018-386/2005 Osnovna šola Dobrova

Številka: 018-386/05-32-3174

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članici Vesni Cukrov, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo čistil, papirne galanterije, PVC vrečk in pisarniškega ter računalniškega potrošnega materiala in na podlagi zahtevka za revizijo podjetja VALTEX & Co. d.o.o., C. A. Bitenca 68, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Osnovna šola Dobrova, Cesta 7. maja 20, Dobrova (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.12.2005

ODLOČILA

1. Pritožba (vloga z dne 24.11.2005) se zavrže.
2. Zahtevku za revizijo (vloga z dne 3.11.2005) se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za dobavo čistil, papirne galanterije, PVC vrečk in pisarniškega ter računalniškega potrošnega materiala, objavljen v Uradnem listu RS št. 91/2005 z dne 14.10.2005 pod št. objave Ob-27510/05.
3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v postopku s pritožbo, se zavrne kot neutemeljena.
4. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v postopku z zahtevkom za revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 258.400,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je javni razpis za dobavo čistil, papirne galanterije, PVC vrečk in pisarniškega ter računalniškega potrošnega materiala objavil v Uradnem listu RS št. 91/2005 z dne 14.10.2005 pod št. objave Ob-27510/05.

Vlagatelj je z vlogo z dne 3.11.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi. V obrazložitvi zahtevka vlagatelj navaja, da je na naročnika pravočasno naslovil vprašanja glede razpisne dokumentacije, odgovore nanj pa je prejel dne 2.11.2005, le dva dneva pred odpiranjem ponudb. Naročnik je v odgovorih zavrnil pripombe vlagatelja na razpisno dokumentacijo in navedel, da vztraja pri možnosti izbire dveh ponudnikov, ni pa pojasnil nejasnosti glede čistil, papirne galanterije in ostalih izdelkov za čiščenje. Vlagatelj navaja, da je naročnik v 4. odstavku 1. točke navodil ponudnikom določil, da bo oddal posamezen sklop enemu ali zaradi zagotovitve nemotene oskrbe po lastni presoji največ dvema ponudnikoma. Enako določilo je tudi v točki 13 navodil ponudnikom, kjer je naročnik navedel, da bo za tiste sklope, kjer bosta izbrana dva najugodnejša ponudnika, naročnik prednostno obravnaval tistega, ki bo pri ocenjevanju dosegel višje število točk, drugi najugodnejši ponudnik pa bo služil kot dopolnilni ponudnik z namenom nemotene oskrbe in zagotovitve pestrosti ponudbe. Pri ocenjevanju med dvema enakovredno ocenjenima ponudnikoma bo naročnik izbral tistega z večjim odstotkom blaga slovenskega izvora. Po mnenju vlagatelja so ta določila razpisne dokumentacije diskriminatorna. Naročnik sme v odprtem postopku izbrati samo enega najugodnejšega ponudnika. Poleg tega bi naročnik pridržno pravico uporabil po svoji presoji oz. povsem subjektivno in na podlagi upoštevanja večjega odstotka blaga slovenskega izvora, kar predstavlja kršitev temeljnih načel ZJN-1.
Po mnenju vlagatelja je nejasno tudi merilo reference, saj naj bi ponudniki predložili dokazila o realiziranih poslih ponudnika s področja javnega naročila, posli pa naj bi bili realizirani in potrjeni pri proračunskih uporabnikih. Naročnik je predvidel presojanje referenc po lastni presoji, pri čemer iz opisa merila ni razvidno, kako bo naročnik reference točkoval.
Vlagatelj nadaljuje, da je naročnik postavil diskriminatorne zahteve, pri njihovem utemeljevanju in odgovorih na vprašanja pa je sam s seboj v nasprotju. Naročnikove zahteve pri posameznih artiklih so nejasne. Glede delovne raztopine vlagatelj navaja, da se na trgu dobavlja koncentrat, zahteva po delovni raztopini pa pomeni velike stroške za naročnika in od ponudnika zahteva dodatno polnilno linijo, kar pomeni, da mora biti ponudnik proizvajalec. Tako postavljen pogoj napotuje na določenega ponudnika, ki je očitno naročniku do sedaj dobavljal razpisane artikle, gre pa tudi za kršitev načela gospodarnosti in načela enakopravnosti. Naročnik je z odgovorom na vprašanje spremenil razpisno dokumentacijo, pri čemer vlagatelj opozarja na rok prejema odgovorov na vprašanja. Naročnik je pri odgovorih tudi sam s seboj v nasprotju, odgovori pa povzročajo nejasnosti glede priprave ponudb, saj enkrat uporablja delovno raztopino, drugič čajne žličke ali celo 2-4 ml na dozirno napravo pomivalnega stroja oz. 30 ml / 10 l mehčalca vode. Vlagatelj je prav zaradi nejasnosti na naročnika naslovil vprašanja z jasnimi priporočili, vendar je naročnik vztrajal pri svojih zahtevah.

Naročnik je dne 7.11.2005 izdal dokument št. 1-JN/05, ki je v zadevi označen kot "dodatna pojasnila", s katerim je vlagatelja pozval, da skladno z 12. členom ZRPJN zahtevek za revizijo dopolni z dejstvi in dokazi. Naročnik vlagatelja prosi za pojasnilo, ali je njegov odgovor prispel v zakonitem roku na naslov vlagatelja oz. kateri je tisti rok, v katerem bi moral vlagatelj dobiti odgovore na zastavljena vprašanja. Glede zahtev za dobavo čistil naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji jasno navedel, da morajo vsa čistila ustrezati predpisom in standardom v RS. Vsa čistila so širokopotrošna čistila in so namenjena splošni uporabi, ki izpolnjuje osnovne varnostne zahteve za uporabnike in okolje. Predmet razpisa niso čistila, ki bi bila zaradi stopnje koncentriranosti razvrščena v višje stopnje nevarnosti in zato po predpisih o kemikalijah dostopna samo profesionalnim uporabnikom. Vsi izdelki morajo biti neškodljivi za zdravje, biološko razgradljivi, prijazni okolju in brez izrazitega vonja. Čistila naj ne bi vsebovala fosfatov, formaldehida, sredstev za raztapljanje in alkalij, čistila naj bi bila Ph nevtralna in dermatološko testirana. Embalaža mora biti opremljena z ustreznimi deklaracijami in navodili za uporabo. Naročnik je odgovoril na zastavljeno vprašanje o delovni raztopini na način, na kakršnega je bilo postavljeno vprašanje vlagatelja, ki je zahteval le pojasnilo, ali gre za koncentrat ali delovno raztopino. Naročniku ni jasno, česa se ni dalo ugotoviti v zvezi z zahtevano količino čistila iz razpisne dokumentacije, odgovora in predložene tabele, hkrati pa vlagatelja prosi za pojasnilo glede očitka, da pogoj delovne raztopine napotuje na določenega ponudnika, ter ga sprašuje, ali mora vsak naročnik tako eksplicitno, natančno in strokovno specificirati določen izdelek, kot to navaja vlagatelj. Naročnik meni, da je prav s tem že podana osnova za preferiranje ročno določenega dobavitelja. Glede vlagateljevih navedb o sporni oddaji naročila dvema najugodnejšima ponudnikoma naročnik navaja, da ZJN-1 nikjer eksplicitno ne navaja, da naročnik ne sme izbrati več kot ene ponudbe. Tovrstni izbori so stalna praksa v javnem naročanju. Naročnik je to možnost izbral predvsem zaradi negativnih izkušenj iz preteklih razpisov, kar pa ne pomeni, da bi to možnost v predmetnem postopku tudi dejansko uporabil. Po mnenju naročnika so tudi reference določene transparentno in nediskriminatorno, saj naročnik ocenjuje dejanske realizirane vrednosti ponudnikov pri proračunskih uporabnikih, kar ponudniki dokazujejo s potrjenimi priporočili, ponudbe pa se ocenjujejo po matematični formuli. Naročnik tudi v tem delu vlagatelja poziva, da zahtevek za revizijo dopolni z dokazi.

Vlagatelj je v dopisu z datumom 3.11.2005 (dopolnitev zahtevka za revizijo in zahteva za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo), ki ga je naročnik prejel dne 14.11.2005, pojasnil, da je v svojem zahtevku za revizijo navedel vsa dejstva in da bi moral naročnik o njegovih navedbah odločati v skladu s 16. členom ZRPJN ter jih bodisi sprejeti bodisi zavrniti kot neutemeljene. Vlagatelj v nadaljevanju v izogib neutemeljenemu zavrženju zahtevka za revizijo podaja dodatne obrazložitve revizijskih navedb.

Naročnik je dne 18.11.2005 izdal dokument št. 1-JN/05, ki je v zadevi označen kot "dopolnitev zahtevka za revizijo", iz katerega je razvidno, da je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je v skladu s 4. točko 12. člena ZRPJN le izkoristil svoje legitimne pravice, ko je vlagatelja pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo. Vlagateljev zahtevek je namreč vseboval precej nejasnosti in protislovij, poleg tega pa je vlagatelj navedel napačno objavo javnega razpisa, zaradi česar se naročniku poraja vprašanje, v katerem postopku je bil zahtevek za revizijo sploh vložen. Vlagatelj je na naročnikov poziv k dopolnitvi zahtevka za revizijo odgovoril z dopisom z dne 3.11.2005, torej 4 dni pred naročnikovim pozivom k dopolnitvi. Naročnik tako ugotavlja, da je vlagatelj storil kar nekaj proceduralnih napak ter da na nekatera naročnikova vprašanja sploh ni odgovoril, prav tako pa se tudi ne strinja z vlagateljevim stroškovnikom. Naročnik ocenjuje, da je postopek oddaje javnega naročila vodil v skladu z zakonodajo in poslovno prakso javnega naročanja, ter navaja, da nima druge možnosti, kot da zahtevek za revizijo v celoti zavrne.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 23.11.2005 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj navaja, da naročnik o zahtevku za revizijo ni odločil v skladu z ZRPJN. Kljub temu, da je zahtevek za revizijo izpolnjeval vse formalne pogoje, je naročnik vlagatelja pozval k dopolnitvi, kar je vlagatelj v predpisanem roku tudi storil, da bi pripomogel k lažjemu razumevanju zahtevka za revizijo. Očitno je, da je naročnik zahtevek za revizijo v celoti zavrnil tako po vsebini kot tudi glede stroškov, zato vlagatelj v skladu s 17. členom ZRPJN nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Z vlogo z dne 24.11.2005 je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo vložil tudi pritožbo, v kateri navaja, da iz naročnikovega dopisa z dne 18.11.2005 izhaja, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil, vendar pa je iz vsebine dopisa razvidno, da naj vlagatelj ne bi dopolnil zahtevka za revizijo v skladu s pozivom naročnika. Ker je dopis brez pravnega pouka, bi lahko sklepali, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, zato vlagatelj iz previdnosti vlaga tudi pritožbo, saj meni, da je zahtevek za revizijo vložen v skladu z ZRPJN, in predlaga, da se razveljavi sklep naročnika z dne 18.11.2005 in da se naročniku naloži, da odloči o zahtevku za revizijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 30.11.2005 odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po presoji navedb vlagatelja in naročnika ter pregledu in preučitvi dokumentacije je Državna revizijska komisija pritožbo zavrgla kot nedovoljeno, zahtevku za revizijo pa ugodila in v celoti razveljavila predmetni postopek oddaje javnega naročila, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V skladu s četrtim odstavkom 12. člena ZRPJN naročnik pozove vlagatelja k dopolnitvi zahtevka za revizijo v primeru, če ne vsebuje vseh podatkov, naštetih v tretjem odstavku 12. člena ZRPJN. Podatki, ki jih mora vlagatelj v skladu s tretjim odstavkom 12. člena ZRPJN navesti v zahtevku za revizijo, so: naziv vlagatelja in kontaktne osebe, naziv naročnika, javno naročilo oz. odločitev o dodelitvi naročila oz. priznanju sposobnosti, kršitve, dejstva in dokazi, s katerimi se kršitve dokazujejo, ter potrdilo o plačilu takse. Iz zahtevka za revizijo (vloga z dne 3.11.2005) je razvidno, da je vlagatelj navedel svoj naziv in kontaktno osebo, naziv naročnika ter javno naročilo (pri čemer je tako na prvi strani kot tudi v revizijskem predlogu jasno navedel številko Uradnega lista, v katerem je bil objavljen predmetni javni razpis), navedel pa je tudi kršitve in dejstva, iz katerih je razvidno, da naročniku očita kršitve glede določil razpisne dokumentacije. Vlagatelj je zahtevku za revizijo predložil tudi potrdilo o plačilu takse v višini 100.000,00 SIT. Glede na navedeno gre ugotoviti, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel vse formalne sestavine, ki jih zahteva tretji odstavek 12. člena ZRPJN.

Čeprav je naročnik v pozivu (dokument z dne 7.11.2005) navedel, naj vlagatelj zahtevek za revizijo dopolni z dejstvi in dokazi, saj je ocenil, da naj le-teh ne bi vseboval, pa je iz poziva samega, v katerem se naročnik vsebinsko opredeljuje do posameznih vlagateljevih navedb, razvidno, da so za naročnika dejstva ter kršitve, ki so navedene v zahtevku za revizijo, nejasne, nerazumljive, protislovne in ne dovolj utemeljene. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročnik ni imel podlage za poziv k dopolnitvi zahtevka za revizijo v skladu s četrtim odstavkom 12. člena ZRPJN (pri čemer gre pripomniti, da poziv k dopolnitvi ni legitimna pravica naročnika, temveč procesno ravnanje naročnika, ki ga je v primeru nepopolnega zahtevka za revizijo dolžan izvesti), pač pa bi moral, če je menil, da so revizijske navedbe neutemeljene, protislovne ali nejasne, zahtevek za revizijo vsebinsko obravnavati in odločati v skladu s prvim odstavkom 16. člena ZRPJN.

Ne glede na navedeno gre ugotoviti, da je vlagatelj zahtevek za revizijo v skladu z naročnikovim napotilom dopolnil, in sicer tako, da je dodatno obrazložil svoje prvotne revizijske navedbe. Po prejemu dopolnitve je naročnik dne 18.11.2005 izdal dokument, ki ga je naslovil kot "dopolnitev zahtevka za revizijo", v katerem deloma ugotavlja, da je vlagatelj storil procesne napake, deloma pa, da vlagatelj svojih revizijskih navedb ni ustrezno pojasnil. Čeprav naročnik navaja, da je vlagatelj storil določene procesne napake in da kljub pozivu zahtevka za revizijo ni ustrezno pojasnil, pa je tako iz vsebine naročnikovega dokumenta z dne 7.11.2005 kot tudi dokumenta z dne 18.11.2005 razvidno, da se je naročnik vsebinsko opredeljeval do revizijskih navedb, da jih je obravnaval kot neutemeljene in da je izrecno navedel, da nima druge možnosti kot da zahtevek za revizijo v celoti zavrne. Zato po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče šteti, da je naročnik izdal procesni sklep na podlagi četrtega odstavka 12. člena ZRPJN, zoper katerega bi bila dopustna pritožba na Državno revizijsko komisijo, temveč gre za naročnikovo vsebinsko odločitev o zahtevku za revizijo oz. njegovo zavrnitev, v primeru katere ima vlagatelj v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN možnost izjaviti, da bo nadaljeval postopek revizije pred Državno revizijsko komisijo. Da je naročnik vsebinsko odločil o zahtevku za revizijo, pa navsezadnje ugotavlja tudi vlagatelj sam, saj je v vlogi z dne 23.11.2005, s katero je skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN zahteval nadaljevanje postopka, navedel, da je naročnik zahtevek za revizijo očitno zavrnil tako po vsebini kot tudi glede priglašenih stroškov.

Ker gre ravnanje naročnika (dokumenta z dne 7.11.2005 in 18.11.2005) obravnavati kot vsebinsko odločitev o zahtevku za revizijo oz. zavrnitev le-tega, je treba pritožbo vlagatelja na podlagi prvega odstavka 343. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04) v povezavi s petim odstavkom tretjega člena zavreči kot nedovoljeno, saj vlagatelj zaradi dejstva, da naročnik ni izdal procesnega sklepa po četrtem odstavku 12. člena ZRPJN, nima pravnega interesa za vložitev pritožbe. Ob tem gre pripomniti, da je vlagatelj kljub temu, da naročnik v dokumentu z dne 18.11.2005 ni navedel nobenega pravnega pouka, pravočasno zahteval nadaljevanje postopka, zaradi česar mu je pravno varstvo zagotovljeno v revizijskem postopku pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo, vlagatelj uvodoma očita naročniku, da je odgovore na zastavljena vprašanja prejel le dva dni pred potekom roka za predložitev ponudb, pri čemer je naročnik v celoti zavrnil pripombe vlagatelja na razpisno dokumentacijo, glede zahtev pri čistilih pa je podal le pojasnilo, da pogojuje dobavo delovne raztopine. ZJN-1 v tretjem odstavku 25. člena določa, da lahko ponudniki zahtevajo dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo, vendar morajo to storiti najkasneje pet dni pred potekom roka za oddajo ponudb, naročnik pa jim mora pisni odgovor posredovati najkasneje v naslednjih treh dneh. V zvezi z vlagateljevimi navedbami o zavrnitvi pripomb s strani naročnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da namen dodatnih pojasnil, ki jih lahko ponudnik zahteva na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZJN-1, ni ta, da bi naročnik odgovarjal na očitke ponudnikov o domnevnih kršitvah predpisov o javnih naročilih oz. o njih odločal v smislu zagotavljanja pravnega varstva, temveč ta, da naročnik pojasni morebitne nejasne zahteve razpisne dokumentacije v zvezi s pripravo ponudbe. Če ponudnik meni, da je naročnik pri določanju zahtev v razpisni dokumentaciji kršil pravila javnega naročanja, ima v skladu z določili ZRPJN pravico vložiti zahtevek za revizijo in v revizijskem postopku zagotoviti pravno varstvo ter doseči odpravo morebitnih nezakonitih zahtev.

Glede vprašanja datuma posredovanja naročnikovega pojasnila pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da mora naročnik v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZJN-1 ustrezno podaljšati rok za predložitev ponudb med drugim tudi v primeru, če spremeni ali dopolni razpisno dokumentacijo šest dni ali manj pred rokom, določenim za predložitev ponudb. Naročnik je v razpisni dokumentaciji oblikoval tabelo "specifikacije predračuna", v kateri je za sklop 1 naštel čistila, ki jih bo nabavljal od dobavitelja. V odgovoru na vlagateljevo vprašanje pa je naročnik to tabelo dopolnil, in sicer s stolpcem, v katerem je navedel, ali zahteva koncentracije ali delovne raztopine posameznih čistil. Gre torej za dopolnitev razpisne dokumentacije, za katero vlagatelj zatrjuje, da jo je prejel dne 2.11.2005, dva dni pred potekom roka za predložitev ponudb. Naročnik te vlagateljeve navedbe ni zanikal oz. ni zatrjeval, da so ponudniki odgovore na vprašanja (dokument z dne 27.10.2005) prejeli več kot šest dni pred potekom roka za predložitev ponudb. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi moral naročnik skladno s četrtim odstavkom 25. člena ZJN-1 rok za predložitev ponudb v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ustrezno podaljšati.

Glede vlagateljevih navedb o nedopustnosti izbire dveh najugodnejših ponudnikov gre ugotoviti, da je naročnik v 1. točki navodil ponudnikom za izdelavo ponudb (v nadaljevanju: navodila) določil, da bo naročilo oddajal po sklopih, pri čemer bo posamezen sklop oddal enemu ali zaradi zagotovitve nemotene preskrbe po lastni presoji največ dvema ponudnikoma. V točki 13 navodil je naročnik opisal in ovrednotil merila, pri čemer je določil, da bo(sta) za posamezen sklop izbrana(i) ekonomsko najugodnejša(i) ponudba(i), ki ustreza(ta) merilom. Naročnik je še določil, da bo pri tistih sklopih, kjer bosta izbrana dva najugodnejša ponudnika, prednostno obravnaval ponudnika, ki bo pri ocenjevanju dosegel višje število točk, drugi najugodnejši ponudnik pa bo služil kot dopolnilni z namenom nemotene oskrbe in zagotovitve pestrosti ponudbe. Pri ocenjevanju med dvema enakovredno ocenjenima ponudbama bo naročnik izbral ponudbo z večjim odstotkom blaga slovenskega izvora.

Drugi odstavek 76. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) določa: "V postopku oddaje javnega naročila naročnik po opravljenem ocenjevanju ponudb izbere najugodnejšo ponudbo.". Iz citiranega zakonskega določila je razvidno, da mora naročnik po opravljenem ocenjevanju in vrednotenju prispelih in pravilnih ponudb izbrati najugodnejšega ponudnika oz. da je lahko v posameznem sklopu izbran zgolj eden (najugodnejši) ponudnik, ne pa več izmed njih. Namen predpisov o javnem naročanju dobave blaga, oddaje storitev ali gradenj je, da se izbere ena, bodisi cenovno ali pa ekonomsko najugodnejša ponudba, razen če ne gre za okvirni sporazum, kjer gre za sporazum med naročnikom, ki opravlja dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem ali telekomunikacijskem področju, in enim ali več dobavitelji blaga, izvajalci gradenj ali ponudniki storitev, katerega namen je, da se oblikujejo pogoji, ki urejajo oddajanje naročil v danem obdobju, zlasti glede cen in predvidenih količin. Drugačna interpretacija drugega odstavka 76. člena ZJN-1, ki bi dopuščala, da naročnik zaključi odprti postopek z izbiro več najugodnejših ponudnikov, bi v nadaljevanju lahko pomenila samovoljno izbiro naročnika pri konkretni dobavi blaga. Naročnik bi oddal posamezno dobavo blaga enemu od izbranih "najugodnejših ponudnikov", pri tem pa bi lahko bil popolnoma arbitraren, saj v razpisni dokumentaciji vnaprej ni objektivno določil, kako oziroma kateremu od izbranih ponudnikov bo oddal konkretno javno naročilo. Naročnik je celo določil, da bo o tem, ali bo posamezen sklop oddal enemu ali dvema ponudnikoma, odločal po lastni presoji ter da bo drugi najugodnejši ponudnik služil kot dopolnilni z namenom nemotene oskrbe in pestrosti blaga. Ker je namen odprtega postopka oddaje javnega naročila izbira le enega najugodnejšega ponudnika, je naročnikova pridržana si pravica do izbire dveh najugodnejših ponudnikov, ne glede na dejstvo, da gre v predmetnem postopku za dobavo blaga, neskladna z določilom drugega odstavka 76. člena ZJN-1, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa so utemeljene. Ob tem gre opozoriti, da je naročnik v primeru dveh enakovredno ocenjenih ponudb določil, da bo izbral tisto z večjim odstotkom blaga slovenskega izvora, kar predstavlja kršitev drugega odstavka 7. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik. Ugotavljanje izvora blaga ali storitev je namreč v skladu s tretjim odstavkom 7. člena ZJN-1 dopustno v primerih in za tisti namen, ko tako določa posebni predpis, sicer pa dajanje prednosti blagu določenega izvora predstavlja posredno krajevno oz. predmetno diskriminacijo, ki jo ZJN-1 izrecno prepoveduje.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je merilo reference nejasno in v nasprotju z določili ZJN-1. Naročnik je v podtočki II. točke 13 navodil določil, da bo ocenjeval realizirane posle ponudnika s področja predmeta javnega naročila v letih 2002 - 2004, pri čemer bo pri primerjavi ocenjeval realizirane vrednosti ponudnikov pri proračunskih uporabnikih in posameznih razpisanih sklopih iz obrazcev 8 in 8/a ter s strani proračunskih uporabnikov potrjenih strokovnih priporočil, podanih na obrazcu iz priloge 8/b. Najvišje število točk je 5, pri čemer prejme ponudba ponudnika s strokovnimi priporočili v najvišji vrednosti najvišje število točk, ostale pa prejmejo proporcionalno manjše število točk glede na odstopanje vrednosti priloženih strokovnih priporočil od najvišje vrednosti strokovnih priporočil. V obrazcih 8, 8/a in 8/b je naročnik sestavil tabele, v katere morajo ponudniki vpisati referenčne proračunske uporabnike ter celotno vrednost pogodbenih del in vrednost po posameznih sklopih. V obrazcu 8/b pa morajo referenčni proračunski uporabniki potrditi, da so s ponudnikom poslovno sodelovali v letih 2002 - 2004 in da v tem obdobju niso imeli negativnih izkušenj ter da je ponudnik vestno in ekonomično ter v skladu s pogodbenimi določili dobavljal naročeno blago.

Iz navedenega opisa merila reference je razvidno, da je naročnik opisal, katere reference bo upošteval in na kakšen način bo ponudnikom dodeljeval točke. ZJN-1 v drugem odstavku 50. člena določa, da morajo biti merila, po katerih naročnik izbira najugodnejšo ponudbo, v razpisni dokumentaciji opisana in ovrednotena. Merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila. Naročnik je avtonomen pri določanju meril, vendar pa morajo biti merila določena, opisana in ovrednotena v skladu z določbami ZJN-1, in sicer na način, ki zagotavlja objektivno in nediskriminatorno vrednotenje ponudb ter s tem tudi objektivno naknadno presojo pravilnosti izbire najugodnejšega ponudnika. Merilo je vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Kdaj je merilo smiselno povezano z vsebino javnega naročila oz. kdaj naj naročnik določeno okoliščino v smislu 9. točke 3. člena ZJN-1 opredeli kot merilo, je odvisno od presoje vprašanja, ali bo razlikovanje po določeni okoliščini tudi resnično zagotavljalo prednost pred ostalimi ponudbami pri dejanski in konkretni izvedbi naročila. Merilo mora biti povezano z neko okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se mora odražati pri večji ali manjši ekonomski koristi oz. prednosti za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila. To pomeni, da mora biti merilo komercialne narave in povezano s konkretno ponudbo.

Glede na to, da je predmet konkretnega javnega naročila dobava čistil, papirne galanterije, PVC vrečk in pisarniškega ter računalniškega potrošnega materiala, torej dobava blaga, Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, ki v svojem revizijskem zahtevku opozarja na sodbo Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi C-315/01, GAT proti ÖSAG (avstrijska družba za avtoceste), kjer je le-to glede uporabe prava Skupnosti v postopkih oddaje javnega naročila za dobavo blaga med drugim zapisalo, da naročnik v postopkih dobave blaga praviloma ne sme upoštevati referenc, ki se nanašajo na blago, ki ga je ponudnik dobavljal drugim strankam, kot merilo za ocenjevanje ponudb, temveč zgolj kot pogoj za ocenitev sposobnosti. Stališče Sodišča ES gre glede na obrazložitev sodbe nadalje interpretirati v smeri, da so reference kot merilo v postopkih oddaje javnih naročil, kjer je predmet dobava blaga, dopustne le zelo izjemoma, pa še to le pod pogojem, da se nanašajo strogo na predmet naročila (blago) in ne na osebo samega ponudnika, ker je to zunaj relevantnega obsega za javno naročilo. Potrjeni seznami referenc, v katerih so le podatki o realiziranih vrednostih dobav, ni pa podatkov o kvaliteti dobave oz. dobavljenega blaga, ne morejo imeti vpliva na ekonomsko ugodnost ponudbe in zato ne morejo predstavljati merila za ocenjevanje ponudb.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v obrazcih 8, 8/a in 8/b navodil sicer predvidel potrditev realiziranih dobav s področja predmeta javnega naročila glede na posamezne vrste blaga, kar je načeloma skladno z zgoraj opredeljeno zahtevo, kot izhaja iz sodbe Sodišča ES. Vendar pa je na obrazcu 8/b predvidel, da morajo referenčni proračunski uporabniki potrditi, da so s ponudnikom poslovno sodelovali v letih 2002 - 2004 in da v tem obdobju niso imeli negativnih izkušenj ter da je ponudnik vestno in ekonomično ter v skladu s pogodbenimi določili dobavljal naročeno blago. Iz načina določitve merila reference je torej razumeti, da se le-te nanašajo na samo osebo ponudnika, ne pa na kvaliteto blaga, ki je predmet tega javnega naročila, s čimer naročnik ni sledil zgoraj navedenim zahtevam.

Ne glede na zgornje ugotovitve, da reference, ki se ne nanašajo strogo na predmet naročila, temveč na osebo ponudnika, v primeru naročila blaga kot merilo niso dopustne, Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da reference, kot jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, tudi kot morebiten pogoj ne bi bile v skladu z ZJN-1. Naročnik namreč z določilom, da bo upošteval reference proračunskih uporabnikov, vsem ponudnikom ne bi zagotovil enakih možnosti za pridobitev predmetnega javnega naročila, saj neutemeljeno razlikuje med ponudniki, ki so realizirali dobave pri proračunskih uporabnikih, in ponudniki, ki so realizirali dobave pri drugih naročnikih. Na ta način privilegira ponudnike, ki so posle s področja javnega naročila realizirali pri proračunskih uporabnikih. Dejstvo, da ima ponudnik realizirane dobave pri proračunskih uporabnikih, ne more predstavljati objektivne prednosti v primerjavi s ponudnikom, ki posluje z drugimi (zasebnimi) naročniki, saj lahko tudi slednji ustrezno izkaže primerne izkušnje oz. usposobljenost glede dobav s področja predmetnega javnega naročila. Določilo, ki pri konkuriranju za izvedbo določenega javnega naročila daje prednost ponudnikom izključno in samo zato, ker so v preteklosti že sodelovali s proračunskimi uporabniki, ne da bi za to obstajali objektivno opravičljivi razlogi, je diskriminatorno že po sami naravi stvari, saj vse preostale ponudnike na relevantnem trgu avtomatično postavi v slabši položaj oz. jim celo onemogoči sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila.

Glede vlagateljevih navedb, da je naročnik postavil diskriminatorne in nejasne zahteve s tem, ko je pri določenih čistilih pogojeval dobavo delovne raztopine, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj svojih navedb ni konkretiziral niti ni navedel podatkov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati, ali je stanje na relevantnem trgu res tako, kot to zatrjuje vlagatelj. Na podlagi navedbe, da naročnik pri določenih čistilih zahteva delovno raztopino, pri določenih pa čajne žličke ali količine glede na dozirne naprave, ni mogoče ugotavljati, v čem naj bi bila nejasnost razpisne dokumentacije oz. zakaj naj bi bila podana dvojna merila. Vlagatelj tudi ni navedel nobenih konkretnih podatkov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati, da je zahteva za dobavo delovne raztopine prirejena določenemu ponudniku. Vlagatelj torej ni pojasnil oz. dokazal, da bi bil zaradi zahteve naročnika diskriminiran oz. da bi bil v primerjavi z ostalimi ponudniki v slabšem položaju zaradi okoliščin, ki niso objektivno opravičljive, niti ni pojasnil, v čem naj bi bila nejasnost razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija zato njegovim navedbam v tem delu v skladu s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena ni mogla slediti.

Ne glede na zgoraj navedeno pa Državna revizijska komisija pripominja, da mora naročnik v morebitnem ponovljenem postopku oddaje javnega naročila upoštevati določilo prvega odstavka 23. člena ZJN-1, v skladu s katerim je dolžan pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo. Razpisna dokumentacija naj bi, upoštevaje predmet javnega naročila, med drugim vsebovala tudi vrsto, tehnične značilnosti in kakovost, količino ter opise blaga ipd. (6. točka tretjega odstavka 23. člena ZJN-1). Ob tem mora naročnik zagotoviti, da pogoje in merila oblikuje na način, ki bo omogočil medsebojno primerljivost ponudb. To še zlasti velja glede na predmet tega javnega naročila - čistilna sredstva, ki se na trgu pojavljajo bodisi v delovnih raztopinah bodisi v obliki koncentratov. Glede na dejstvo, da se čistilna sredstva na trgu pojavljajo v različnih oblikah oz. koncentracijah, mora naročnik določiti jasne in objektivne zahteve, ki bodo ponudnikom omogočale pripravo pravilne ponudbe, naročniku pa zagotavljale, da bo ponudbe, ki jih bo prejel, lahko medsebojno primerjal in med njimi na podlagi objektivnih kriterijev izbral najugodnejšo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer 100.000,00 SIT za takso, 2.000 odvetniških točk, povečanih za 1.000 točk, za sestavo zahtevka za revizijo, 500 točk za dopolnitev zahtevka za revizijo, 500 točk za zahtevek za nadaljevanje postopka ter 20% DDV na odvetniške storitve. V pritožbi je vlagatelj zahteval še 2.000 točk za sestavo pritožbe z 20% DDV.

Povračilo stroškov, ki jih je vlagatelj priglasil v postopku s pritožbo, je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je pritožbo zavrgla kot nedovoljeno. Ker pa je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali v postopku z zahtevkom za revizijo. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti 100.000,00 SIT za takso ter skladno s tar. št. 18 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/2003) stroške za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.100 točk, stroške za sestavo vloge za dopolnitev zahtevka za revizijo v višini 50 točk ter stroške za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka v višini 50 točk skupaj z 20% DDV. Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 258.400,00 SIT. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 3. in 4. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 15.12.2005

Vesna Cukrov, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Osnovna šola Dobrova, Cesta 7. maja 20, Dobrova
- Odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana.