018-390/2005 Holding slovenske železnice, Javna agencija za železniški promet in Mestna občina Ljubljana

Številka: 018-390/05-35-48

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 10. in 234. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (97/C 340/03; v nadaljevanju: PES), v senatu predsednika dr. Aleksija Mužine kot predsednika senata ter članov Jožefa Kocuvana in Francija Kodele kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Žviplja, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka izbire za strateško partnerstvo in kapitalsko udeležbo pri projektu Potniški center Ljubljana, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Kommanditgesellschaft ECE International GmbH & Co, Nemčija, ki ga zastopa odvetnik Jani Soršak, Tomšičeva 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje skupnih naročnikov Holding slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska 11, Ljubljana (HSŽ) in Javna agencija za železniški promet RS (JAŽP), Kopitarjeva 5, Maribor, ki ju zastopa odvetniška pisarna Jadek & Pensa, Tavčarjeva 6, Ljubljana ter Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, Ljubljana (MOL), ki jo zastopa odvetnica Marjana šnuderl, Rimska cesta 24, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 05.01.2005 soglasno

ODLOČILA

Sodišču Evropskih skupnosti se predloži pravno vprašanje v predhodno odločanje v zvezi z interpretacijo:

1. Določila točke a) 1. člena Direktive 93/37/EEC s spremembami, in sicer ali gre predmet revizijskega postopka interpretirati kot "javno naročilo gradnje" (za plačilo pisno sklenjena pogodba med izvajalcem in naročnikom, kakor je opredeljen v točki (b), katerih predmet je izvedba, ali oboje - izvedba in projektiranje gradenj, povezanih z eno od dejavnosti iz Priloge II, ali gradnja, opredeljena v točki (c) ali izvedba neke gradnje, ne glede na način, ki ustreza zahtevam naročnika), v delu, ki se nanaša na odplačnost pogodbe.

2. Določila točke d) 1. člena Direktive 93/37/EEC s spremembami, in sicer ali gre predmet revizijskega postopka interpretirati kot "koncesija za javne gradnje" (naročilo enake vrste kakor naročilo navedeno v točki (a), z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje gradenj izključno pravica do koriščenja konstrukcije ali pa ta pravica vključno s plačilom), v delu, ki se nanaša na pravico do koriščenja.

O vsebini predhodnega vprašanja bo izdan poseben sklep.

Obrazložitev

Naročnik je objavil Povabilo k izrazitvi zanimanja za strateško partnerstvo in kapitalsko udeležbo pri projektu Potniški center Ljubljana v časniku Delo, z dne 19.11.2004 ter v časniku Financial Times, z dne 02.12.2004 (v nadaljevanju: Povabilo).

Naročnik je izdal dopis, z dne 14.10.2005, iz katerega izhaja, da je kot najboljšo izbral zadnjo ponudbo podjetja TriGranit Holding Limited, Lambousa Street 1, Nicosia, Cyprus, ki ga zastopajo odvetniki šelih & partnerji, Komenskega ulica 36, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), pri čemer bo z izbranim ponudnikom pričel ekskluzivno fazo pogajanj. Navedeno odločitev je naročnik posredoval tudi vlagatelju, ki je v predmetnem postopku sodeloval kot ponudnik.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 24.10.2005, v katerem navaja, da je oddaja predmeta revizijskega postopka pravzaprav koncesija gradnje in oddaja storitev, povezanih z gradnjo, zato bi naročnik moral upoštevati določila Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04). Vlagatelj predlaga, da se razveljavi odločitev oziroma obvestilo naročnika, z dne 14.10.2005, s katerim je naročnik odločil, da nadaljuje pogajanja z izbranim ponudnikom in v ponovljenem postopku nadaljuje pogajanja z vsemi kandidati. Vlagatelj podrejeno predlaga, da se razveljavi celoten postopek izbire za strateško partnerstvo in kapitalsko udeležbo pri projektu Potniški center Ljubljana, kot je bil objavljen v časniku Financial Times oziroma naj se razveljavijo vsa dejanja naročnika, opravljena z namenom izbire strateškega partnerja za izvedbo projekta Potniški center Ljubljana, naročnik pa naj opravi postopek oddaje koncesije gradnje v skladu z določbami 133. člena ZJN-1.

Naročnik je z dopisom, z dne 10.11.2005, sprejel stališče do vlagateljevega zahtevka za revizijo. Naročnik navaja, da naj bi projekt izvedla skupna družba, v katero bi naročnik vložil zemljišča in komunalno infrastrukturo, izbrani strateški partner pa bi vložil denarna sredstva. Naročnik je s Povabilom pozval potencialne strateške partnerje k ponudbi za kapitalska vlaganja v skupno podjetje, ki bo izvajalo projekt razvoja zemljišč v lasti naročnika v nakupovalno-storitveni center, ki bo povezan z javno infrastrukturo. Naročnik zatrjuje, da skupna družba ne bo s svojo ustanovitvijo pridobila niti pravic gradnje, niti pravic opravljanja kakršnekoli dejavnosti, ki bi se opravljala na podlagi koncesije, na zemljiščih, ki jih bo prenesel naročnik, pa bo nastopala kot investitor (in ne kot izvajalec gradenj ali storitev). V kolikor bo skupna družba vlagala v javno infrastrukturo, se bodo o tem sklepale posebne pogodbe, po postopkih, ki so za to predvideni. Naročnik navaja, da bi, kolikor bi bilo potrebno v predmetnem postopku uporabiti pravila Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), bil vlagatelj prekludiran v navajanju kršitev, upoštevaje določilo petega odstavka 12. člena ZRPJN. Naročnik poudarja, da zavrnitev očitkov iz zahtevka za revizijo nima narave niti učinkov sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, saj se v predmetnem postopku izbire najugodnejšega ponudnika ne uporabljajo določila ZRPJN, niti nima narave in učinkov upravne odločbe, saj se o najugodnejšem ponudniku ne odloča v upravnem postopku.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 17.11.2005, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Pooblaščenec HSŽ in JAŽP je z dopisom, z dne 21.11.2005, Državno revizijsko komisijo obvestil, da je v predmetnem postopku vlagatelj vložil zahtevek za revizijo.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom, št. NVD-1688/05-2991, z dne 01.12.2005, pozvala na odstop relevantne dokumentacije v zvezi s predmetnim postopkom, katero je pooblaščenec HSŽ in JAŽP Državni revizijski komisiji posredoval z dopisom, z dne 06.12.2005, z dopisom, z dne 07.12.2005 ter z dopisom, z dne 08.12.2005.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom, št. 018-390/2005-3068, z dne 07.12.2005, pozvala na odstop celotne dokumentacije v zvezi s predmetnim postopkom, vključno z zahtevkom za revizijo ter drugimi morebitnimi vlogami strank v postopku revizije, katero je pooblaščenec HSŽ in JAŽP Državni revizijski komisiji posredoval z dopisom istega dne ter z dopisom, z dne 13.12.2005, pooblaščenec MOL pa z dopisom, z dne 16.12.2005.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom, št. 018-390/2005-3142, z dne 13.12.2005, zaprosila za dodatna pojasnila, katera je pooblaščenec HSŽ in JAŽP Državni revizijski komisiji posredoval z dopisom, z dne 19.12.2005, pooblaščenec MOL pa z dopisom, z dne 20.12.2005.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-390/2005-35-3188, z dne 19.12.2005, stranke pozvala, da se zaradi dodatnih pojasnil v zvezi z obravnavano zadevo udeležijo sestanka na sedežu Državne revizijske komisije dne 23.12.2005, na katerem se je vodil zapisnik. Stranke so prejele kopijo zapisnika in so bile seznanjene, da lahko v zvezi s pojasnili, pridobljenimi na tem sestanku, podajo pisne vloge v treh dneh.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-390/2005-35-3263, z dne 28.12.2005, vlagatelja pozvala, naj v skladu z določilom prvega odstavka 22. člena ZRPJN posreduje potrdilo o plačilu takse iz 6. točke tretjega odstavka 12. člena ZRPJN, katero je vlagatelj posredoval z dopisom, z dne 29.12.2005.

Državna revizijska komisija je od pooblaščenca HSŽ in JAŽP, pooblaščenca MOL, vlagatelja in izbranega ponudnika dne 28.12.2005 prejela pripravljalne vloge, z dne 27.12.2005, katere je v skladu z določilom 7. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04) posredovala vsem strankam v postopku.

Državna revizijska komisija je od pooblaščenca HSŽ in JAŽP prejela vlogo, z dne 30.12.2005, s katero odgovarja na navedbe vlagatelja. Državna revizijska komisija je od pooblaščenca MOL prejela vlogo, z dne 31.12.2005, s katero odgovarja na navedbe vlagatelja.

ZRPJN v 1. členu določa, da se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic ponudnikov in javnega interesa, in postopek revizije po tem zakonu. Pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil zagotavlja poseben, neodvisen in samostojen državni organ nadzora nad zakonitostjo postopkov oddaje javnih naročil, Državna revizijska komisija (prvi odstavek 4. člena ZRPJN). V primerih, če sodno varstvo ni zagotovljeno v upravnem sporu, pa se v postopkih oddaje koncesij po 133. členu ZJN-1 za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe ZRPJN (deveti odstavek 133. člena ZJN-1).

V skladu s 234. členom PES sme vsako sodišče ali tribunal katerekoli od držav članic, ki pri reševanju katerekoli zadeve naleti na vprašanje razlage evropskega prava ali veljavnosti sekundarne zakonodaje in pri tem šteje, da je rešitev tega vprašanja potrebna za odločitev v tej zadevi, zahtevati od sodišča Evropskih skupnosti, da o vprašanju odloči. Kadar gre za sodišče ali tribunal zadnje instance v državi članici, pa ne gre le za pravico, temveč tudi za obveznost. Takšno sodišče ali tribunal je vprašanje razlage evropskega prava ali veljavnosti sekundarne zakonodaje Evropske skupnosti dolžno poslati sodišču Evropske skupnosti in počakati s postopkom do njegove rešitve. Status sodišča oziroma tribunala gre v smislu določila 234. člena PES, upoštevaje odločitve Sodišča Evropskih skupnosti (C-54/96, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbh proti Bundesbaugesellschaft Berlin mbh, C-103/97, Josef Köllensperger GmbH & Co.Kg, Atzwanger AG v. Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz, C-178/99, Salzmann, idr.) priznati tudi Državni revizijski komisiji, ki je v primeru vprašanja razlage evropskega prava tako dolžna zastaviti predhodno vprašanje Sodišču Evropskih skupnosti.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika na podlagi 10. in 234. člena PES odločila, da je potrebno za odločitev o zadevi pridobiti razlago Direktive 93/37/EEC s spremembami v zvezi z določilom točke a) 1. člena, v delu, ki se nanaša na odplačnost pogodbe ter v zvezi z določilom točke d) 1. člena, v delu, ki se nanaša na pravico do koriščenja. O vsebini predhodnega vprašanja bo izdan poseben sklep.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 05.01.2005

Predsednik senata
Dr. Aleksij Mužina
Predsednik Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Odvetnik Jani Soršak, Tomšičeva 3, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Jadek & Pensa, Tavčarjeva 6, Ljubljana
- Odvetnica Marjana šnuderl, Rimska cesta 24, Ljubljana
- Odvetniki šelih & partnerji, Komenskega ulica 36, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana