasilu, eno izmed meril tudi spremenil (merilo "ALS - dve telefonski številki za prenos govora na isti SIM kartici" je spremenil v merilo "ločeno obračunavanje poslovne in zasebne porabe"). Državna revizijska komisija v zvezi s tem opozarja, da naročnik sicer ima pravico v skladu s 25. členom ZJN-1 razpisno dokumentacijo spremeniti ali dopolniti, vendar pa po objavi naročila ne sme več spreminjati meril (tretji odstavek 50. člena ZJN-1). Ob nedorečenosti meril je naročniku po objavi na voljo zgolj razveljavitev postopka (in morebitna povrnitev utemeljenih stroškov), kar priča o posebni občutljivosti izbire meril v predrazpisni fazi. V vsakem konkretnem primeru mora naročnik presoditi, ali bo uspel prispele ponudbe oceniti po postavljenih in objavljenih merilih, ali pa bo začel nov postopek, kjer bo določil druga merila oziroma drugačno uporabo meril. Določitev meril in njihovo vrednotenje je tako ena najpomembnejših sestavin postopka oddaje javnega naročila. Ponudniki tako vedo, kateri elementi v ponudbah, ki presegajo zahtevane, bodo vplivali na izbiro najugodnejše ponudbe.

Sicer pa je naročnik, celo v teku revizijskega postopka, napovedal ponovno spremembo merila, in sicer tako v sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo kot tudi na sestanku (naročnik je napovedal spremembo ponderja pri merilu "pošiljanje MMS sporočil").

V zvezi s postavljenimi merili vlagatelj tudi očita naročniku, da se navedeno merilo, zaradi predvidenega načina vrednotenja, spreminja iz merila "najnižja cena" v merilo ekonomsko najugodnejša ponudba". Navedeni očitek je neutemeljen.
ZJN-1 določa, da je merilo za ocenitev ponudbe lahko bodisi (1) ekonomsko najugodnejša ponudba ali (2) najnižja cena (prvi odstavek 51. člena). "Ekonomsko najugodnejša ponudba" je ponudba, ki ustreza različnim merilom, odvisno od predmeta javnega naročila (drugi odstavek 51. člena), medtem ko "najnižja cena" pomeni, da je edino merilo le (najnižja) cena, ob izpolnjevanju vseh zahtevanih pogojev, navedenih v razpisni dokumentaciji (tretji odstavek 51. člena). V skladu z zakonom lahko torej naročnik izbere najugodnejšo ponudbo bodisi na podlagi enega samega merila, to je (najnižje) cene, ali pa na podlagi več različnih meril (možna druga merila so primeroma našteta v drugem odstavku 51. člena ZJN-1). V primeru, ko naročnik iz kakršnih koli razlogov oceni, da je v konkretnem primeru zanj relevanten edino cenovni dejavnik, bo kot najugodnejšo ponudbo izbral tisto, ki bo vsebovala najnižjo ponudbeno ceno. Če pa naročnik meni, da je v konkretnem primeru pri izbiri najugodnejše ponudbe poleg cenovnega potrebno upoštevati tudi druge okoliščine, mu zakon dopušča, da različne zanj pomembne dejavnike uporabi kot merila za ocenjevanje ponudb. V slednjem primeru ponudba, ki vsebuje najnižjo ponudbeno ceno, seveda ne bo nujno tudi najugodnejša, saj bodo o izboru poleg cene odločala tudi druga merila. Zakon ne vsebuje nobenih napotil o tem, v katerih primerih naj naročnik med ponudbami izbira zgolj na podlagi primerjave ponudbenih cen oziroma kdaj naj uporabi (tudi) druga merila in s tem zavestno odstopa od principa cenovno najugodnejše ponudbe. Prav tako ZJN-1 za primer, ko se naročnik odloči izbrati "ekonomsko najugodnejšo ponudbo" v smislu drugega odstavka 51. člena, ne postavlja nobenih pravil o tem, katera merila mora izbrati naročnik, temveč našteva zgolj možnosti, ki pa jih naročnik ni dolžan izbrati. Pravila o javnem naročanju torej naročnika ne omejujejo pri izbiri meril, zato je potrebno šteti, da je odločitev o tem v celoti v domeni naročnika. V obravnavanem primeru se je naročnik odločil, da bo ponudbo vrednotil na podlagi različnih, tudi necenovnih meril v okviru zgolj ene formule. Naročnikovi odločitvi, ob upoštevanju prej navedenega, ni mogoče oporekati. Državna revizijska komisija zaključuje z ugotovitvijo, da se je naročnik v obravnavanem primeru, ne glede na to, da bo ponudbe na podlagi meril vrednotil zgolj v okviru ene formule, odločil, da najugodnejše ponudbe ne bo iskal zgolj na podlagi merila cene, pač pa kot ekonomsko najugodnejšo ponudbo, na podlagi vnaprej predvidenih različnih (tudi necenovnih) meril za izbiro najugodnejše ponudbe (drugi odstavek 51. člena ZJN-1).

Seveda pa je naročnik pri oblikovanju meril za izbiro najugodnejše ponudbe dolžan ravnati v skladu s tretjim odstavkom 50. člena ZJN-1 in merila v razpisni dokumentaciji navesti, opisati in ovrednotiti, hkrati pa mora zlasti paziti, da merila niso diskriminatorna, da so smiselno povezana z vsebino javnega naročila ter da prispevajo k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb (drugi odstavek 50. člena ZJN-1).
V obravnavanem postopku oddaje javnega naročila vlagatelj oporeka določitvi naslednjih meril: 1. popust na veljavni cenik ponudnika, 2. največja hitrost prenosa podatkov pri ponudniku, 3. ločevanje stroškov zasebne in poslovne uporabe, 4. pošiljanja MMS sporočil, 5. mobilno plačevanje in 6. lokacijske storitve. Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju presojala, ali so le-ta določena v skladu z določili ZJN-1.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, in sicer v točki 8 (Dodatne točke) zapisal, da je eno izmed meril za ocenitev ponudb v predmetnem postopku tudi merilo "popust na veljavni cenik" in navedel, da ponudnik za vsak odstotek ponujenega popusta pridobi 30 točk. Naročnik je pri obravnavanem merilu zapisal še, da se "glede storitev, ki v obrazcu predračuna niso bile zahtevane, upošteva cenik poslovnih paketov (bussines) pri ponudniku oziroma paketa za velike poslovne uporabnike (velja ugodnejši nabor iz posameznega cenika, če je poslovnih paketov več)".
Med strankama v tem postopku ni sporno, da upoštevaje predmetno merilo, ponudniki za vsak odstotek ponujenega popusta na veljavni cenik pridobijo po 30 točk. Ravno tako sta si stranki edini v tem, da v vrednotenje po spornem merilu niso zajete storitve, ki so zahtevane v obrazcu predračuna. Vendar pa je pri tem potrebno opozoriti, da iz opisa spornega merila ni mogoče jasno razbrati, katere storitve (izven tistih, ki se zajete v obrazcu predračuna) iz veljavnega cenika (oziroma iz cenika poslovnih paketov (bussines) oziroma paketa za velike poslovne uporabnike) le-to zajema. Iz opisa spornega merila tudi ne izhaja, da se v okviru spornega merila upoštevajo (le) tiste storitve, ki izhajajo iz tehničnih specifikacij (kot je navedel naročnik v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo).
Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da merilo "popust na veljavni cenik" ni opisano na dovolj transparenten način in zato tudi ne nudi zadostnih zagotovil o tem, da bi bilo lahko v fazi ocenjevanja ponudb korektno uporabljeno. Kot že zapisano, ZJN-1 v 50. členu izrecno zahteva, da mora naročnik v razpisni dokumentaciji ne le vnaprej jasno navesti in ovrednotiti vsa merila za izbiro najugodnejše ponudbe, ampak jih mora tudi jasno opisati - to je vnaprej pojasniti, kako bodo uporabljena v fazi izbire najugodnejše ponudbe. Poleg tega zakon tudi zahteva, da merila ne smejo biti diskriminatorna ter da morajo biti smiselno povezana z vsebino konkretnega javnega naročila (drugi odstavek 50. člena). Glede na navedeno, je mogoče pritrditi vlagatelju v tem, da bi se sporno merilo utegnilo izkazati kot diskriminatorno. Ob upoštevanju dejstev, da sporno merilo ne vsebuje točnega podatka o tem, katere storitve v okviru posameznega cenika naj bi se upoštevale in da različni ponudniki ponujajo različne dodatne storitve, bi se namreč lahko zgodilo ne le, da bi ponudniki prejemali točke za ponujeni popust na različne storitve, temveč tudi, da bi določeni ponudniki, v okviru obravnavanega merila, lahko prejeli točke za ponujeni popust na tiste storitve, ki jih naročnik (oziroma njegovi pooblastitelji) sploh ne bo(do) uporabljal(i). Vlagatelju pa je potrebno pritrditi tudi v tem, da so cene teh "vnaprej nedoločenih storitev", katerih "nabor" naj bi bil upoštevan, pri različnih ponudnikih različne, kar posledično pomeni, da bo ponudnik, ki ima ceno teh storitev ("iz veljavnega cenika oziroma iz cenika poslovnih paketov - bussines oziroma paketa za velike poslovne uporabnike") višjo (lahko) ponudil tudi višji popust, pri tem pa ne bo nujno ugodnejši od ponudnika, ki bo na nižjo osnovno ceno storitev ponudil nižji popust.
V obravnavanem primeru je torej potrebno ugotoviti, da predmetno merilo "popust na veljavni cenik" zaradi slabo dorečenega opisa v razpisni dokumentaciji ne zagotavlja enakopravnega in objektivnega pristopa k ocenjevanju ponudb in posledično ne prispeva k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb.

Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, so vsa (preostala merila), ki jih v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila izpodbija vlagatelj (to so merila: 1. največja hitrost prenosa podatkov pri ponudniku, 2. ločevanje stroškov zasebne in poslovne uporabe, 3. pošiljanje MMS sporočil, 4. mobilno plačevanje in 5. lokacijske storitve), v razpisni dokumentaciji natančno opisana in ovrednotena, prav tako pa je jasno opisan tudi način njihove uporabe.

Vlagatelj napačno ugotavlja, da je merilo "največja hitrost prenosa podatkov pri ponudniku" oziroma predmetna tehnična karakteristika že ovrednotena v formuli in da se posledično vrednoti dvakrat. Naročnik je namreč v formuli predvidel vrednotenje (le) cene točno določene hitrosti (le-ta je bila postavljena kot pogoj v smislu 10. točke 3. člena ZJN-1), pri predmetnem merilu pa se je odločil, da bo vrednotil (še) hitrost prenosa podatkov nad (minimalno) zahtevano.

Vsa preostala merila, katerim vlagatelj oporeka v revizijskem zahtevku pa predvsem kažejo na dejstvo, da so določene storitve mobilne telefonije naročniku tako pomembne, da jih je vključil med merila za izbiro najugodnejše ponudbe, takšni njegovi odločitvi pa ni mogoče oporekati. Vsako izmed njih je namreč naročnik argumentirano opravičil oziroma navedel zakaj jo bo potreboval. Glede na navedeno, vlagateljeve trditve po prepričanju Državne revizijske komisije ne utemeljujejo zaključka, da je naročnik pri oblikovanju teh meril ravnal diskriminatorno (in da sporna merila ne prispevajo k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb) ter v nasprotju z načelom enakopravnosti ponudnikov. Načelo enakopravnosti zagotavlja enake pravice in obveznosti ponudnikov, ne postavlja pa zahteve po njihovi dejanski enakosti. S postavitvijo izpodbijanih meril naročnik ponudnikov ni postavil v neenak položaj, kajti ponudniki so neenaki že sami po sebi, s tem, da bodisi dosegajo ali pa ne dosegajo meril, ta njihova lastnost pa izvira iz njihovih različnih poslovnih sposobnosti.
Merila že iz zgoraj navedenih razlogov ni mogoče označiti kot diskriminatorna, hkrati pa ponudnikov, ki ne ponujajo vseh (v okviru meril) določenih storitev, ne izločajo iz postopka oddaje javnega naročila oziroma jim ne jemljejo možnosti, da bi bili izbrani kot najugodnejši ponudnik, temveč jih zgolj silijo k takšni ponudbi, ki bo ugodnejša po (pre)ostalih merilih. Vsa izpodbijana merila skupaj (torej merila, ki so navedena v točki 8 - Dodatne točke) pa predstavljajo komaj 7% skupne vrednosti vseh postavljenih meril, med njimi pa je zajetih tudi osem takšnih storitev, ki jim naročnik namenja vlogo meril (in ki jih naročnik ravno tako vrednoti v okviru navedenega ponderja), katerim vlagatelj ne oporeka.
Nenazadnje pa je potrebno ponovno ugotoviti, da je naročnik svojo odločitev po postavitvi (in ovrednotenju) spornih meril, ki je predvsem v povezavi s samo določitvijo predmeta javnega naročila, dovolj jasno argumentiral. Državna revizijska komisija v zvezi s tem pripominja, da gre pri polemiziranju o primernosti oziroma neprimernosti spornih meril tudi za vprašanje, ki (posredno) zadeva določanje naročnikovih potreb v zvezi s predmetom javnega naročila, le-to pa nedvomno sodi v sfero njegove poslovne odločitve.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem tudi v tem, da je naročnik, tekom spreminjanja meril (naročnik je spremenil merilo "ALS - dve telefonski številki za prenos govora na isti SIM kartici" v merilo "ločeno obračunavanje poslovne in zasebne uporabe"), v razpisni dokumentaciji obdržal (že prej postavljeno) identično merilo. (naročnik je v zvezi s tem na sestanku pojasnil, da je v tem delu razpisne dokumentacije prišlo do pomote).

2. Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku tudi očita, da v razpisni dokumentaciji ni določil (tudi) ure, do katere morajo ponudniki posredovati kopijo ponudbe Državni revizijski komisiji. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija naročnikovo navodilo v resnici ni precizno do te mere, da bi lahko ponudniki natančno vedeli, do katerega roka (do katere ure) morajo predložiti kopijo ponudbe, vendar pa slednje ni vplivalo na (ne)pravočasnost predložene kopije ponudbe, saj je vlagatelj tako kopijo ponudbe, kot tudi ponudbo predložil (že) en dan pred potekom roka za oddajo ponudb. Čeprav opisana nedoslednost v ničemer ni vplivala na vlagateljeve pravice in pravne koristi pa Državna revizijska komisija kljub temu opozarja naročnika, da zgolj jasna razpisna dokumentacija omogoča ponudnikom pripravo pravilnih (in pravočasnih) ponudb oziroma, da mora v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZJN-1 pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bodo ponudniki na njeni osnovi lahko pripravili pravilne ponudbe.

3. Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljev očitek, ki se nanaša na 8. točko 9.1.1. točke (Splošni pogoji) Navodil, kjer je naročnik zapisal: "Če ima ponudnik s katerimkoli izmed navedenih naročnikov že sklenjeno pogodbo, katere predmet je enak predmetu tega razpisa, se s predložitvijo ponudbe zavezuje, da bo na zahtevo naročnika predhodno pogodbeno razmerje prekinil brez kakršnihkoli odškodninskih zahtevkov ali morebitnih drugih negativnih posledic za naročnika, ki bi sicer izhajale iz ali bile v zvezi s tem razmerjem, najkasneje v enem letu po podpisu krovne pogodbe na podlagi oddanega javnega razpisa. To določilo ne velja za tista naročniška razmerja, ki je sklenil najugodnejši ponudnik, s katerim bo sklenjena pogodba. V tem primeru najugodnejši ponudnik prekine predhodna naročniška razmerja in sklene nova v 30 dneh po podpisu krovne pogodbe. Če pogodb nima, poda izjavo, da takih pogodb z naročniki nima sklenjenih".
V ta namen je naročnik v razpisno dokumentacijo priložil dve izjavi, in sicer Izjavo o prekinitvi pogodbenega razmerja za sklenjene pogodbe in Izjavo o neobstoju pogodbenega razmerja. Prva je namenjena ponudniku (ponudnikom), ki sedaj opravlja (opravljajo) storitve, ki so predmet obravnavanega javnega naročila. S predmetno izjavo naj bi se takšen ponudnik zavezal, da bo na zahtevo naročnika predhodno pogodbeno razmerje prekinil brez kakršnihkoli odškodninskih zahtevkov ali morebitnih drugih negativnih posledic za naročnika, ki bi sicer izhajale iz ali bile v zvezi s tem razmerjem, najkasneje v enem letu po podpisu krovne pogodbe na podlagi oddanega javnega razpisa in hkrati izjavil, da bo v primeru, če bo naročnik z njim, kot najugodnejšim ponudnikom, sklenil pogodbo, prekinil vsa predhodna naročniška razmerja in sklenil nova v 30 dneh po podpisu krovne pogodbe. Druga izjava (Izjava o neobstoju pogodbenega razmerja) pa je namenjena vsem ostalim ponudnikom, torej ponudnikom, ki z naročnikom nimajo sklenjenih pogodb o opravljanju storitev, ki so predmet obravnavanega javnega razpisa. Z le-to so morali takšni ponudniki zgolj potrditi, da z naročniki, navedenimi v tem javnem razpisu (torej s pooblastitelji naročnika), nimajo sklenjenih pogodb, katerih predmet je enak predmetu obravnavanega javnega razpisa.
Kot izhaja iz zgoraj navedenega je naročnik predvidel dve situaciji, v katerih se nahajajo ponudniki na relevantnem trgu, in sicer prva zajema trenutnega izvajalca (izvajalce) razpisanih storitev, druga pa vse preostale ponudnike.
Vlagatelj predmetnemu pogoju očita, da je nejasen, saj naj bi po njegovem mnenju iz le-tega ne izhajalo, kdaj bo naročnik podal zahtevo po prekinitvi (trenutno) sklenjenih pogodbenih razmerij (in posledično, če naročnika takšna zahteva zavezuje). Ravno tako zatrjuje, da je predmetna zahteva sporna tudi iz razloga fiksnosti cen ter zlasti tudi po vsebini, saj meni, da je z njo dosedanjemu ponudniku lahko storjena velika poslovna škoda in hkrati, da bo dosedanji ponudnik zneske odpisanih pogodbenih kazni prelil v ponudbo (v ponudbeno ceno).
Vlagateljev očitek ni utemeljen.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je predmetni pogoj določen dovolj jasno oziroma tako, da iz dikcije le-tega jasno izhaja, da bodo vsa predhodna razmerja prekinjena najkasneje v roku enega leta po podpisu pogodbe na podlagi oddanega javnega naročila oziroma, da bo moral naročnik zahtevo po prekinitvi le-teh podati najkasneje v roku enega leta po podpisu krovne pogodbe z izbranim ponudnikom. Kot izhaja iz krovne pogodbe, naj bi pooblaščenci naročnika neposredne pogodbe sklepali v roku 30 dni po podpisu le-te (navedeno bo veljalo v primeru, če bo izbran ponudnik, ki že opravlja storitve, ki so predmet tega razpisa) oziroma najkasneje v roku enega leta od podpisa krovne pogodbe (slednje bo veljalo v primeru, če bo na predmetnem javnem razpisu izbran ponudnik, ki trenutno nima sklenjenih pogodb za opravljanje razpisanih storitev). Navedeno razumevanje citiranega pogoja je potrdil celo vlagatelj sam, saj je v zahtevku za revizijo zapisal, da lahko, upoštevaje zgoraj citirano točko Navodil, do dejanskega pogodbenega odnosa z izbranim ponudnikom pride šele po preteku enega leta oziroma, da navedeno določilo dejansko omogoča, da ponudniki, ki trenutno izvajajo predmetne storitve, le-teh ne prekinejo še eno leto po izbiri najugodnejšega ponudnika po obravnavanem javnem razpisu.
Ravno tako je neupravičena vlagateljeva bojazen, da bodo morale biti cene enake (fiksne) za celotno pogodbeno obdobje, saj je naročnik v prvi odstavek 12. točke Navodil zapisal, da morajo biti cene fiksne za čas najmanj 12 mesecev od sklenitve krovne pogodbe in da se po preteku tega obdobja usklajujejo v skladu s Pravilnikom o načinih valorizacije denarnih obveznosti, ki jih v večletnih pogodbah dogovarjajo pravne osebe javnega sektorja (Uradni list RS, št. 1-11/2004) enkrat letno, skladno z indeksom cen življenjskih potrebščin, kot ga objavlja SURS. Indeks se izračuna za obdobje 12 mesecev od začetka prvega naslednjega meseca po podpisu pogodbe.
Kot ugotavlja Državna revizijska komisija so vlagateljeve navedbe v obravnavanem delu zahtevka za revizijo mestoma nejasne in kontradiktorne. Vlagatelj namreč najprej zatrjuje, da je, z zgoraj citiranim pogojem podjetju, ki trenutno izvaja razpisane storitve, lahko povzročena velika poslovna škoda, saj naj bi pogodbene kazni pokrivale subvencijo telefonskih aparatov, kupljenih v prodajnih akcijah (ponudniki naj bi krili del ali celotno vrednost nakupa terminalske opreme z obvezo kupca, da bo njihov uporabnik daljše obdobje), po drugi strani pa zatrjuje, da naj bi isti pogoj identičnemu podjetju dajal neupravičeno prednost, saj naj bi slednji seštel zneske odpisanih pogodbenih kazni in jih prelil v ponudbo oziroma bo oblikoval ceno, upoštevaje predvideno izgubo, če posla ne bi pridobil in hkrati tudi nasprotuje naročnikovi odločitvi, da lahko (trenutni) izvajalci opravljajo storitve, ki so predmet obravnavanega javnega naročila še eno leto po izbiri (drugega) ponudnika.
Naročnik je začel z obravnavanim postopkom oddaje predmetnega javnega naročila, saj je na ta način (kot je pojasnil na sestanku) želel poenotiti poslovno okolje in s tem hkrati zagotoviti, da bo (od nekega trenutka naprej) rok za vse pogodbe, ki bodo sklenjene s posameznimi pooblastitelji, poenoten. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom tudi v tem, da je glede na specifični predmet obravnavanega javnega naročila potrebno upoštevati, da bi bila, ne glede na to, kdaj bi naročnik (ali posamezni pooblastitelji le-tega) pričeli s takšnim postopkom, vedno v teku pogodbena oziroma naročniška razmerja, ki se jim še ni iztekel rok, za katerega so bila sklenjena. Ravno v ta namen je naročnik postavil sporno zahtevo in v njej določil tudi "varovalko", s katero naj bi trenutni izvajalci predmetne storitve morali pogodbe prekiniti najkasneje v roku enega leta od podpisa predmetne pogodbe z izbranim ponudnikom (razen če bi bili izbrani, v tem primeru bi prekinili predhodna razmerja in sklenili nova v roku 30 dni po sklenitvi pogodbe). Naročnik je, upoštevaje naravo predmetnega javnega naročila, ravnal popolnoma v skladu z načelom enakopravnosti ponudnikov, saj je na ta način na predmetnem javnem razpisu, omogočil udeležbo vsem ponudnikom na relevantnem trgu, in sicer tako tistim ponudnikom, ki še nimajo sklenjenih naročniških razmerij (torej tudi vlagatelju) kot tudi trenutnemu izvajalcu (trenutnim izvajalcem). Slednjim pa je ravno v izogib povzročitve poslovne škode omogočil tudi možnost, da predmetno storitev opravljajo (največ) še eno leto po podpisu (krovne) pogodbe na podlagi predmetnega javnega naročila. Na ta način je naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočil sodelovanje na predmetnem razpisu in hkrati dopustil, da se del naročniških razmerij (sklenjenih pogodb) izteče, kar posredno pomeni, da trenutni izvajalec razpisanih storitev, v primeru, da ne bo (ponovno) izbran, na ta način ne bo izgubil pogodbenih kazni in drugih odškodninskih zahtevkov iz naslova teh pogodb (saj bi se le-te iztekle v skladu s pogodbenimi določili), s tem pa mu takšnih pogodbenih kazni ne bi bilo potrebno "preliti v ponudbeno ceno", kar pa je v tem delu zahtevka za revizijo tudi glavni očitek vlagatelja.

Ob zgoraj zapisanem je potrebno ugotoviti, da je naročnik navedel dovolj prepričljive razloge, ki govorijo v prid zaključku, da zahteva (pogoj) iz točke 9.1.1. točke Navodil razpisne dokumentacije ne vpliva na konkurenco med možnimi ponudniki na predmetnem razpisu. Navedenih trditev naročnika vlagatelj v revizijskem postopku ni uspel ovreči (vlagatelj se tudi sicer ni odzval s predlogom o postavitvi izvedenca, ki naj bi pojasnil "finančni učinek spornega pogoja na ponujene cene", k čemur ga je pozvala Državna revizijska komisija na sestanku), zato je Državna revizijska komisija na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu ter na podlagi načela proste presoje dokazov (prvi odstavek 7. člena in 8. člen Zakona o pravdnem postopku - Uradni list RS, št. 26/99 in 96/02, ki se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo tudi v postopku revizije javnih naročil), predmetni očitek vlagatelja zavrnila.

4. Kar se tiče vlagateljevega očitka o tem, da ponudbeni predračun ne vsebuje ustreznega mesta (kolone) za vpis davka na dodano vrednost in da ponudniki posledično ne morejo ravnati v skladu s točko 12 Navodil (Cena), kjer je naročnik izrecno zahteval, da mora biti davek na dodano vrednost prikazan posebej, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ga predložena dokumentacija ne potrjuje. Naročnik je namreč v fazi pojasnjevanja in dopolnjevanja razpisne dokumentacije, na vprašanje enega izmed ponudnikov (vprašanje št. 31), ki se je glasilo: "Ali v obrazec predračuna lahko sami dodamo stolpec za ločen prikaz DDV"", odgovoril pritrdilno, s takšnim odgovorom pa je bil seznanjen tudi vlagatelj. Pojasnilo naročnika (s čimer je slednji, v smislu prvega odstavka 25. člena ZJN-1, pravočasno saniral razpisno dokumentacijo v predmetni točki) je, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, jasno in razumljivo, zato vlagateljev očitek v tem delu zahtevka za revizijo ni utemeljen.

5. V zvezi z naslednjim vlagateljevim očitkom, ki se nanaša na nedefinirane "ostale storitve" (iz 12. točke Navodil - Cena), se Državna revizijska komisija, v izogib ponavljanju, sklicuje na svoje ugotovitve iz gornje obrazložitve (in sicer v delu, ki se nanaša na merilo "popust na veljavni cenik ponudnika"). Državna revizijska komisija namreč v zvezi z le-tem ugotavlja smiselno enake nejasnosti v razpisni dokumentaciji kot pri predhodno navedenemu očitku.
Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem tudi v tem, da vzorec krovne pogodbe, in sicer v tretjem odstavku 6. člena, ni usklajen s (pre)ostalim tekstom iz razpisne dokumentacije (z opisom merila "popust na veljavni cenik ponudnika"), saj naročnik v le-tem ni navedel, da se pri cenah, katere se po obravnavanem pogodbenem določilu, "obračunavajo po ceniku za paket poslovnih uporabnikov, oziroma paketa za velike poslovne uporabnike (velja ugodnejši nabor iz posameznega cenika, če je poslovnih paketov več)", upošteva tudi popust, torej okoliščina, ki jo je vključil med merila za ocenjevanje ponudb.

6. Nadalje je Državna revizijska komisija presojala vlagateljev očitek, ki se nanaša na točki 16.1.1.1 in 16.2.4. Naročnik je v obravnavanem primeru pod točko 16.1.1.1 (Izjava) Navodil zapisal, da "v obrazec izjave ponudnik označi, če za pripravo ponudbe sprejema razpisno dokumentacijo v celoti ali predlaga kakšno spremembo". V isti točki je naročnik opozoril ponudnike, da mora biti vsako odstopanje od razpisne dokumentacije navedeno v obrazcu (Izjava) in da ponudnik s takšno izjavo prevzema osebno odgovornost za resničnost podatkov v ponudbeni dokumentaciji in za verodostojnost kopij dokumentov z vsemi možnimi posledicami. V ta namen je naročnik v razpisno dokumentacijo priložil obrazec "Izjavo", kamor so morali ponudniki v, s strani naročnika vnaprej pripravljen tekst vpisati sedež, firmo, matično številko, davčno številkoâ?? itd. V le-tem pa ni predvidenega nobenega mesta, kamor bi ponudniki lahko vpisali oziroma "predlagali kakšno spremembo". Nadalje je naročnik v točko 16.2.8.2 Navodil zapisal, da ponudba ne sme vsebovati nobenih sprememb in dodatkov, ki niso v skladu z razpisno dokumentacijo.
Naročnik je v točki 16.2.4 (Alternativne ponudbe in ponudbe v variantah) zapisal, da "alternativne ponudbe in ponudbe v variantah niso dopustne", iz objave predmetnega javnega razpisa v Uradnem listu pa izhaja, da je naročnik oddajo alternativnih ponudb dopustil.
Kot ugotavlja Državna revizijska komisija so zgoraj zapisana naročnikova navodila nejasna in kontradiktorna, saj na eni strani omogočajo ponudnikom, da v zvezi s predloženo razpisno dokumentacijo predlagajo spremembe, po drugi strani pa jim takšne spremembe izrecno prepovedujejo. Nadalje je naročnik v razpisni dokumentaciji prepovedal oddajo ponudbe v variantah, z objavo le-tega pa je oddajo takšnih ponudb dopustil. Glede na opisano dejansko stanje se je vlagatelju upravičeno zastavilo vprašanje, ali je oddaja variantnih ponudb vendarle dopustna oziroma slednji upravičeno ugotavlja, da je razpisna dokumentacija v tem delu (vsaj) kontradiktorna. Točka 16.1.1.1 (Izjava) Navodil namreč ni usklajena niti z obrazcem na katerega se nanaša, še manj pa z s točko 16.2.8.2 Navodil, ki ji je (celo) popolnoma nasprotna.
Sicer pa 52. člen ZJN-1 (Ponudbe v variantah) določa, da v primeru, če je merilo za oddajo naročila ekonomsko najugodnejša ponudba, naročnik lahko upošteva variante, ki jih predloži ponudnik in ki ustrezajo minimalnim zahtevanim tehničnim specifikacijam naročnika. Naročnik mora v tem primeru, v razpisni dokumentaciji navesti minimalne tehnične specifikacije, ki jih je treba upoštevati v variantnih predlogih ter posebne zahteve za njihovo predložitev. Če variantna ponudba ni dopustna, mora naročnik to v objavi in v razpisni dokumentaciji posebej navesti (prvi in drugi odstavek 52. člena ZJN-1). Za dopustnost predložitve variantne ponudbe morajo biti v skladu z ZJN-1 torej izpolnjeni naslednji trije pogoji: (1) naročnik predložitve variantne ponudbe v objavi in v razpisni dokumentaciji ni izrecno prepovedal, (2) razpisna dokumentacija je ustrezno pripravljena (naročnik je v razpisni dokumentaciji navedel minimalne tehnične specifikacije, ki jih je treba upoštevati v variantnih predlogih ter posebne zahteve za njihovo predložitev) in (3) merilo za oddajo naročila je "ekonomsko najugodnejša ponudba". V predmetnem postopku oddaje je mogoče ugotoviti, da niso izpolnjeni vsi trije pogoji, ki jih za predložitev ponudbe v variantah zahteva 52. člen ZJN-1. Če na tem mestu spregledamo dejstvo, da je naročnik oddajo alternativnih ponudb v objavi dopustil, v razpisni dokumentaciji pa oddajo le-teh prepovedal, je potrebno zlasti upoštevati, da (že) samo dejstvo, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel minimalnih tehničnih specifikacij, ki bi jih bilo potrebno upoštevati v variantnih predlogih (brez navedb o minimalnih zahtevah naročnika pa bi bile takšne ponudbe ne le neprimerljive pač pa celo nepravilne), preprečuje vlagatelju (in ostalim potencialnim ponudnikom), da bi lahko oddali variantno ponudbo. Pač pa Državna revizijska komisija na tem mestu ponovno ugotavlja, da razpisna dokumentacija v obravnavanem delu ni jasna in da se posamezna določila v le-tej medsebojno izključujejo. Iz le-teh namreč ni mogoče natančno ugotoviti, ali in kakšne spremembe lahko posamezni ponudnik predlaga. Čeprav je namreč naročnik ponudnike (v točki 16.1.1.1 Navodil) izrecno pozval naj predlagajo spremembe razpisne dokumentacije in jih v isti točki tudi opozoril, da takšne spremembe lahko vpišejo v obrazec "Izjava" (slednji pa ne predvideva mesta za vpis sprememb), pa jim je takšne spremembe v točki 16.2.8.2 Navodil hkrati prepovedal.

7. Kot že izhaja iz zgornje obrazložitve, je naročnik vlagateljevim očitkom, ki se nanašajo na predložitev bančnih garancij (bančne garancije za resnost ponudbe, bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku), ugodil v delu, ki se nanaša na višino bančne garancije za resnost ponudbe (ločeno) za sklop 1 in (ločeno) za sklop 2, v delu, ki se nanaša na omejitev višine bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ter v delu, ki se nanaša na omejitev višine bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku. V tem delu zahtevka za revizijo sta ostali sporni tako (le) še določba četrtega odstavka 16.1.1.3.2. točke Navodil (naročnik je v slednji navedel, da bo moral izbrani ponudnik v primeru podaljšanja pogodbe s sklenitvijo aneksa, naročniku izročiti novo ustrezno finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 5% od nove skupne pogodbene vrednosti) in vlagateljeva ugotovitev o tem, da vzorec bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ne vsebuje razloga za unovčitev, če ponudnik v primeru sklenitve aneksa k obstoječi pogodbi ne predloži novega finančnega zavarovanja. Preostala (dva) očitka nista utemeljena. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da je v skladu s pozitivno zakonodajo s področja oddaje javnih naročil odločitev o tem, ali bo zahteval zavarovanje za dobro izpolnitev pogodbenih obveznosti ter v kakšni obliki in višini, prepuščena njegovi osebni presoji (seveda ga pri takšni presoji omejujejo splošna pravila javnega naročanja, med njimi zlasti določila 5. in 7. člena ZJN-1), razen v primeru, ko ocenjena vrednost javnega naročila presega znesek, naveden v zakonu o izvrševanju proračuna Republike Slovenije. V tem primeru namreč naročnik mora zahtevati od ponudnikov, da zavarujejo izpolnitev svoje obveznosti z bančno garancijo ali ustreznim finančnim zavarovanjem pri zavarovalnicah. Kljub predhodno ugotovljenemu pa Državna revizijska komisija opozarja naročnika (čeprav navedeno ni predmet zahtevka za revizijo in ni vplivalo na odločitev v obravnavani revizijski zadevi), da bi moral, v kolikor je nameraval ravnati v skladu s 97. členom ZJN-1, takšno možnost navesti že v prvi objavi predmetnega javnega razpisa (kar mu izrecno nalaga drugi odstavek 97. člena ZJN-1), česar pa ni storil.
Sicer pa se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom tudi v tem, da bi se v primeru sklenitve aneksa k obstoječi pogodbi (že predložena) bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti raztezala tudi na le-tega.

8. Nekonsistentnost razpisne dokumentacije izhaja tudi iz tistega dela Navodil (prvi odstavek točke 16.1.1.3.2), kjer je naročnik (med drugim) zahteval od ponudnikov, da predložijo bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, "ki mora veljati še vsaj en dan po preteku roka za dokončno izvedbo posla". Naročnik je pri tem očitno prezrl, da ponudnikom ni moglo biti znano, kdaj se bodo neposredne pogodbe sklepale in posledično niso mogli vedeti, kdaj bo potekel rok za dokončno izvedbo posla. Kljub temu, da je naročnik vlagateljev očitek v tem delu zahtevka za revizijo zavrnil pa je nejasnost in nedorečenost predmetne zahteve priznal, saj je (v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo) navedel, da je sporni datum (torej datum do katerega naj bi veljala bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti) "določljiv, iz razlogov podpisovanja neposrednih pogodb pa ga bo verjetno težko natančno določiti". Navedeno nekonsistentnost razpisne dokumentacije v obravnavanem delu je naročnik ponovno potrdil na sestanku, kjer je pojasnil, da bi morala biti bančna garancija izročena šele po izteku krovne pogodbe in da tozadevno tudi niso usklajeni roki krovne in neposredne pogodbe ter da bo v tem delu spremenil razpisno dokumentacijo in (ponovno) jasno definiral dolžino trajanja obeh pogodb.

9. Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala, ali je zahteva naročnika, da so delavci izvajalca, ki bodo sodelovali bodisi pri izvajanju razpisanih del, ki se opravljajo na lokacijah naročnika bodisi pri delih, kjer se prihaja v stik s kakršnimikoli podatki naročnika ali drugih državnih organov, državljani Republike Slovenije, diskriminatorna.
Državna revizijska komisija v zvezi s tem uvodoma ugotavlja, da zahteva po nediskriminatornosti ni omejena zgolj na določanje pogojev (in meril) pač pa se nanaša na vsa naročnikova ravnanja v vseh fazah postopka oddaje javnega naročila oziroma na vsa naročnikova ravnanja, ki kakorkoli vplivajo na status ponudnikov oziroma na njihovo enakopravnost v postopku oddaje javnega naročila.
Prvi odstavek 5. člena ZJN-1 (Načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) med drugim določa, da naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki. Prepoved diskriminacije želi namreč preprečiti pristransko izbiro ponudnika na podlagi neobjektivnih okoliščin, torej takšnih, ki bi neupravičeno privilegirale zgolj določenega ponudnika (določene ponudnike). ZJN-1 v prvem in drugem odstavku 7. člena (Načelo enakopravnosti ponudnikov) določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja, določa pa tudi, da mora naročnik zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik. Navedeno zakonsko določilo uzakonja enega od osnovnih postulatov javnega naročanja, v skladu s katerim morajo imeti vsi ponudniki enakopravne možnosti pri poslovanju z javnim sektorjem in/ali dostopu do javnih naročil. Načelo enakopravnosti sicer ne postavlja zahteve po dejanski enakosti ponudnikov, zahteva pa, da so jim v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil zagotovljene enake pravice in obveznosti. Iz zakonske določbe izrecno izhaja tudi prepoved diskriminacije, ki se nanaša na osebne okoliščine posameznega ponudnika in med njimi tudi na nacionalnost.

Naročnik je v razpisno dokumentacijo, in sicer v 16. člen krovne pogodbe zapisal:
"Za delavce izvajalce, ki sodelujejo pri izvajanju naslednjih pogodbenih del:
- dela, ki se opravljajo na lokacijah naročnika
- dela, kjer se prihaja v stik s kakršnimikoli podatki naročnika ali drugih državnih organov veljajo naslednji pogoji:
- so državljani Republike Slovenije
- so polnoletni
- niso bili obsojeni za kaznivo dejanje, ki je po zakonu ovira za sklenitev delovnega razmerja v državnem organu."
Iz dodatnega pojasnila razpisne dokumentacije, z dne 29.09.2005 (vprašanje št. 55), poleg ponovitve že zapisanega določila razpisne dokumentacije izhaja še, da so v spornem določilu zajeti vsi podatki naročnikov in da so v le-tem hkrati zajeti tudi vsi podatki naročnikov ali drugih državnih organov, ki ne predstavljajo poslovne skrivnosti.

Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik z navedenimi določili zajel vse delavce izvajalca in med njimi tudi vse vodilne delavce in da je ob minimalnem poznavanju relevantnega trga razpisanih storitev mogoče ugotoviti, da je od vseh potencialnih ponudnikov, ki bi se lahko potegovali za pridobitev javnega naročila, zgolj en ponudnik, ki bi lahko takšno zahtevo izpolnil. Naročnik pa nasprotno zatrjuje, da v tem primeru ne gre za vodilne delavce ponudnikov, temveč za delavce, ki prihajajo pri delu na lokaciji v stik s kakršnimikoli podatki naročnika in še zagotavlja, da mu povsem zadošča, če izbrani ponudnik zaposluje samo enega delavca s slovenskim državljanstvom.

Stališču naročnika ni mogoče slediti, saj je iz dikcije spornega določila mogoče ugotoviti zgolj dejstvo, da le-to (lahko) zajame prav vse delavce izbranega ponudnika (tudi vodilne), saj si je namreč nemogoče predstavljati, kateri od njih bi bili, glede na naročnikov zapis ("dela, kjer se prihaja v stik s kakršnimikoli podatki naročnika ali drugih državnih organov"), lahko izvzeti ter hkrati, da se le-to nanašajo tako na dela, ki se opravljajo na lokaciji naročnika, kot tudi na dela, ki se opravljajo izven lokacije naročnika, če se pri le-teh "prihaja v stik s kakršnimikoli podatki naročnika ali drugih državnih organov".
Državna revizijska komisija na tem mestu še poudarja, da je sporna naročnikova zahteva očitno zapisana na takšen način, da posledično prepušča oceno izpolnjevanja le-te naročnikovi subjektivni presoji. Navedeno je potrdil tudi naročnik sam, saj jo slednjo v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo tolmačil drugače kot jo je zapisal v razpisno dokumentacijo. V zvezi z le-to je namreč zapisal, da se nanaša le na delavce, ki prihajajo pri delu na lokaciji naročnika (torej ne tudi izven te lokacije, kot izhaja iz dikcije predmetne zahteve) v stik s kakršnimikoli podatki naročnika (in ne tudi "drugih državnih organov", kot izhaja iz spornega določila) in hkrati, da mu zadostuje, da izbrani ponudnik v ta namen zaposluje zgolj enega delavca, saj naj bi bili primeri, ko bodo posamezni delavci izbranega izvajalca res prihajali v stik s podatki naročnika na sami lokaciji, minimalni.

Ker je v obravnavanem primeru ugotovljeno, da sporno določilo neupravičeno oži krog možnih ponudnikov, je potrebno ugotoviti, da je naročnik z njegovo postavitvijo kršil temeljno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in temeljno načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1).

10. Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljev očitek, ki se nanaša na 55. člen splošnih pogojev, kjer je naročnik, med razlogi za odpoved pogodbe med drugim zapisal: "V primeru, da se razmerja med tržnimi deleži posameznih operaterjev mobilne telefonije spremenijo za 10% (deset odstotkov) ali več (pri čemer se prehod tržnega deleža z enega na drugega operaterja šteje samo enkrat), bo naročnik prekinil pogodbo brez odpovednega roka". Naročnik je fazi pojasnjevanja razpisne dokumentacije sporno določilo pojasnil s praktičnim primerom kakor sledi: "To bo v praksi pomenilo: če ima ponudnik A 60 odstotni delež, ostali ponudniki pa 40, da se mora ponudniku A zmanjšati ali povečati tržni delež za 10% (torej ima potem manj kot 50 ali več kot 70 odstotkov deleža), ostalim pa povečati ali zmanjšati za več kot 10 odstotkov)".

V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-1 naročnik po opravljenem ocenjevanju ponudb izbere najugodnejšo ponudbo. Najugodnejša ponudba je lahko samo tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije (13. točka 3. člena ZJN-1) in katera prejme največje število točk po vnaprej določenih merilih za izbiro najugodnejše ponudbe. Naročnik tako izbere ponudbo, ki je v danem trenutku najugodnejša. Glede na ugotovljeno, si naročnik ne more pridržati pravice (ki posega v izvedbeno sfero že oddanega javnega naročila), da (celo iz razlogov, ki nujno ne izhajajo iz sfere izbranega ponudnika), "ponovno izbira uspešnega ponudnika". Z opisanim namreč naročnik zaobide prej citirano določbo in temeljni namen oddaje javnega naročila, to je sklenitev pogodbe z najugodnejšim ponudnikom. Državna revizijska komisija sicer sprejema naročnikovo argumentacijo, da bi sprememba tržnih deležev na trgu mobilne telefonije vplivala na postavljena merila, vendar pa ga hkrati tudi opozarja, da po oddaji naročila oziroma po sklenitvi pogodbe, (predvsem pa je to še toliko bolj možno v konkretnem primeru, v katerem je naročnik odločil, da se bo pogodbeno razmerje sklenilo za dalj časa, oziroma za dobo treh let, z možnostjo podaljšanja) vedno lahko pride do situacije v kateri imajo naročniku sklenjene pogodbe s ponudniki, ki niso (več) najugodnejši. Sicer pa naročnik (v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo), kot bistveni argument za postavitev spornega določila navaja prav slednjega, iz dikcije le-tega in iz dodatnih pojasnil pa izhaja, da bo razlog za prekinitev pogodbe (vsakršna sprememba tržnih deležev za več kot 10%, četudi bo z le-tem izbrani ponudnik pridobil več kot 10% tržni delež, torej tudi v primeru, če po izbrani ponudnik "uspešno posloval"). Povedano drugače. Naročnik razpisno dokumentacijo v spornem delu zopet tolmači na dva različna načina. Medtem, ko je v iz dikcije zgoraj citiranega določila (in iz dodatnih pojasnil) mogoče jasno razbrati, da le-ta zajema (vse) primere v katerih se tržni deleži spreminjajo, in sicer bodisi navzgor, bodisi navzdol (za več kot 10 %), kar pomeni, da ni nujno, da se spremenijo tržni deleži le pri izbranem ponudniku, pač pa da do prekinitve pogodbe pride tudi, če se slednji spremenijo med ostalimi ponudniki in hkrati, da pride do prekinitve pogodbe tudi, če izbrani ponudnik pridobi (ali izgubi) več kot 10% tržni delež), pa naročnik v sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo zatrjuje, "da ne bo kaznoval ali nagradil izbranega ponudnika, ampak bo v primeru uspešnega poslovanja in pridobivanja tržnih deležev nagradil uspešnega ponudnika razpisanih storitev na predmetnem trgu".

Ob zgoraj navedenem pa Državna revizijska komisija še pripominja, da je naročnik v 20. členu krovne pogodbe določil trimesečni odpovedni rok (oziroma enomesečni odpovedni rok v primeru kršitev pogodbenih določil).

11. Vlagateljev očitek, ki se nanaša na spreminjanje naročnikove dokumentacije v četrti in peti alineji 1. točke Tehničnih specifikacij (naročnik je spremenil hitrost "najmanj 10 kbit/s za sklop 1 (CSD) v hitrost 9,6 kbit/s), ni utemeljen. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija je navedena sprememba razpisne dokumentacije jasna, razumljiva in pravočasna (torej podana v skladu s prvim odstavkom 25. člena ZJN-1), zato je popolnoma irelevantno, če jo je naročnik podal kot odgovor na vprašanje enega izmed ponudnikov. Ker ZJN-1 v obravnavani fazi (torej v fazi pred oddajo ponudb) tudi sicer ne prepoveduje spreminjanja tehničnih specifikacij (kot npr. prepoveduje spremenjanje meril) je Državna revizijska komisija predmetni očitek vlagatelja zavrnila.

Ni pa neutemeljen vlagateljev očitek, ki se nanaša na identičen del razpisne dokumentacije. Vlagatelj namreč pravilno ugotavlja, da je slednja nejasna v delu, ki se nanaša na eno izmed storitev, to je na "Vzpostavljanje podatkovnih povezav in paketni prenos podatkov v tuja omrežja, v tujih omrežjih in iz njih - sledenje-roaming s hitrostjo najmanj 10 kbit/s (s spremembo razpisne dokumentacije, ki je pojasnjena v predhodnem odstavku "s hitrostjo najmanj 9,6 kbit/s"), za sklop 1 (CSD). Iz slednje namreč ni jasno razvidno v kolikih tujih omrežjih je potrebno le-to zagotoviti, kar je (posredno) potrdil tudi naročnik sam, saj je na vprašanje enega izmed ponudnikov, posredoval odgovor št. 27 (z dne 27.09.2005), v katerem je navedel, da je "takšno storitev potrebno zagotavljati vsaj v enem tujem omrežju (in ne v vseh, v katerih ima ponudnik sklenjeno pogodbo)". V sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo pa je navedel, da "mora opozoriti, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval podatkovnega prenosa v vseh omrežjih, s katerimi ima ponudnik podpisane roaming pogodbe, pač pa samo v državah navedenih v tabeli 1 v obrazcu ponudba/predračun". Sicer pa med strankama v tem postopku ni več sporno, da je razpisna dokumentacija v predmetnem delu nekonsistentna, saj je navedeno potrdil celo naročnik, in sicer ne le z zgoraj navedenim (torej z dvema različnima razlagama iste točke razpisne dokumentacije), temveč tudi na skupnem sestanku, kjer je navedel, da "gre za nejasnost, ki jo bo popravil". Državna revizijska komisija se s takšnim zaključkom strinja ter dodaja, da predstavlja opisano kršitev prvega odstavka 23. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo.

12. Vlagatelj oporeka tudi naročnikovi odločitvi o nakupu terminalske opreme in navaja, da bo le-ta v roku treh (ali štirih ) let popolnoma zastarela. Državna revizijska komisija ugotavlja, da v tem delu revizijskega zahtevka vlagatelj zgolj komentira naročnikovo ravnanje. V skladu s 4. in 5. točko tretjega odstavka 12. člena ZRPJN, mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Glede na načelo dispozitivnosti (19. člen ZRPJN), odloča Državna revizijska komisija le o kršitvah, ki jih vlagatelj zatrjuje v svojem zahtevku, kar pomeni, da je vezana na vsebino zahtevka za revizijo. Ker vlagatelj v tem delu ni podrobneje pojasnil zatrjevanih kršitev, ni mogoče, na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhajajo iz smiselne uporabe pravil ZPP v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), ki so na strani vlagatelja, zaključiti, da je naročnik v tem delu ravnal v nasprotju z določbami ZJN-1.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljev očitek, ki se nanaša na (ne)definiran predmet obravnavanega javnega naročila, in sicer v delu (1. sklopa), ki se nanaša na dobavo terminalske opreme. Kot izhaja iz razpisne dokumentacije predstavlja (vrednostno manjši) del predmetnega javnega naročila v sklopu 1 tudi nakup mobilnih telefonskih aparatov. Vlagatelj navaja, da naročnik v tem delu ni opredelil predmeta javnega naročila oziroma ni navedel, koliko prenosnih telefonskih aparatov bo potreboval, niti ni navedel kakšni bodo ti in hkrati ugotavlja, da je mogoče zgolj ugibati, da bo naročnik potreboval (in nabavil) od 0 do 15.000 kosov terminalske opreme. Naročnik pa nasprotno zatrjuje, da je predmet javnega določila točno določen v razpisni dokumentaciji in da je ocenjeno število terminalske opreme razvidno iz števila naročniških razmeriji in možnosti zamenjave terminalske opreme v skladu z razpisno dokumentacijo. Naročnik še navaja, da bo dobava terminalske opreme v večjem delu opravljena po podpisu neposrednih pogodb ter v nadaljevanju tudi sukcesivno, vendar v manjšem obsegu in še ugotavlja, da posamezen naročnik v razpisanem obdobju zamenja mobilni aparat enkrat do dvakrat. Natančnejša določitev števila terminalske opreme pa je po naročnikovem mnenju neživljenska, saj naj bi bilo nemogoče predvideti prav vseh okoliščin, zaradi katerih bi se pojavila potreba po zamenjavi posameznega prenosnega aparata.
V skladu s prvim odstavkom 23. člena ZJN-1 mora razpisna dokumentacija navajati vse tiste podatke in vsebovati dokumente, ki ponudnikom omogočajo, da pripravijo pravilno in s tem primerljivo ponudbo, v le-tej pa jim mora naročnik vsekakor predstaviti tudi predmet javnega naročila. Kot izhaja iz razpisne dokumentacije je naročnik v le-tej, in sicer v Tehničnih specifikacijah, natančno predstavil svoje zahteve glede terminalske opreme, ki jo je razdelil v tri razrede (vstopni, srednji in visoko poslovni razred). Za vakega izmed treh razredov prenosnih telefonskih aparatov je v razpisni dokumentaciji navedel tako namen uporabe le-teh kot tudi minimalne tehnične zahteve. Iz formule za vrednotenje ponudb pa izhaja tudi razmerje med tremi razpisanimi razredi terminalske opreme (vstopni razred -10%, srednji razred - 70%, visoko poslovni razred - 20%). Državna revizijska komisija pa ugotavlja, da je razpisna dokumentacija, v delu, ki se nanaša na količine dobavljene terminalske opreme nejasna, nedefinirana in celo kontradiktorna, kar je, s sklepom, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, posredno potrdil tudi naročnik. Iz razpisne dokumentacije (4. točka Tehničnih specifikacij) namreč izhaja, da mora terminalsko opremo "ponudnik ponuditi v ceni ponudbe za kos, glede na ocenjeno število naročniških razmerij". Iz iste točke razpisne dokumentacije nadalje izhaja, da mora ponudnik v času trajanja pogodbe (tri leta) ponuditi možnost zamenjave dveh aparatov v enem naročniškem razmerju, da naročnik lahko pri posameznem naročniškem razmerju zamenja največ dva mobilna aparata in da lahko v času trajanja pogodbe pri posameznih razmerjih pride do zamenjave le enega oziroma nobenega mobilnega aparata.
Kot izhaja iz zgoraj navedene dikcije morajo ponudniki podati ceno za kos glede na število naročniških razmerji (torej za 7182 naročniških razmerjih = 7182 mobilnih telefonskih aparatov - iz razpisne dokumentacije namreč izhaja 7040 naročniških razmerij, le-ta pa je naročnik z dvema spremembama, ki se nahajata v odstopljeni dokumentaciji, spremenil oziroma povišal na 7182 naročniških razmerij). Hkrati morajo ponudniki omogočiti še zamenjavo le-teh, istočasno pa naj bi naročnik ne bi bil dolžan kupiti nobenega mobilnega aparata v posameznem naročniškem razmerju. V sklepu, s katerim je naročnik odločil o zahtevku za revizijo pa je naročnik predhodno navedeno zahtevo, ki se nanaša na količine omilil (oziroma spremenil), saj je navedel, da bo dobava terminalske opreme v večjem obsegu opravljena po podpisu neposrednih pogodb, v manjšem obsegu pa tudi postopoma.

Državna revizijska komisija sicer sprejema naročnikova navajanja, da naj ne bi bilo mogoče predvideti prav vseh okoliščin, zaradi katerih bi se pojavila potreba po zamenjavi posameznega kosa terminalske opreme, vendar pa hkrati opozarja naročnika, da bi moral ob dejstvu, da je nakup mobilnih prenosnih aparatov vezal na število naročniških razmerij, to tudi jasno in enoznačno zapisati. Tako bi ostala nedefinirana le še manjša količina prenosnih telefonskih aparatov, le-ta pa naj bi se, sledeč določilom iz razpisne dokumentacije, kupovala postopoma (v tej nedefinirani količini bi bili zajeti tisti prenosni telefonski aparati, za katere bi se naročnik oziroma njegovi pooblastitelji odločili, da jih bodo tekom tri-letnega pogodbenega razmerja zamenjali).

Državna revizijska komisija meni, da je določitev (bodočega) izvajanja razpisanih del vsekakor v pristojnost naročnika (od naročnika tudi sicer ni mogoče zahtevati, da določi daljši dobavni rok od zahtevanega, saj ga v zvezi s tem ne omejuje noben predpis), vendar pa hkrati tudi meni, da bi ob podrobnejši (količinski) specifikaciji terminalske opreme, hkrati odpadla tako vlagateljeva bojazen, da telefonov v roku 14 dni od podpisa pogodbe ne bo mogel dobaviti kakor tudi njegovi pomisleki o tem, "da bi lahko nabavil veliko količino telefonov (na zalogo), ki jih naročnik potem nikoli ne bi kupil".
Državna revizijska komisija še opozarja vlagatelja, da je naročnik, tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije, na vprašanja (predmetno vprašanje in odgovor nanj je vlagatelj očitno prezrl) enega izmed ponudnikov, "ali bo naročnik, ob dejstvu, da bodo proizvajalci v pogodbenem tri-letnem obdobju ponujene modele prenosnih telefonskih aparatov (lahko) prenehali izdelovati, po ponujeni ceni pripravljen sprejeti tudi druge aparate", odgovoril pritrdilno (naročnik je navedel, da bo sprejel tudi druge aparate, v kolikor bodo le-ti ustrezali razpisanim karakteristikam in funkcionalnostim ali jih bodo presegali).

V konkretnem primeru tudi ni mogoče prisiliti naročnika, da zahteva (določi) daljši rok za odpravo napak, saj ga k temu ne zavezuje noben predpis (ZVPot določa 45 dnevni rok (le) kot najdaljši rok, v katerem mora biti napaka popravljena). V obravnavanem primeru gre tako za naročnikovo poslovno odločitev (enako kot v primeru določitve 14-dnevnega nabavnega roka iz predhodnjega odstavka), za katero, v kolikor bi se izkazala za zmotno, lahko nosi posledice, vendar le v sferi odgovornosti za lastno poslovanje. Kljub temu pa Državna revizijska komisija opominja, da naročnikova argumentacija, da si s (tako) postavljenimi roki za odpravo napak "zagotavlja še sprejemljivo motnjo v lastnih poslovnih procesih" ne more vzdržati, saj je ravno v ta namen (torej, da bi ga takšne motnje pri poslovanju kar najmanj ovirale) od ponudnikov zahteval (in sicer v 4. točki Tehničnih specifikacij in v 34. členu Splošnih pogojev), da mu morajo, za čas popravila opreme (ob prevzemu slednje v popravilo), ponuditi enakovredno nadomestno opremo.

Državna revizijska komisija še opozarja vlagatelja, da po drugem odstavku 481. člena OZ pravila o odgovornosti prodajalca na podlagi garancije za brezhibno delovanje stvari ne posegajo v pravila o odgovornosti prodajalca za napake stvari. Zato kupec (pooblastitelji naročnika) lahko zaradi okvare stvari v razmerju do prodajalca uveljavlja (po lastni izbiri) tako zahtevke na podlagi prodajalčeve odgovornosti za stvarne napake (če so izpolnjene predpostavke te odgovornosti) kot tudi zahtevke na podlagi prodajalčeve odgovornosti za brezhibno delovanje stvari. Ker pa se ti zahtevki prekrivajo (so po vsebini enaki), jih kupec (naročnik oziroma pooblastitelji naročnika) ne more(jo) kumulirati.


Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kršil določila ZJN-1 in glede na to, da ugotovljenih kršitev ni mogoče odpraviti drugače kot le z razveljavitvijo celotnega postopka javnega naročila, je skladno s 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN v celoti razveljavila predmetni postopek oddaje javnega naročila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN stroške odmerila po priglašenih stroških, pri čemer je upoštevala priglašene in opredeljene stroške vlagatelja, ki so bili potrebni za vodenje tega revizijskega postopka. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel mu pripadajo naslednji stroški: za zahtevek za revizijo 3000 odvetniških točk s pripadajočimi materialnimi stroški, povečano za 20 % DDV, skupaj 401.280,00 SIT, za zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisiji 50 odvetniških točk s pripadajočimi materialnimi stroški, povečano za 20 % DDV, skupaj 6.732,00 SIT ter 200.000,00 SIT za plačano revizijsko takso, skupaj tako 608.012,00 SIT.
Ker je naročnik vlagatelju že priznal stroške v višini 109.803,64 SIT, mu Državna revizijska komisija priznava še dodatnih 498.208,36 SIT. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, v roku 15-ih dni od dneva prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve Državne revizijske komisije do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Odločitev Državne revizijske komisije je skladno s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN izvršilni naslov, zato je Državna revizijska komisija (tudi) odločitev naročnika o zahtevi za povrnitev stroškov (v znesku 109.803,64 SIT ) prevzela v svojo odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 06.01.2006



Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije





Vročiti:
- RS, Ministrstvo za javno upravo, Direktorat za e-upravo in upravne procese, Tržaška 21, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska cesta 3, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana