018-318/2005 DARS d.d.

Številka: 018-318/05-34-2868

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu člana Francija Kodele, kot predsednika senata, članice Vesne Cukrov in članice mag. Metke Cerar, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "dobavo osebne varovalne opreme in službenih oblek vzdrževalcev avtocest in pobiralcev cestnine" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje UNIDEL d.o.o., Kraigherjeva ulica 37, Slovenska Bistrica (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 24.11.2005

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v delu, v katerem mu je naročnik ugodil s svojim sklepom, št. 402-8/05-250/B/05, z dne 28.09.2005, zavrže.
2. V preostalem delu se zahtevku za revizijo ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija v točkah 1 vetrovka-bunda oranž - RAL 2005, 2 kombinezon zimski oranž - RAL 2005, 3 dežni plašč oranž - RAL 2005, 4 dežna dvodelna obleka oranž - RAL 2005, 10 telovnik krzneni oranž - RAL 2005, 12 kombinezon zimski olivno zelen - RAL 6028 in 22 vetrovka-bunda zelena - RAL 6029 sklopa 1 (oblačila) in v točkah 4 - kapa zimska oranž - RAL 2005 in 5 - rokavice zimske oranž - RAL 2005 sklopa 4 (dodatki).
3. Vloga "dopolnitev zahteve za revizijo", z dne 03.10.2005, se zavrže.
4. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 400.000,00 SIT, v roku 15. - ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19.07.2005 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 71-72, z dne 29.07.2005, pod številko objave Ob-20978/05, in v Uradnem listu Evropske unije št. 2005/S 143-142703, z dne 27.07.2005, objavil javni razpis za dobavo osebne varovalne opreme in službenih oblek vzdrževalcev avtocest in pobiralcev cestnine.

Vlagatelj je še pred potekom roka za oddajo ponudb vložil zahtevek za revizijo (dokument, z dne 09.09.2005). Vlagatelj navaja, da je razpisna dokumentacija za naštete izdelke iz 1. in 4. sklopa (1. vetrovka-bunda oranžna, 2. kombinezon zimski oranžni, 3. dežni plašč oranžni, 4. dežna dvodelna obleka oranžna, 5. telovnik krzneni oranžen, 6. kombinezon zimski olivno zelen, 7. vetrovka-bunda zelena, 8. kapa zimska oranžna in 9. rokavice zimske oranžne diskriminatorna in pripravljena v nasprotju z 32. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik pri naštetih artiklih postavil zahtevo, da so izdelani iz materiala: "dvoslojna tkanina, funkcijska plast 100% poliester, nanos 100% poliuretan, teža 280 do 360g/m², visoko vidna oranž RAL 2005". Pri nekaterih izdelkih, ugotavlja vlagatelj, pa je naročnik postavil tudi zahtevo, ki se nanaša na sestavo notranjih materialov, kot na primer "100% poliester z molekulami na parafinski osnovi, s fazno spreminjajočimi lastnostmi". S takšnim opisom, navaja vlagatelj, je naročnik natančno definiral materiale, iz katerih naj bi bili izdelani našteti izdelki kljub temu, da ni navedel komercialnega imena tkanine. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je zahtevane lastnosti izdelka, kot so nepremočljivost, prepustnost za telesno vlago, neprepustnost za veter in ohranjanje optimalne telesne temperature, mogoče doseči tudi z drugimi materiali oziroma s kombinacijami le-teh, od katerih so mnogi tudi veliko kvalitetnejši, tako z vidika uporabe kot tudi z vidika nege.
Vlagatelj takšne materiale navaja (poliuretani, poliakrilati, polivinilkloridi, silikoni, lateks, vosek) in še ugotavlja, da večina od njih zapade v kategorijo materialov, za katere je potrebno pridobiti licenco od proizvajalcev materiala, saj, kot zatrjuje vlagatelj, le-teh v nasprotnem primeru ni mogoče kupiti (in iz njih izdelati oblačil).
Vlagatelj v nadaljevanju ugotavlja, da je naročnik za izdelek iz sklopa 3 (čevelj nizek - leten) zapisal zahtevo, da mora imeti podplate v črno-sivi barvi z nepremočljivo dihajočo membrano, ki je na prednjem delu podplata. Takšno zahtevo, zatrjuje vlagatelj, izpolnjuje le en proizvajalec in zaključuje z ugotovitvijo, da zahtevana barva podplata ne pripomore k boljšim tehničnim lastnostim čevlja.
Vlagatelj predlaga, da se razpisna dokumentacija spremeni tako, da se za sporne materiale navede zgolj njihove tehnične lastnosti (in ne več njihovih nazivov) ter, da se barva podplata za izdelek iz sklopa 3 umakne iz razpisne dokumentacije.

Naročnik je s sklepom, št. 402-8/05-250/B/05, z dne 28.09.2005, zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na zahtevo po podplatu v črno-sivi barvi, ugodil tako, da je navedeno zahtevo umaknil iz razpisne dokumentacije, v preostalem delu pa je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen.
Glede prvo navedenega vlagateljevega očitka, naročnik navaja, da je definiral materiale, kot jih je tudi za ostale pozicije (npr. srajce, majiceâ??), vendar ni s tem ponudnikov v ničemer omejil, saj definirane tkanine, ki izpolnjujejo predpisane pogoje, izdeluje več različnih proizvajalcev v EU. Naročnik navaja, da mora ponudnik za izdelek, na podlagi predpisanih standardov, ki opredeljujejo načine testiranja tkanine, pridobiti certifikat, iz katerega je razvidno, da izdelek izpolnjuje zahteve predpisanih standardov in kateri materiali so bili uporabljeni za izdelavo tkanine oziroma izdelka. Naročnik ugotavlja, da bo s takšnim dokumentom pridobil potrditev, da je izdelek kvaliteten in da je bil testiran po vseh zahtevah standardov.
Kot dalje zatrjuje naročnik je za izdelke (iz sklopa 1 in 4), ki jih navedel vlagatelj, kot pomoč ponudnikom pri izbiri blaga, podal sestavo vrhnjega materiala in sestavo za notranjo plast. Zahtevana sestava materiala, navaja naročnik, ponudnikov ne omejuje v široki paleti tkanin, ki obstajajo na tržišču. Naročnik navaja, da od ponudnikov zahteva certifikat, ki pa ga ni možno pridobiti v enem tednu, temveč za kvaliteten izdelek v roku enega meseca. Naročnik poudarja, da želi z javnim razpisom pridobiti ponudbe, ki ustrezajo zahtevam za kvalitetne izdelke, ki bodo služili svojemu namenu kar najdaljši možni čas in ki bodo upravičili porabo lastnih sredstev naročnika za nakup kvalitetnih izdelkov.
Naročnik še navaja, da vlagatelj pravilno ugotavlja, da večina materialov s površinskim nanosom zapade v kategorijo materialov, za katere je potrebno, od proizvajalcev le-teh, pridobiti licenco. Kot ugotavlja naročnik, lahko licenco pridobi vsakdo, ki ima ali je imel interes za izdelavo izdelkov, ki zadostijo pogojem, katere postavljajo proizvajalci materialov, s čimer slednji jamčijo za kvaliteto izdelkov, ki so izdelani na podlagi standarda.
Naročnik zaključuje z ugotovitvijo, da so, ob navedenem, vlagateljevi razlogi, ki se nanašajo na lastnosti in opis tekstilnih materialov, neutemeljeni.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 03.10.2005, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je dne 04.10.2005 Državni revizijski komisiji odstopil dopis - "Dopolnitev zahteve za revizijo" (isti dopis je dne 11.10.2005, Državni revizijski komisiji odstopil tudi naročnik), v katerem ponavlja svoje navedbe iz zahtevka za revizijo in odgovarja na naročnikov sklep, s katerim je le-ta odločil o zahtevku za revizijo. Vlagatelj ugotavlja, da so zahteve naročnika, ki se nanašajo na material, pogoj in ne pomoč, kot je navedel naročnik in še dodaja, da je za zahtevani material potrebna tudi licenca od proizvajalca, kar pa zelo zoži krog potencialnih ponudnikov. Vlagatelj v nadaljevanju navaja tkanine, s katerimi se ravno tako lahko zadosti standardom, ki jih je tozadevno postavil naročnik (1. vrhnji material 70% poliester, 30% poliuretan, s komercialnim imenom ACTIPUR, podloga 100% poliamid, 2. vrhnji material: 50% poliamid, 50% poliuretan, s komercialnim imenom AIRCOAT-FLEX, 3. vrhnji material: 50% poliester, 32% poliuretan, 18% poliamid, s komercialnim imenom LAMITEC, 4. vrhnji material: 80% poliester, 20% poliuretan, s komercialnim imenom AIRCOAT-TEX, 5. vrhnji material: 100% poliamid s PU nanosom, 6. vrhnji material: 100% poliester s PVC nanosom, 7. vrhnji material: 100% nylon s PVC nanosomâ??). Vlagatelj zahteva razveljavitev predmetnega javnega razpisa.

Naročnik je z dopisom, z dne 06.10.2005, ki ga je Državna revizijska komisija prejela še istega dne, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 10.10.2005 vlagatelja pozvala k doplačilu revizijske takse. Prvi vlagatelj je takso v zahtevanem znesku dne 12.10.2005 (do)plačal in potrdilo o (do)plačilu le-te posredoval Državni revizijski komisiji dne 14.10.2005. Vlagatelj je istega dne zahteval povrnitev stroškov v višini plačane revizijske takse (200.000,00 SIT).

Državna revizijska komisija je v cilju ugotovitve pravilnega dejanskega stanja v predmetni zadevi skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN za strokovno mnenje zaprosila strokovnjaka, s področja tekstilne stroke, in sicer doc. dr. Diano Gregor Svetec in izrednega prof. dr. Vilija Bukoška (v nadaljevanju: strokovnjaka). Državna revizijska komisija je strokovnjaka imenovala s sklepom št. 018-318/05-34-2520, z dne 17.10.2005. Z istim sklepom je Državna revizijska komisija od vlagatelja zahtevala, da v roku 3 dni od prejema sklepa založi predujem za izvedbo dokaza s strokovnjakoma s področja tekstilne stroke, in sicer znesek v višini 200.000,00 SIT. Vlagatelj je znesek nakazal dne 21.10.2005 in dne 24.10.2005 predložil potrdilo. Vlagatelj je istega dne zahteval povrnitev stroškov za plačilo predujma (200.000,00 SIT).

Državna revizijska komisija je strokovno mnenje prejela dne 04.11.2005 in ga dne 07.11.2005 posredovala naročniku in vlagatelju.

Državna revizijska komisija je dne 10.11.2005, skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN organizirala sestanek s predstavniki naročnika. Zapisnik s predmetnega sestanka je Državna revizijska komisija še istega dne posredovala vlagatelju. Vlagatelj je dne 18.11.2005 na prejeto strokovno mnenje in zapisnik podal svoje mnenje.
Naročnik je dne 14.11.2005, Državni revizijski komisiji posredoval dodatna pojasnila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter ob upoštevanju prejetega strokovnega mnenja je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik s sklepom, s katerim je odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo (dokument št. 402-8/05-250/B/05, z dne 28.09.2005) revizijskim navedbam v delu, ki se nanašajo na 3. sklop predmetnega javnega naročila, in sicer na točko 3 (čevlji nizki - letni), ugodil tako, da je sporno zahtevo, ki se nanaša na barvo podplata (naročnik je namreč zahteval črno-siv podplat) umaknil iz razpisne dokumentacije. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da za nadaljevanje revizijskega postopka v tem delu zahtevka za revizijo (torej v delu, v katerem mu je naročnik ugodil), vlagatelj nima pravnega interesa. Pred Državno revizijsko komisijo namreč ni mogoče presojati zakonitosti ravnanj, ki jih je že s svojimi akti razveljavil pooblaščeni naročnik. Naročnik je namreč z opisanim postopek oddaje predmetnega javnega naročila v delu, v katerem je ugodil vlagateljevemu revizijskemu zahtevku, vrnil v fazo, v kateri je spremenil razpisno dokumentacijo, le-to pa mora brezplačno posredovati vsem ponudnikom, ki so že prejeli razpisno dokumentacijo (25. člen ZJN-1). Zoper takšno (torej spremenjeno) razpisno dokumentacijo pa bo imel tako vlagatelj, kot tudi drugi ponudniki, možnost (ponovno) vložiti zahtevek za revizijo, v kolikor (bo)do mnenja, da naročnik v revizijskem postopku ugotovljenih kršitev ni saniral v skladu z ZJN-1. Z vložitvijo zahtevka za revizijo je tako vlagatelj v delu, v katerem je bilo le-temu ugodeno, svojo pravico do pravnega varstva že (uspešno) izkoristil, zato mu v tem delu zahtevka ni mogoče priznati pravnega interesa za nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo. Iz navedenih razlogov je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, v katerem mu je naročnik ugodil, skladno z določilom 1. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Kot izhaja iz zgoraj navedenega povzema vseh relevantnih podrobnostmi se v obravnavanem primeru vlagatelj tudi ne strinja z naročnikovimi zahtevami, ki jih je postavil v 6. točki razpisne dokumentacije (Blago - tehnične značilnosti), in sicer v delu, ki se nanaša na sestavo vrhnjega materiala (kjer je naročnik zahteval bodisi "dvoslojno tkanino, funkcijska plast 100% PES, nanos 100% PUR", bodisi "dvoslojno tkanino, 100 PA funkcijska plast 100% PVC, ali 100% PES s PUR nanosom") in na sestavo notranjega materiala (kjer je naročnik zahteval bodisi "100% PES z molekulami na parafinski osnovi (PCM), s fazno spreminjajočimi lastnostmi", bodisi "100% PES") za sedem izdelkov v sklopu 1 - oblačila (1. vetrovka-bunda oranž - RAL 2005, 2. kombinezon zimski oranž - RAL 2005, 3. dežni plašč oranž - RAL 2005, 4. dežna dvodelna obleka oranž - RAL 2005, 10. telovnik krzneni oranž - RAL 2005, 12. kombinezon zimski olivno zelen - RAL 6028 in 22. vetrovka-bunda zelena - RAL 6029) in za dva izdelka v sklopu 4 - dodatki (4 - kapa zimska oranž - RAL 2005 in 5 - rokavice zimske oranž - RAL 2005), in zatrjuje, da je naročnik s takšnimi zahtevami ravnal diskriminatorno in v nasprotju z 32. členom ZJN-1, kar po njegovem mnenju posledično onemogoča ponudnike, da bi ponudili druge materiale, s katerimi je mogoče enakovredno ali celo bolj kvalitetno nadomestiti sporni material, tako v smislu lastnosti, ki jih je naročnik navedel pri vsakem izmed razpisanih artiklov, kot tudi z vidika uporabe in nege le-teh.
Naročnik pa nasprotno zatrjuje, da je v razpisni dokumentaciji zahteval oziroma definiral materiale (tkanine), ki jih izdeluje več različnih proizvajalcev v EU, s čimer je želel pridobiti kvalitetne izdelke, ki bodo služili svojemu namenu kar najdaljši možni čas in bodo hkrati upravičili porabo njegovih lastnih sredstev.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem delu zahtevka za revizijo tako presojala, ali je opisano ravnanje naročnika skladno s predpisi o javnem naročanju. Državna revizijska komisija se je pri tej presoji oprla predvsem na pridobljeno strokovno mnenje. Državna revizijska komisija sprejema vse ugotovitve obeh strokovnjakov. Mnenje strokovnjakov je namreč rezultat strokovne preučitve obstoječe razpisne dokumentacije ter temelji na strokovnem znanju s področja predmetnega javnega naročila. Kot hkrati ugotavlja Državna revizijska komisija daje strokovno mnenje dovolj jasne odgovore o tem, ali je naročnik v spornih segmentih razpisne dokumentacije ravnal diskriminatorno oziroma v nasprotju z 32. členom ZJN-1.

ZJN-1 v 5. členu (Načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) naročniku na načelni ravni prepoveduje omejevati konkurenco med ponudniki, medtem ko v prvem in v drugem odstavku 7. člena (Načelo enakopravnosti ponudnikov) določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja, določa pa tudi, da mora naročnik zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik. Obe navedeni zakonski določili uzakonjata enega od osnovnih principov javnega naročanja, ki zahteva, da mora biti trg javnih naročil organiziran tako, da vzpodbuja konkurenčnost med ponudniki ter da morajo imeti vsi potencialni ponudniki na tem trgu enakopravne možnosti za sodelovanje v postopkih oddaje javnih naročil. Načelo enakopravnosti sicer ne postavlja zahteve po dejanski enakosti ponudnikov, zahteva pa, da so jim v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil zagotovljene enake pravice in obveznosti. Obe navedeni načeli sta konkretizirani v posameznih, konkretnejših pravilih zakona in med njimi tudi v 32. členu ZJN-1.

Prvi in drugi odstavek 32. člena ZJN-1 določata "(1) Naročnik ne sme uporabiti ali navajati takšnih tehničnih specifikacij, ki omenjajo blago, storitev ali gradnjo določene izdelave, izvora ali določenega postopka izvedbe če bi s takim navajanjem dajal prednost določenim ponudnikom ali jih s takim navajanjem neupravičeno izločil."
(2) Naročnik v razpisni dokumentaciji ne sme zapisati določila, ki bi pomenilo prednost ali izključitev po prejšnjem odstavku, razen če predmet javnega naročila takšno določilo opravičuje."

Iz zgoraj citirane pravne norme izhaja, da naročnik v razpisni dokumentaciji praviloma ne sme zapisati zahteve po takšnih tehničnih specifikacijah, ki bi pomenila prednost ali izključitev posameznih ponudnikov, izjemoma je takšen zapis dopusten (le) v primeru, če predmet konkretnega javnega naročila takšne specifikacije opravičuje, kar pomeni, da za določitev tovrstnih specifikacij obstojijo objektivno opravičljivi razlogi.

Glede na navedeno je bilo potrebno v predmetni revizijski zadevi ugotoviti, ali je imel naročnik objektivno opravičljive razloge za opise spornih tkanin, kot izhajajo iz razpisne dokumentacije oziroma, ali predmet javnega naročila takšne specifikacije opravičuje.

Državna revizijska komisija je v zvezi s slednjim, strokovnjakoma zastavila konkretna vprašanja, in med njimi vprašanje, ali obstajajo na trgu tudi drugi materiali, s katerimi je mogoče enakovredno ali celo bolj kvalitetno nadomestiti sporni material (tudi v smislu lastnosti, ki jih je naročnik za le-tega navedel v razpisni dokumentaciji) in v primeru, da takšni (in celo bolj kvalitetni) materiali obstajajo, ali lahko ponudniki s ponudbo slednjih zadostijo tudi naročnikovi zahtevi po postavljenih standardih in po predložitvi tehnične dokumentacije, kot pri spornih artiklih izhaja iz razpisne dokumentacije.

Strokovnjaka sta zapisala, da so takšni materiali, torej materiali s katerimi ponudniki lahko (vsaj) ekvivalentno ali celo bolje zadostijo (vsem) naročnikovim zahtevam iz razpisne dokumentacije, na trgu prisotni. Za boljše razumevanja obravnavanega primera sta strokovnjaka v nadaljevanju pojasnila ugotovitve o večslojnih tkaninah, ki so za razpisane izdelke, po njunem mnenju, najprimernejše in poleg razpisanih tkanin (ki, kot izhaja iz strokovnega mnenja, sodijo med izdelke z različnimi premazi) naštela tudi takšne, ki jih navaja vlagatelj v zahtevku za revizijo (kot na primer poliuretani, poliakrilati, polivinilkloridâ??) in kateri ravno tako sodijo med izdelke z različnimi premazi ter hkrati navedla tudi (še) tri vrste ostalih tkanin (to so 1. izdelki z mikroporozno membrano iz politetrafluoretilena, PTFE, kot je Gore-tex in njemu podobni drugi izdelki, 2. izdelki s hidrofilno neporozno poliestrno membrano - kot je Simpatex in njemu podobni in 3. izdelki z mikroporozno membrano iz poliuretana, kot so Dibratex, Reissa, Vepas, Entrant, Texapore, Hipore, Miporex ali le z membrano iz PUR, kot so Solto-tex, Comfort-Tex, Hydrapor, Verpas, Wiwativ in drugi), katere so, kot zatrjujeta, (vsaj) ekvivalente razpisanim in posledično v celoti lahko zadostijo naročnikovim zahtevam tako po zahtevanih lastnostih le-teh, kot tudi njegovi zahtevi po postavljenih standardih in po predložitvi (vse ostale) tehnične dokumentacije, kot izhaja iz razpisne dokumentacije.
Strokovnjaka sta v nadaljevanju podrobno pojasnila lastnosti tkanin iz vseh zgoraj naštetih štirih skupin in zaključila z ugotovitvijo, da bi bilo, v obravnavanem primeru vsekakor smiselno pridobiti ponudbe za različne večslojne materiale.
Strokovnjaka sta v nadaljevanju, ob upoštevanju vsakega izmed spornih razpisanih materialov, podala (še) dodatne ugotovitve in glede obeh vrhnjih materialov ("dvoslojna tkanina, funkcijska plast 100% PES, nanos 100% PUR" in "dvoslojna tkanina, 100 PA funkcijska plast 100% PVC ali 100% PES s PUR nanosom"), torej obeh materialov, ki ju je naročnik (bodisi enega bodisi drugega) zahteval pri vseh zgoraj navedenih devetih artiklih zapisala, da so pri tako določeni sestavi vrhnjega materiala izvzeti vsi drugi materiali, ki sta jih navedla že predhodno in med njimi tudi material s hidrofilno poliestrno membrano (Simpatex) in vsi materiali z mikroporozno membrano iz politetrafluoretilena (Gore-tex), torej oba materiala za katera je naročnik na sestanku (in v dodatnih pojasnilih, z dne 14.11.2005) pojasnil, da ustrezata obema spornima opisoma vrhnjih materialov.

Kar se tiče spornega notranjega materiala, kjer je naročnik zahteval "100% PES z molekulami na parafinski osnovi (PCM), s fazno spreminjajočimi lastnostmi, sta strokovnjaka navedla, da v EU sicer obstajajo proizvajalci tkanin (oblačil) s toplotno regulacijskimi lastnostmi za uravnavanje telesne temperature na osnovi mikrokapsuliranih materialov, nanešenih na tkanine PA ali PES, ki spreminjajo svojo fazo (PCM - Phase Change Materials) in le-te tudi navedla (Acordis Group, Freundenberg Nonwovens Group in Schoeller Textil), vendar pa sta hkrati tudi ugotovila, da takšen material, kot ga je opisal naročnik ("100% PES z molekulami na parafinski osnovi (PCM), s fazno spreminjajočimi lastnostmi") sploh ne obstaja. Za notranji material z opisom "100 % PES" pa zapisala, da se za izpolnitev zahtev, ki so v razpisni dokumentaciji navedene v standardu za le-tega (SIST EN 471, EN 343) poleg 100% poliestra lahko uporabijo različni materiali in še dodala, da notranji material kot ga definira naročnik (torej 100% PES oziroma 100% poliester) uporabnikom ne zagotavlja dobrega počutja, saj ne omogoča zadostnega odvajanje vodne pare (znoja) od telesa.

Ob upoštevanju zgoraj navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj navedel dovolj prepričljive razloge, ki govorijo v prid zaključku, da sporne zahteve iz razpisne dokumentacije negativno vplivajo na konkurenco med možnimi ponudniki na predmetnem razpisu in s tem potencialne ponudnike, ki bi se bili sicer zmožni potegovati za izvedbo predmetnega javnega naročila, postavlja v neenakopraven položaj.

Navedenih trditev vlagatelja naročnik v tem revizijskem postopku ni uspel ovreči in/ali za svojo odločitev, s katero je zahteval sporni material, ni uspel navesti objektivnih opravičljivih razlogov. še več. Čeprav je naročnik v sklep, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo zapisal, da sporne tkanine izdeluje več različnih proizvajalcev in je le-te, kot je pojasnil na sestanku, tudi že preizkusil oziroma testiral (po navedbah naročnika naj bi bili izdelki testirani na način, "da je bil v izdelek oblečen človek, katerega so polivali z vodo, ob veliki zunanji temperaturi"), pa Državna revizijska komisija kljub temu ocenjuje, da naročnik ni dovolj natančno preučil stanja na relevantnem trgu tkanin. Kot je namreč pojasnil na sestanku (in kot hkrati izhaja tudi iz prejetih dodatnih pojasnil), naročnik obeh vrhnjih tkanin (to je "dvoslojne tkanine, funkcijska plast 100% PES, nanos 100% PUR in "dvoslojne tkanine, 100 PA funkcijska plast 100% PVC ali 100% PES s PUR nanosom") in ene notranje tkanine (100% PES z molekulami na parafinski osnovi (PCM), s fazno spreminjajočimi lastnostmi) očitno ne pozna oziroma ne ve, kakšne tkanine (in če sploh) mu bodo pod spornimi opisi lahko ponudili potencialni ponudniki, saj je za oba vrhnja materiala (ki ju je naročnik bodisi enega bodisi drugega zahteval pri vseh devetih spornih artiklih) pojasnil (kljub dejstvu, da je že pred tem prejel strokovno mnenje), da ustrezata tkaninama Simpatex in tudi Gore-tex, torej tkaninama, za kateri sta strokovnjaka izrecno ugotovila, da ju je naročnik, s spornima opisoma zgornjih materialov, izključil. Za sporni notranji material ("100% PES z molekulami na parafinski osnovi (PCM), s fazno spreminjajočimi lastnostmi), ki ga je naročnik zahteval pri dveh predmetnih izdelkih, pa iz strokovnega mnenja izhaja, da takšen, kot ga je navedel naročnik, sploh ne obstaja. Glede na zapisano je tako očitno, da naročnik, kar treh izmed štirih zahtevanih opisov tekstilij ne pozna (ena izmed tkanin, v zahtevani obliki, celo ne obstaja), zato njegovi argumenti, da razpisane tkanine proizvaja več različnih proizvajalcev in da je s predmetnim razpisom skušal pridobiti kvalitetne izdelke, ne morejo vzdržati revizijske presoje.

Ker je v obravnavanem primeru ugotovljeno, da naročnik za določitev opisov spornih tkanin ni imel opravičljivih razlogov, ki bi dovoljevali omejevanje konkurence, je potrebno ugotoviti, da je naročnik s spornimi specifikacijami materialov kršil določilo 32. člena ZJN-1 in (posledično) tudi temeljno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in temeljno načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1).

Ker ugotovljenih kršitev ni mogoče sanirati drugače kot le z razveljavitvijo razpisne dokumentacije v delih, ki se nanaša na spornih devet izdelkov v celoti, je Državna revizijska komisija na podlagi tretje alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz 2. točke izreka tega sklepa.

V skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija lahko da napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik je dolžan razpisno dokumentacijo v razveljavljenem delu ustrezno dopolniti, pri čemer jo mora oblikovati v skladu z zgornjimi ugotovitvami Državne revizijske komisije in jo brezplačno posredovati vsem ponudnikom, ki so že prejeli razpisno dokumentacijo (25. člen ZJN-1). Naročnik bo moral objaviti tudi nov rok za oddajo ponudb, in sicer na enak način kot je bil objavljen predmetni javni razpis.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

Dopolnitev zahtevka za revizijo z očitki, ki jih je vlagatelj podal v vlogi "dopolnitev zahteve za revizijo", z dne 03.10.2005, Državna revizijska komisija pri presojanju ni upoštevala, saj je glede teh nastopila prekluzija. Podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo tvorijo le tista dejstva, ki so bila navedena, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do naročnikovega odločanja o le-tem. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahtevka za revizijo, utemeljenost slednjega pa se presoja po tem trenutku. Naročnik odloči o zahtevku za revizijo (ex nunc). V kolikor vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika, lahko v skladu s 17. členom ZRPJN zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, ne more pa postavljati novih dejstev in novih zahtevkov, saj s temi dejstvi in zahtevki ni bil seznanjen naročnik, tedaj ko je sprejel svojo odločitev in zato o njih tudi ni mogel odločati. Citirano pravilo udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti in velja tako za vložitev zahtevka kot tudi za morebitno dopolnitev zahtevka. Nasprotno tolmačenje pa bi postavilo določbo o predhodnem odločanju naročnika o revizijskem zahtevku kot (v) nepotrebno zavlačevanje postopka. Zaradi navedenega se Državna revizijska komisija ni spuščala v meritorno obravnavo v tem delu.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 3. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahtevka za revizijo je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer povračilo stroškov plačane revizijske takse v višini 200.000,00 SIT ter povrnitev predujma za izdelavo strokovnega mnenja v višini 200.000,00 SIT. Ker je povrnitev stroškov revizijskega postopka vezana na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priglašeni stroški (v skupni višini 400.000,00 SIT), v celoti priznajo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 4. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 24.11.2005

Predsednik senata:
Franci Kodela, univ.dipl.prav.
Član Državne revizijske komisije



Vročiti:

- DARS, d.d., Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije, Celje
- UNIDEL d.o.o., Kraigherjeva ulica 37, Slovenska Bistrica
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana