018-368/2005 Elektro Ljubljana d.d.

Številka: 018-368/05-32-3169

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članici Vesni Cukrov, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo TK omrežja fiksne telefonije Elektra Ljubljane d.d. in na podlagi zahtevka za revizijo podjetja SEKORTEL d.o.o., šlandrova 10, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Brigita Kraljič, Slomškova 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO LJUBLJANA d.d., Slovenska cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.12.2005

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o dodelitvi predmetnega javnega naročila, kot je razvidna iz sklepa št. 2011/05-IHG z dne 18.8.2005.
2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 607.946,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 5.4.2005 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS št. 43/2005 z dne 29.4.2005 pod številko objave Ob-1197/05. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 1.6.2005 je razvidno, da je naročnik prejel 8 pravočasnih ponudb. Naročnik je dne 18.8.2005 izdal sklep o oddaji javnega naročila št. 2011/05-IHG, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje KRON TELEKOM d.o.o., Koroška 20, Kranj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 29.9.2005 v skladu z drugim odstavkom 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ki jo je naročnik izdal dne 12.10.2005.

Vlagatelj je z vlogo z dne 21.10.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da se razveljavi sklep o oddaji javnega naročila št. JN 14/05 z dne 18.8.2005, da se opravi dodatno ocenjevanje ponudb in da se ponudba vlagatelja izbere kot najugodnejša.
V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik neustrezno vrednotil reference izbranega ponudnika, ki so bile hkrati pogoj in merilo. Reference, ki jih je predložil izbrani ponudnik, ne ustrezajo zahtevi naročnika iz točke 10.c splošnih razpisnih pogojev, da mora imeti referenčni projekt vsaj tri telefonske strežnike / centrale z medsebojno oddaljenostjo vsaj 5 km, saj je oddaljenost med posameznimi centralami obeh referenčnih projektov izbranega ponudnika manjša od 5 km. Vlagatelj navaja, da je naročnik sicer pridobil pravno mnenje, iz katerega naj bi bilo razvidno, da je treba pri pojmu "medsebojna oddaljenost" upoštevati tako zračno oddaljenost kot tudi dolžino kabla med strežniki, vendar je treba po vlagateljevem mnenju ta pojem razlagati le kot zračno razdaljo. To naj bi izhajalo tudi iz uveljavljene poslovne prakse na področju najetih telekomunikacijskih vodih. Poleg tega je med pojmoma "medsebojna oddaljenost med strežniki / centralami" in "dolžina kabla med strežniki / centralami" očitna razlika, saj dolžina kabla ni v nobeni povezavi z oddaljenostjo, zato oddaljenosti tudi ni mogoče meriti z dolžino kabla. Če bi naročnik nameraval upoštevati take reference, bi moral v razpisni dokumentaciji to nedvoumno zapisati, čeprav bi bil to po mnenju vlagatelja ekonomski nesmisel. Naročnik bi moral namreč v tem primeru upoštevati reference omrežij, pri katerih stojijo centrale na isti lokaciji, dolžina kabla na kolutu pa bi ustrezala zahtevam naročnika. To bi bilo tudi v nasprotju z interesom naročnika, saj je želel zagotovilo, da ima ponudnik izkušnje pri omreževanju geografsko (in ne po kablih) oddaljenih objektov. Po mnenju vlagatelja je zahteva naročnika jasna, zaradi česar je treba razlago, da se prizna tudi dolžina kabla, obravnavati kot spremembo pogojev, kar je v nasprotju z ZJN-1. Vlagatelj tudi navaja, da mu je naročnik dopustil vpogled le v eno referenco izbranega ponudnika, ne pa tudi v drugo, kar predstavlja kršitev 6. člena ZJN-1.
Vlagatelj nadaljuje, da je naročnik izbranemu ponudniku pri ocenjevanju tehničnih rešitev neustrezno dodelil 4 točke. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora ponudnik za pridobitev točk iz naslova "tehnične rešitve" navesti poglavje v tehnični dokumentaciji proizvajalca, kjer je razvidno, da oprema podpira določeno funkcionalnost. Izbrani ponudnik je dokazoval izpolnjevanje tehničnih zahtev s prospektom MD110 slo, ki bi ga morali upoštevati kot ponudnikovo, ne pa proizvajalčevo dokumentacijo, saj so na prospektu podatki izbranega ponudnika. Proizvajalčeva dokumentacija je MD110 Networking in Ericsson MD110 convergence communications system. Naročnik je sicer navedel, da je pridobil potrdilo proizvajalca Ericsson, da je ta dokumentacija del njegove uradne dokumentacije, vendar je bilo to potrdilo predloženo naknadno in predstavlja kršitev 54. člena ZJN-1.
Po mnenju vlagatelja izbrani ponudnik tudi ni bil upravičen do točk na podlagi merila tehnična rešitev, saj iz opisa v dokumentaciji MD110 slo na strani 2 ni razvidno, da bi zagotavljal funkcionalnost, tehnično imenovano prosto oštevilčenje. Opis izbranega ponudnika, da je ponudil enovito omrežje, ne pomeni, da zagotavlja opisano funkcionalnost, njegovo naknadno zagotovilo pa predstavlja kršitev 54. člena ZJN-1.
Vlagatelj nadaljuje, da ponudba izbranega ponudnika ni pravilna, saj ne izpolnjuje izločilnih kriterijev iz točk 8, 11 in 13 tabele o specifikacijah tehničnih zahtev iz priloge 3 razpisne dokumentacije. Izpolnjevanje teh zahtev je izbrani ponudnik dokazoval s svojo dokumentacijo MD110 slo, medtem ko v proizvajalčevi dokumentaciji ni označeno, da oprema ustreza zahtevam razpisa. Vlagatelj opozarja na razhajanje med dokumentacijo izbranega ponudnika in proizvajalca, saj v prvi sistem ustreza vsem tehničnim zahtevam naročnika, v slednji pa določene zahteve, ki so izločilni kriterij, niso zapisane.
Vlagatelj zaključuje z navedbo, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna tudi zato, ker ni bila pravilno zvezana z vrvico, kot je to zahtevala 9. točka navodil ponudnikom. Vrvica, s katero je bila zvezana ponudba izbranega ponudnika, je bila namreč prilepljena le z lepilnim trakom, kar ne zagotavlja, da posameznih dokumentov ne bi bilo mogoče naknadno vložiti, zamenjati ali odstraniti brez vidne poškodbe.
Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija opravi obravnavo ter imenuje izvedenca telekomunikacijske stroke, ki bo odgovoril na zastavljena vprašanja.

Naročnik je dne 7.11.2005 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je pojem "medsebojna oddaljenost" mogoče razumeti na več načinov in da bi ga ponudniki lahko interpretirali na način, kot da gre za zračno razdaljo ali razdaljo po nosilnem mediju, torej kabelski povezavi med strežniki. Ne glede na to naročnik navaja, da je vlagatelj strežnike povezal z neko centralno sredinsko točko, pri čemer ni upošteval besedila naročnikove zahteve "z vsaj tremi telefonskimi strežniki / centralami z medsebojno oddaljenostjo vsaj 5 km in lociranih na področju RS". Glede na to besedila ni mogoče interpretirati le tako, da gre za povezavo s centralno točko, temveč je potrebno upoštevati tudi zračno razdaljo med posameznimi centralami, saj gre tudi v tem primeru za zračne razdalje med posameznimi strežniki / centralami v sistemu. Zato je nebistveno, ali se oddaljenost med centralami/strežniki interpretira kot zračna ali kabelska, saj bi slednja v vsakem primeru prišla še bistveno daljša in bi presegla dolžino 5 km tudi med razdaljami, ki jih je navedel vlagatelj, med posameznimi lokacijami preko vmesne centralne točke pa toliko bolj. Naročnik tudi navaja, da interpretacija zračne oddaljenosti tehnično gledano ne pomeni ničesar. Razlog, zaradi katerega je naročnik zahteval oddaljenost posameznih central / strežnikov, je v tehnološkem padanju kakovosti povezav z razdaljo. Ker povezave med posameznimi centralami / strežniki ne potekajo po zraku, temveč preko kablov, kakovost signala pa teoretično pada z razdaljo po mediju, po katerem se prenaša, je smiselno, da se razdalje presojajo po dolžini kabelske povezave med posameznimi lokacijami, saj so pri daljših razdaljah potrebni repetitorji signala, ki le-tega ojačajo in pošljejo dalje.
Glede vpogleda v reference naročnik ugotavlja, da so reference poslovna skrivnost ponudnika, če ne gre za posel, pridobljen preko javnega naročila.
Na navedbe vlagatelja o sporni tehnični dokumentaciji izbranega ponudnika naročnik odgovarja, da je sporno le vprašanje, ali gre za ponudnikovo ali za proizvajalčevo dokumentacijo, medtem ko sama funkcionalnost oz. dodelitev ustreznega števila točk ni sporna. Sporno je torej le, ali je funkcionalnost dokazana na način, kot je to zahteval naročnik, torej s proizvajalčevo dokumentacijo. Naročnik je že v fazi ocenjevanja izbranega ponudnika pozval, naj potrdi, ali je omenjena dokumentacija tehnična dokumentacija proizvajalca Ericsson, kar je izbrani ponudnik tudi storil.
Naročnik nadaljuje, da je dne 22.6.2005 pozval vse ponudnike, da izpolnijo priloženo tabelo, v kateri so morali med drugim označiti, ali ponujena oprema zagotavlja funkcionalnost, ki jo vlagatelj imenuje prosto oštevilčenje. Izbrani ponudnik je v tabeli nedvoumno označil, da izpolnjuje pogoj, da vsak uporabnik TK omrežja fiksne telefonije EL dobi svojo štirimestno interno telefonsko številko in jo v primeru selitve znotraj EL obdrži. Naročnik navaja, da bi to sicer lahko pomenilo nedopustno dopolnjevanje ponudb, vendar je bilo dodatno pojasnilo zahtevano na način, da so morali ponudniki navesti, iz katerega dela tehnične dokumentacije omenjena funkcionalnost izhaja. Izbrani ponudnik s tem ni ponudil funkcionalnosti, ki je prej ni, saj je v dodatni obrazložitvi dodal, da v ponudbi navedeno "povezani moduli predstavljajo več-vozliščni MD110 sistem, ki ohranja 100% funkcijsko transparentnost in v odnosu na uporabnika in administratorja delujejo kot enovit sistem" pomeni, da noben interni priključek, oz. številka ni vezana na določeno lokacijo. Vse funkcije (in licence) so ohranjene na centralni lokaciji (podvojena arhitektura) in se dajo uporabiti kjer koli v sistemu TK omrežja fiksne telefonije Elektra Ljubljana d.d. Kadarkoli se uporabnik seli kamorkoli znotraj omrežja, zadrži svojo številko. Za naročnika po prejemu pojasnil ni bilo več sporno, ali funkcionalnost pri posameznemu ponudniku obstoji ali ne.
Glede vlagateljevih navedb o neizpolnjevanju izločilnih kriterijev iz točk 8, 11 in 13 tabele o specifikacijah tehničnih zahtev iz priloge 3 razpisne dokumentacije naročnik navaja, da med strankami ni sporno, da sta navedeni funkciji podprti. Sporno je zgolj to, ali je funkcionalnost navedena v ponudnikovi ali proizvajalčevi dokumentaciji. Naročnik je že pojasnil, da je od izbranega ponudnika dobil potrdilo proizvajalca, da je v ponudbi predložena dokumentacija avtorsko delo proizvajalca, zato naročnik ugotavlja, da je tehnična dokumentacija proizvajalčeva, vlagatelj pa ni uspel dokazati, da to ne bi bilo res.
Naročnik zaključuje, da je ponudba izbranega ponudba pravilno zvezana z vrvico, ki je nato z lepilnim trakom nalepljena na ponudbo, s čimer je zagotovljen namen vezanja in pečatenja. Ponudbe ni mogoče spreminjati z odvzemanjem in dodajanjem listov, ne da bi pri tem vidno poškodovali vrvico in lepilni trak. Glede na navedeno naročnik ugotavlja, da je izbrani ponudnik pripravil ponudbo na zahtevani način.

Vlagatelj je z vlogo z dne 14.11.2005 naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj predlaga zaslišanje enega izmed članov tričlanske komisije, ki naj bi jo imenoval naročnik za odločanje o zahtevku za revizijo, in sicer o tem, ali so vlagateljeve revizijske navedbe utemeljene, saj naj bi bil ta član mnenja, da je zahtevek za revizijo utemeljen.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 18.11.2005 odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN in ob upoštevanju predloga vlagatelja pridobila strokovno mnenje Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS in ga vročila vlagatelju, naročniku in izbranemu ponudniku.

Državna revizijska komisija je preučila navedbe vlagatelja in naročnika ter pregledala dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, dokumentacijo, ki jo je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo ter strokovno mnenje Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS.

Državna revizijska komisija ni sledila predlogu vlagatelja, naj se v primeru nadaljevanja postopka opravi obravnava, na kateri bo zaslišan izvedenec in bo imel vlagatelj možnost še dodatno pojasniti opisane kršitve. Odgovor na vprašanje, ali ponudba izpolnjuje določeno zahtevo razpisne dokumentacije, je v domeni Državne revizijske komisije. Le-ta na podlagi konkretnih dejstev, ki jih zatrjujeta bodisi naročnik v obvestilu o oddaji naročila bodisi vlagatelj v zahtevku za revizijo, presoja, ali je določena zahteva razpisne dokumentacije izpolnjena ali ne in posledično ali je naročnikovo ravnanje v zvezi z obravnavano ponudbo pravilno ali ne. Če se pri presoji izpolnjevanja zahtev iz razpisne dokumentaciji pojavijo vprašanja, ki zahtevajo določena strokovna znanja, pa ima Državna revizijska komisija na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN možnost pridobiti izvedensko oz. strokovno mnenje. V predmetni zadevi je Državna revizijska komisija sledila predlogu vlagatelja in pridobila strokovno mnenje glede vprašanj, za katere je ocenila, da potrebujejo strokovna pojasnila. Glede vlagateljevega predloga, naj se opravi obravnava, na kateri bo imel vlagatelj možnost še dodatno pojasniti opisane kršitve, pa gre ugotoviti, da ZRPJN v tretjem odstavku 12. člena določa, da mora vlagatelj vse kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, navesti v zahtevku za revizijo. ZRPJN sicer predvideva, da naročnik oz. Državna revizijska komisija v primeru, če zahtevek za revizijo ne vsebuje vseh obveznih sestavin, vlagatelja pozoveta, da zahtevek za revizijo dopolni. Prav tako lahko Državna revizijska komisija, kot je bilo že zapisano, na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN od strank revizijskega postopka in drugih oseb zahteva dodatna pojasnila ali dokumentacijo in pridobi izvedensko ali strokovno mnenje. Vendar pa ZRPJN ne predvideva posebne obravnave, na kateri bi vlagatelj dodatno utemeljeval svoje navedbe iz zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je v predmetnem postopku pridobila strokovno mnenje Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS, ni pa sledila vlagateljevemu predlogu, naj se opravi obravnava.

Državna revizijska komisija tudi ni sledila predlogu vlagatelja, naj se opravi zaslišanje enega izmed članov naročnikove strokovne komisije, ki naj bi menil, da je zahtevek za revizijo utemeljen. V skladu s prvim odstavkom 16. člena ZRPJN o zahtevku za revizijo odloči naročnik, ki lahko zahtevku ugodi in v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali pa zahtevek zavrne kot neutemeljen. Naročnik kot (praviloma) pravna oseba javnega prava izrazi svojo odločitev iz prvega odstavka 16. člena ZRPJN preko zakonitega zastopnika na način, kot je določen s statusnimi oz. statutarnimi pravili, pri čemer lahko za pripravo osnutka svoje odločitve imenuje tudi strokovno komisijo. Dejstvo, da člani strokovne komisije niso soglasni glede same odločitve o zahtevku za revizijo, v ničemer ne more vplivati na odločitev, kot je izražena v obliki sklepa naročnika, izdanega na podlagi prvega odstavka 16. člena ZRPJN, zato morebitno drugačno mnenje posameznega člana glede (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo ni relevantno v revizijskem postopku pred Državno revizijsko komisijo.

Po presoji navedb vlagatelja in naročnika ter pregledu in preučitvi dokumentacije ter strokovnega pojasnila je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila naročnikovo odločitev o dodelitvi naročila, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uvodoma navaja, da je naročnik neustrezno vrednotil reference izbranega ponudnika, saj naj le-te ne bi izpolnjevale zahteve, da morajo biti vsaj trije telefonski strežniki oz. centrale medsebojno oddaljeni vsaj 5 km.

Naročnik je v 19. alinei 17. točke navodil ponudnikom kot pogoj določil, da mora ponudnik predložiti referenčno potrdilo o vsaj eni že uspešno izvedeni dobavi in montaži razpisanemu primerljivega in delujočega TK omrežja fiksne telefonije kateregakoli proizvajalca s celotno kapaciteto nad 700 priključkov in z vsaj tremi telefonskimi strežniki / centralami z medsebojno oddaljenostjo vsaj 5 km in lociranih na področju RS. V točki 10.c splošnih razpisnih pogojev je naročnik določil, da bo reference vrednotil tudi kot merilo, pri čemer se bodo za reference štele "le izvedeni projekti TK omrežij s fiksno telefonijo, realizirani s strani ponudnika z opremo istega proizvajalca, kot ga ponuja v ponudbi. Pod izrazom "TK omrežje" se smatra omrežje s fiksno telefonijo s celotno kapaciteto nad 700 priključkov, z vsaj tremi telefonskimi strežniki / centralami z medsebojno oddaljenostjo vsaj 5 km in lociranih na področju RS. Vse reference morajo biti potrjene s strani naročnika izvedenih projektov (priloga št. 20a ali 20b). Ponudnik mora navesti kontaktne osebe in njihove telefonske številke. Merilo za ocenjevanje referenc se vrednoti z naslednjim številom točk:
- za vsako potrjeno referenco TK omrežja s fiksno telefonijo v Elektrogospodarstvu prejme ponudnik 2 točki
- za vsako drugo potrjeno referenco TK omrežja s fiksno telefonijo prejme ponudnik 0,5 točke.
Maksimalno število možnih točk je 6.".

Naročnik je torej določil, da bo reference upošteval hkrati kot pogoj in merilo, pri čemer je vsebina zahtevanih referenc v obeh primerih enaka: uspešno izvedena dobava in montaža razpisanemu primerljivega in delujočega TK omrežja fiksne telefonije kateregakoli proizvajalca s celotno kapaciteto nad 700 priključkov in z vsaj tremi telefonskimi strežniki / centralami z medsebojno oddaljenostjo vsaj 5 km in lociranih na področju RS. Med vlagateljem in naročnikom je spor glede interpretacije zahteve za minimalno medsebojno oddaljenost telefonskih strežnikov oz. central. Medtem ko vlagatelj navaja, da bi se morala pri medsebojni oddaljenosti upoštevati le zračna oddaljenost, naročnik meni, da je treba upoštevati tako zračno oddaljenost kot tudi oddaljenost po kablih.

Glede vprašanja interpretacije navedene naročnikove zahteve je Državna revizijska komisija od Agencije za pošto in elektronske komunikacije pridobila strokovno mnenje (dokument št. 700-25/2005-2 z dne 30.11.2005; v nadaljevanju: strokovno mnenje), v katerem je navedeno, da se zdi pojem "medsebojna oddaljenost" med centralami še najbližje geografskemu pojmovanju oz. zračni razdalji med lokacijami; če bi naročnik hotel definirati drugače, pa bi lahko zapisal "dolžine prenosnih poti", kar bi pomenilo dolžino kablov. Strokovno mnenje pojasnjuje, da se pojem razdalja pri prenosih po kablih ne uporablja, pač pa se uporablja pojem domet, ki je odvisen od različnih tehničnih lastnosti kablov, med drugim tudi od njihove dolžine. Ker se lahko zračna razdalja in dolžina kabla med napravami med seboj precej razlikujeta, je zahteva za zračno razdaljo problematična oz. manj jasna, kot bi bila zahteva po določeni dolžini kabla ali po dometu.

Iz navedenega strokovnega mnenja je razvidno, da gre termin "medsebojna oddaljenost", ki je uporabljen v razpisni dokumentaciji, razlagati kot zračno razdaljo med lokacijami, saj bi v nasprotnem primeru, če bi naročnik nameraval upoštevati tudi dolžine kablov, moral uporabiti drug izraz, ki se bi jasno nanašal na dolžine prenosnih poti oz. kablov. Navedeno pomeni, da je bil naročnik dolžan pri ocenjevanju referenc ponudnikov med drugim preveriti, ali je medsebojna (zračna) oddaljenost med vsaj tremi telefonskimi centralami oz. strežniki referenčnega projekta vsaj 5 km in posledično ali ponudnik v tem delu izpolnjuje pogoj oz. ali mu je mogoče v tem delu dodeliti točke na podlagi merila "reference". Strokovno mnenje sicer ugotavlja, da je zaradi tehničnih okoliščin zahteva za zračno razdaljo problematična oz. manj jasna, kot bi bila zahteva po določeni dolžini kabla ali po dometu, iz česar gre razumeti, da bi bilo glede na predmet javnega naročila bolj smiselno zahtevati določeno minimalno kabelsko povezavo. Vendar je treba določila razpisne dokumentacije v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb uporabiti tako, kot so zapisana, pri čemer razlaga morebitnih nejasnih določb ne sme pomeniti spreminjanja oz. dopolnjevanja razpisne dokumentacije, kar drugi odstavek 25. člena ZJN-1 izrecno prepoveduje. Ker je iz strokovnega mnenja razvidno, da je treba pojem "medsebojna oddaljenost" razlagati kot zračno razdaljo med lokacijami, zato ni dopustno, da se ta pojem v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb razlaga ekstenzivno, saj bi v tem primeru prišlo do spremembe določila razpisne dokumentacije, ki predstavlja tako vsebino pogoja kot tudi merila. Določila razpisne dokumentacije postanejo po poteku roka za predložitev ponudb aksiom (peti odstavek 12. člena ZRPJN) in jih je treba uporabiti tako, kot so zapisana. Če pa naročnik po poteku roka za predložitev ponudb (v postopku ocenjevanja in vrednotenja) ugotovi, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more ali ne bo mogel oceniti prispelih ponudb, mora ponoviti javni razpis in povrniti ponudnikom na njihovo zahtevo stroške, za katere predložijo dokazila (drugi odstavek 25. člena ZJN-1).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da referenci, ki ju je predložil izbrani ponudnik, ne izpolnjujeta zahteve glede minimalne medsebojne (zračne) oddaljenosti telefonskih central oz. strežnikov. Naročnik opozarja, da je vlagatelj pri dokazovanju medsebojne oddaljenosti telefonskih central referenčnih projektov izbranega ponudnika upošteval le razdalje med posameznimi centralami in neko centralno lokacijo (Trg republike oz. Vilharjeva cesta), pri čemer bi moral po mnenju naročnika upoštevati, da gre za medsebojno oddaljenost med centralami, kar naj bi pomenilo, da je treba v zahtevku za revizijo navedene zračne razdalje ustrezno seštevati. Glede na zgornje ugotovitve o tem, da je treba dikcijo "z vsaj tremi telefonskimi strežniki / centralami z medsebojno oddaljenostjo vsaj 5 km" razlagati v smislu zračne razdalje, je Državna revizijska komisija razveljavila odločitev naročnika o dodelitvi predmetnega javnega naročila, kot je razvidna iz sklepa št. 2011/05-IHG z dne 18.8.2005, naročnik pa je dolžan v postopku ponovnega ocenjevanja in vrednotenja ponudb ponovno preveriti, ali referenci izbranega ponudnika izpolnjujeta zahtevo glede minimalne (zračne) medsebojne oddaljenosti med telefonskimi centralami, pri čemer mora ustrezno upoštevati tudi ugotovitev iz strokovnega mnenja, da se v telekomunikacijah besedna zveza "telefonski strežnik" ne uporablja, saj obstajajo le telefonske centrale in pa strežniki.

Glede referenc vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da je naročnik kršil 6. člen ZJN-1, ko mu je dopustil vpogled le v eno referenco izbranega ponudnika, ne pa tudi v drugo. V zvezi z možnostjo vpogleda v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov gre ugotoviti, da je vpogled v dokumentacijo v skladu s 6. členom ZJN-1 pravica ponudnika, ki pa ni absolutna. ZJN-1 naročniku na več mestih (8. člen, tretji odstavek 43. člena, tretji odstavek 78. člena) nalaga, da mora kot zaupne varovati vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji, ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis, ter da mora odkloniti dajanje takšnih obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah. Poslovno skrivnost predstavljajo v skladu s predpisi o gospodarskih družbah tisti podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ter podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). V nobenem primeru pa se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Reference, ki izvirajo iz poslov med zasebnimi subjekti in subjekti javnega sektorja na podlagi izvedenih postopkov oddaje javnih naročil, praviloma ne morejo predstavljati zaupnega podatka. Za postopke oddaje javnih naročil namreč velja (kolikor ne gre za zaupna naročila, opredeljena v 4. točki 2. člena ZJN-1) najširše načelo javnosti, ki se med drugim kaže tudi v obveznosti objave javnega razpisa ter obveznosti objave obvestila o oddaji naročila v Uradnem listu RS oz. na enotnem informacijskem portalu (68. in 70. člen ZJN-1). Drugače pa velja za reference, ki izvirajo iz poslov, sklenjenih med zasebnimi gospodarskimi subjekti. V teh primerih gre dopustiti možnost, da posamezni podatki, ki izvirajo iz pogodbenih razmerij med zasebnimi subjekti, lahko predstavljajo objektivno ali subjektivno poslovno skrivnost, zaradi česar so naročniki v postopkih oddaje javnih naročil takšne podatke dolžni varovati kot zaupne. Vendar naročnik v predmetnem postopku ni pojasnil, zakaj je dopustil vpogled le v eno izmed referenc izbranega ponudnika, ne pa tudi v drugo predloženo referenco, saj obe izvirata iz pogodbenih razmerij med zasebnimi gospodarskimi subjekti. Naročnik tudi ni pojasnil, katere konkretne podatke, ki bi lahko predstavljali zaupne informacije, vsebuje referenca, v katero vlagatelju ni dopustil vpogleda, zlasti v primerjavi z referenco, v katero je bil vlagatelju dopuščen vpogled. Glede na revizijske navedbe in glede na dejstvo, da je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, pa kljub dejstvu, da vlagatelju v eno izmed referenc izbranega ponudnika ni bil omogočen vpogled, ni mogoče ugotoviti, da vlagatelju pravno varstvo ne bi bilo zagotovljeno v obsegu, kot ga določa ZRPJN.

Glede vlagateljevih očitkov o tem, da izbrani ponudnik ne bi smel prejeti točk na podlagi merila "tehnična rešitev", saj naj bi izpolnjevanje tehničnih zahtev dokazoval s svojo, ne pa proizvajalčevo dokumentacijo, gre ugotoviti, da je naročnik obravnavano merilo opisal in ovrednotil v točki 10.b splošnih razpisnih pogojev. Naročnik je v tej točki določil, koliko točk bo prejel ponudnik v primeru, če bo ponudil opremo, ki izpolnjuje določeno funkcionalnost. Glede načina dokazovanja zagotavljanja v razpisni dokumentaciji opisanih funkcionalnosti je naročnik določil, da mora ponudnik za pridobitev vseh točk iz tabele navesti poglavje v tehnični dokumentaciji proizvajalca, kjer je razvidno, da ponujena oprema podpira to funkcionalnost.

Iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika je razvidno, da dokazuje izpolnjevanje tehničnih zahtev s prospektom MD110 slo, ki je vložen v poglavje 36 ponudbene dokumentacije. Po vlagateljevem mnenju naročnik navedenega prospekta ne bi smel upoštevati, saj je na njem logotip izbranega ponudnika, kar naj bi pomenilo, da ne gre za proizvajalčevo dokumentacijo, kot je to zahteval naročnik. Državna revizijska komisija po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in postopkovno dokumentacijo tej navedbi vlagatelja ni mogla slediti. Na prospektu MD110 slo je namreč res logotip izbranega ponudnika, vendar je poleg njega tudi logotip proizvajalca Ericsson z navedbo, da gre za pooblaščenega zastopnika. Ob tem gre pripomniti, da je naročnik od proizvajalca opreme Ericsson dne 7.10.2005 pridobil potrdilo, da je dokumentacija, na katero se v svoji ponudbi sklicuje izbrani ponudnik, tehnična dokumentacija Ericssona. Glede na navedeno ni mogoče ugotoviti, da tehnična dokumentacija, ki jo je predložil izbrani ponudnik, ne izpolnjuje formalne zahteve, kot jo je naročnik določil v točki 10.b splošnih razpisnih pogojev, saj je njeno avtentičnost oz. dejstvo, da gre za tehnično dokumentacijo proizvajalca, potrdil proizvajalec ponujene opreme.

Navedeno pojasnilo proizvajalca Ericsson po mnenju Državne revizijske komisije tudi ni v nasprotju s 54. členom ZJN-1. Slednji namreč določa, da sme naročnik zahtevati, da ponudniki v roku, ki ni daljši od osmih dni, dopolnijo ali pojasnijo dokumente, ki so jih že predložili. Naročnik ne sme zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli spremembe vsebine ponudbe, vključno s spremembo cene in takih sprememb, ki bi iz nepravilne ponudbe le-to naredila pravilno. 54. člen ZJN-1 določa pravilo o nespreminjanju ponudb, v skladu s katerim ponudba, ki je v trenutku predložitve nepravilna, kasneje ne more konvalidirati. Ponudba izbranega ponudnika vsebuje prospekt MD110 slo, ki poleg logotipa izbranega ponudnika vsebuje tudi logotip proizvajalca opreme. Zato naknadna potrditev proizvajalca glede avtentičnosti prospekta oz. tehnične dokumentacije ne pomeni spremembe nepravilne ponudbe v pravilno, temveč le potrditev, da je tehnična dokumentacija, ki je že predložena v ponudbi izbranega ponudnika, tehnična dokumentacija proizvajalca opreme v smislu točke 10.b splošnih razpisnih pogojev.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da naročnik izbranemu ponudniku ne bi smel dodeliti točk za t.im. funkcionalnost "prosto oštevilčenje", saj iz opisa sistema ni razvidno, da je ta funkcionalnost zagotovljena. Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik v točki 10.b splošnih razpisnih pogojev določil, koliko točk bo prejel ponudnik v primeru, če bo ponudil opremo, ki izpolnjuje določeno funkcionalnost, pri čemer je v tretji vrstici tabele zapisal, da bo ponudnik prejel 4 točke v primeru, če bo iz tehnične dokumentacije proizvajalca razvidno, da izpolnjuje naslednjo funkcionalnost: "Vsak uporabnik TK omrežja fiksne telefonije EL dobi svojo štirimestno interno telefonsko številko. V primeru selitve znotraj EL iz ene lokacije (npr. Novo mesto) na drugo lokacijo (npr. Uprava) mora obdržati svojo interno telefonsko številko.". Iz dikcije navedene določbe razpisne dokumentacije je torej razvidno, da je za dodelitev 4 točk na podlagi navedenega merila oz. zagotavljanja navedene funkcionalnosti potrebno, da ponudnik navede poglavje v tehnični dokumentaciji, iz katerega mora biti razvidno, da ponujena oprema podpira to funkcionalnost.

Naročnik je vse ponudnike, med njimi tudi izbranega ponudnika, z dopisom z dne 22.6.2005 pozval, naj izpolnijo tabelo in v njej označijo, ali so v tabeli opisane funkcionalnosti izpolnjene in iz katerega dela ponudbe je to razvidno. Na podlagi te zahteve je izbrani ponudnik naročniku posredoval izpolnjeno tabelo (dokument z dne 23.6.2005), v kateri je navedel, da njegov sistem zgoraj citirano funkcionalnost (t.im. prosto oštevilčenje) zagotavlja, pri čemer naj bi bilo to razvidno iz opisa ponujene tehnične rešitve oz. poglavja 36; MD110 slo (str.2). Izbrani ponudnik je v pojasnilu še navedel, da je možnost zadržanja interne številke ob selitvi bolj kot na sistem vezana na vrsto rešitve in da je v sklopu ponudbe v opisu "tehnične rešitve" opisal ponujeno rešitev kot enovit sistem, kar naj bi samo po sebi pomenilo, da noben interni priključek oz. številka ni vezana na določeno lokacijo, vse funkcije (in licence) so hranjene na centralni lokaciji (podvojena arhitektura) in se dajo uporabljati kjerkoli v sistemu TK omrežja fiksne telefonije Elektra Ljubljane; kdorkoli se seli kamorkoli znotraj omrežja, zadrži svojo številko. Po navedbah naročnika naj bi bilo izpolnjevanje obravnavane funkcionalnosti razvidno iz 2. strani prospekta MD110 slo, v katerem je bilo navedeno, da povezani moduli predstavljajo več vozliščni MD110 sistem, ki ohranja 100% funkcijsko transparentnost in v odnosu na uporabnika in administratorja delujejo kot enovit sistem.

Glede na revizijske navedbe in določbe razpisne dokumentacije je Državna revizijska komisija od Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS pridobila strokovno mnenje, v katerem je navedeno, da za omenjeno specifično zahtevo naročnik uporablja pojem funkcionalnost, ponudnik pa govori o funkcijski transparentnosti na splošno, zato je težko reči, če njegova izjava pomeni potrditev izpolnjevanja zahteve. Strokovno mnenje navaja, da je treba upoštevati, da večina sodobnih telefonskih central brez večjih posegov omogoča, da se vsakemu priključku kadarkoli spremeni oz. dodeli katerakoli interna številka, kar pomeni, da uporabnik ob selitvi svojo številko lahko obdrži, zato je malo verjetno, da tovrstne funkcionalnosti sistem MD110 ne bi imel. Obenem pa je res, je še navedeno v strokovnem mnenju, da 2. stran kataloga direktno nikjer ne navaja ohranitve številke ob selitvi; morda ponudnik vidi omenjeno funkcionalnost zajeto v okviru izjave o ohranjanju 100% transparentnosti, vendar lahko na to odgovori le sam.

Iz strokovnega mnenja je torej razvidno, da iz 2. strani kataloga oz. opisa "povezani moduli predstavljajo več vozliščni MD110 sistem, ki ohranja 100% funkcijsko transparentnost in v odnosu na uporabnika in administratorja delujejo kot enovit sistem" neposredno nikjer ni navedena ohranitev številke ob selitvi. Iz strokovnega mnenja je sicer razvidno, da je "malo verjetno, da tovrstne funkcionalnosti sistem MD110 ne bi imel" in da bi izpolnjevanje te zahteve lahko potrdil le izbrani ponudnik sam. Čeprav je izbrani ponudnik to (naknadno) storil, gre na podlagi strokovnega mnenja ugotoviti, da obravnavana funkcionalnost (t.im. prosto oštevilčenje) iz 2. strani prospekta MD110 slo, na katero se sklicuje izbrani ponudnik, ni razvidna, zato mu naročnik ob upoštevanju določitve načina dokazovanja zahtevanih funkcionalnosti in ocenjevanja ponudb iz točke 10.b splošnih razpisnih pogojev v tem delu merila "tehnična rešitev" ne bi smel dodeliti točk. Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da navedeno ne pomeni ugotovitve, da ponujeni sistem izbranega ponudnika obravnavane funkcionalnosti ne zagotavlja, temveč pomeni le ugotovitev, da funkcionalnost, za katero je naročnik določil, da jo bo ocenjeval pri merilu "tehnična rešitev, ni izkazana na način, kot ga je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji. Naknadno pojasnilo izbranega ponudnika zato ne pomeni zgolj potrditve obstoječega opisa funkcionalnosti oz. odkaza na določen del že predložene ponudbene dokumentacije, iz katere bi bila funkcionalnost jasno razvidna, temveč pomeni naknadno spreminjanje oz. dopolnjevanje vsebine ponudbene dokumentacije, ki je naročnik na podlagi 54. člena ZJN-1 ne bi smel upoštevati.

Glede vlagateljevih navedb, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje izločilnih kriterijev iz točk 8, 11 in 13 tabele o specifikacijah tehničnih zahtev iz priloge 3 razpisne dokumentacije, gre ugotoviti, da je naročnik pod tabelo, v kateri je naštel izločilne kriterije, zapisal, da mora ponudnik v stolpec "razvidno v prilogi" navesti naslov prilog svoje ponudbe, iz katerih je jasno razvidno izpolnjevanje funkcionalnosti, podanih v tabeli "izločitveni kriterij". Izbrani ponudnik je v ponudbenem obrazcu, v katerem je izpolnil tabelo z izločilnimi kriteriji, v točki 8 (IP/ISDN telefonski sistem mora imeti ISDN So priključke za priklop interne So terminalne opreme (internih telefonskih aparatov, EDSS1 terminalov, posredovalnih mest)), točki 11 (jezik na zaslonih telefonskih aparatov mora biti slovenščina) ter točki 13 (CLIP funkcija na analognih a/b priključkih) navedel, da je izpolnjevanje teh kriterijev razvidno v poglavju 36 oz. v prospektu MD110 slovenski. Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo, vlagatelj ne oporeka temu, da iz navedene dokumentacije ne bi bilo razvidno izpolnjevanje navedenih zahtev, saj izrecno navaja, da v ponudnikovi dokumentaciji sistem ustreza vsem tehničnim zahtevam naročnika. Pač pa vlagatelj opozarja na razhajanje med dokumentacijo, predloženo s strani ponudnika, in dokumentacijo proizvajalca opreme, iz katere izpolnjevanje zahtev ni razvidno.

Glede navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil način dokazovanja izpolnjevanja izločilnih kriterijev, iz katerega je razvidno, da ponudnik izkaže zagotavljanje posamezne funkcionalnosti z opisom le-te v (tehnični) ponudbeni dokumentaciji. V primeru, ko ponudnik v ponudbeni dokumentaciji opiše posamezno zahtevano funkcionalnost in s tem zagotovi, da jo ponujeni sistem vsebuje, izpolni zahtevo v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1. Kot navaja tudi sam vlagatelj, je iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika razvidno izpolnjevanje vseh tehničnih zahtev, zato ponudbe izbranega ponudnika z vidika zahtev razpisne dokumentacije v tem delu ni mogoče označiti kot nepravilno. Zgolj razhajanje med dokumentacijo, ki jo je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, in dokumentacijo proizvajalca Ericsson, na katero se sklicuje vlagatelj v zahtevku za revizijo, še ne more biti razlog za nepravilnost ponudbe, saj na podlagi tega ni mogoče ugotoviti, da ponujena oprema ne bi vsebovala zahtevanih funkcionalnosti, zlasti ob upoštevanju dejstva, da je v ponudbi izbranega ponudnika predloženo dokumentacijo, ki je z vidika določb razpisne dokumentacije relevantna za presojo pravilnosti ponudbe, proizvajalec opreme Ericsson izrecno potrdil. Ob tem velja pripomniti, da mora ponudnik svojo ponudbo prilagoditi zahtevam naročnika iz razpisne dokumentacije, zaradi česar se lahko tehnične specifikacije konkretne ponujene opreme tudi razlikujejo od splošnih tehničnih specifikacij proizvajalca.

Glede vlagateljevih očitkov o neustrezni vezavi ponudbe izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je naročnik zahteve glede oblike oz. vezave ponudbe določil v 9. točki navodil ponudnikom, kjer je med drugim zapisal: "Vsi dokumenti, predloženi v ponudbi, morajo biti zvezani z vrvico v celoti ali zapečateni tako, da posameznih listov oz. prilog ni mogoče naknadno vložiti, odstraniti ali zamenjati brez vidne poškodbe listov ali pečata.". Državna revizijska komisija je ob pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotovila, da je ponudbena dokumentacija zvezana z vrvico, ki je na prvi strani prilepljena na karton z lepilnim trakom, pod katerim so žigi izbranega ponudnika. Vlagatelj sicer navaja, da takšna vezava v ničemer ne zagotavlja, da posameznih listov ali prilog ne bi bilo mogoče naknadno vložiti, odstraniti ali zamenjati brez vidne poškodbe. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi v primeru odstranitve lepilnega traku prišlo do poškodbe žiga izbranega ponudnika, zaradi česar ponudbenega dokumenta ne bi bilo mogoče naknadno vložiti ali zamenjati brez vidne poškodbe. To pomeni, da za način vezave ponudbe izbranega ponudnika ni mogoče ugotoviti, da ne bi bil v skladu z naročnikovo zahtevo iz 9. točke navodil ponudnikom.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb pojma "medsebojna oddaljenost" ne bi smel razlagati ekstenzivno in da izbrani ponudnik ni izkazal ocenjevane funkcionalnosti na način, kot je naročnik zahteval v točki 10.b splošnih razpisnih pogojev, zaradi česar ni bil upravičen do dodelitve točk v tem delu merila "tehnična rešitev", je na podlagi 3. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila naročnikovo odločitev o dodelitvi naročila. Naročnik mora v postopku ponovnega ocenjevanja in vrednotenja ponudb ponovno preveriti, ali referenci izbranega ponudnika izpolnjujeta zahtevo glede minimalne (zračne) medsebojne oddaljenosti med telefonskimi centralami ter ponudbo izbranega ponudnika ob upoštevanju vsega zgoraj zapisanega znova oceniti na podlagi meril "reference" in "tehnična rešitev". Če pa bo naročnik v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ugotovil, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more ali ne bo mogel oceniti prispelih ponudb, mora ponoviti javni razpis in povrniti ponudnikom na njihovo zahtevo stroške, za katere predložijo dokazila (drugi odstavek 25. člena ZJN-1).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer 3.000 točk za sestavo zahtevka za revizijo, 400 točk za konferenco s stranko, 2% materialnih stroškov, 200.000,00 SIT za takso ter 20% DDV. V obvestilu o nadaljevanju je vlagatelj zahteval še 50 točk za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka skupaj z 2% materialnih stroškov in 20% DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo. Naročnik je skladno s tar. št. 18 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/2003) vlagatelju dolžan povrniti stroške za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (330.000,00 SIT SIT), stroške za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka v višini 50 točk (5.500,00 SIT) in materialne stroške v višini 2% od 1000 točk (2.200,00 SIT) ter 1% od 2.050 točk (2.255 SIT) skupaj z 20% DDV. Naročnik mora vlagatelju povrniti tudi 200.000,00 SIT za vplačano takso. Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 607.946,00 SIT. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, dne 15.12.2005

Vesna Cukrov, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- ELEKTRO LJUBLJANA d.d., Slovenska cesta 58, Ljubljana
- Odvetnica Brigita Kraljič, Slomškova ulica 2a, Ljubljana
- KRON TELEKOM d.o.o., Koroška 20, Kranj
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana