018-348/2005 Vodovod - Kanalizacija, javno podjetje d.o.o.

Številka: 018-348/05-32-2855

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članici Vesni Cukrov, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izdelavo projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja (PGD) za objekt vodarna Frankolovo in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja STADIJ d.o.o., Tržaška cesta 50a, Postojna, ki ga zastopa odvetnik Bojan Župevec, Hrvatski trg 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika VODOVOD-KANALIZACIJA d.o.o., Lava 2a, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.11.2005

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se delno razveljavi razpisna dokumentacija postopka oddaje javnega naročila za izdelavo projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja (PGD) za objekt vodarna Frankolovo (objava v Uradnem listu RS št. 84/05 z dne 16.9.2005 pod številko objave Ob-24718/05), in sicer v delu, ki se nanaša na določitev pooblaščenega predstavnika izvajalca in odgovornega projektanta (drugi odstavek 2. člena vzorca pogodbe iz razpisne dokumentacije).

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 179.200,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 12.9.2005 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS št. 84/05 z dne 16.9.2005 pod številko objave Ob-24718/05, kjer je bilo v točki IV.3.3) določeno, da je rok za predložitev ponudb 10.10.2005 do 10.00 ure.

Vlagatelj je z vlogo z dne 7.10.2005, ki jo je naročnik prejel dne 10.10.2005, vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev razpisne dokumentacije za oddajo predmetnega javnega naročila, podrejeno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je naročnik kršil 5. in 7. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), saj je v drugem odstavku 2. člena vzorca pogodbe zapisal, da je pooblaščeni predstavnik izvajalca in odgovorni projektant Branko Skutnik, univ.dipl.inž.grad.. V nadaljevanju je naročnik navedel, da spremembo predstavnikov sporočita pogodbeni stranki pisno druga drugi najkasneje 5 dni pred nastankom spremembe, razen v primeru višje sile. Naročnik je torej vnaprej določil odgovornega projektanta in pooblaščenega predstavnika izvajalca, torej izbranega ponudnika, pri čemer je s strani naročnika vnaprej določeni odgovorni projektant direktor družbe Hidrosvet d.o.o., Celje, ki se kot konkurenčni ponudnik prijavlja na vseh javnih razpisih, v katerih je predmet javnega razpisa enak ali podoben predmetnemu javnemu naročilu. Naročnik je od ponudnikov tudi zahteval, da podpišejo izjavo o sprejemanju pogojev razpisa, kar pomeni, da ponudnik, ki izjavo podpiše, soglaša tudi z določilom drugega odstavka 2. člena vzorca pogodbe. Naročnik je s takim ravnanjem kršil 7. člen ZJN-1, saj preferira družbo Hidrosvet d.o.o., Celje, pri čemer vlagatelj domneva, da je tudi sodelovala pri pripravi razpisne dokumentacije. Po mnenju vlagatelja bo ta kršitev naročnika dokazana, če bo v seznamu prevzemnikov razpisne dokumentacije tudi družba Hidrosvet d.o.o., Celje.

Naročnik je dne 2.11.2005 izdal sklep št. JNST04/2005, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da ni kršil 5. člena ZJN-1, saj od ponudnikov ni zahteval, da pri izvedbi naročila zaposlijo s strani naročnika določenega podizvajalca kot odgovornega projektanta ali predstavnika izvajalca - ponudnika. To izhaja iz točke III.2.1) objave javnega razpisa, v kateri je naročnik določil, da mora ponudnik v primeru sodelovanja s podizvajalci le-te navesti v ponudbi in za njih predložiti dokazila, ter iz točke III.3.2), v kateri je naročnik določil, da mora ponudnik v ponudbi navesti ime osebe, ki bo pri ponudniku odgovorna za izvedbo javnega naročila, skupaj s strokovnimi znanji te osebe. Te določbe vsebuje tudi razpisna dokumentacija, ki ima poleg tega izdelane obrazce za sporočitev zahtevanih podatkov v zvezi s podizvajalci in osebo, odgovorno pri ponudniku za izvedbo javnega naročila. Naročnik navaja, da drugi odstavek 2. člena vzorca pogodbe res vsebuje določbo, da je pooblaščeni predstavnik izvajalca in odgovorni projektant Branko Skutnik, univ.dipl.inž.grad., vendar pa ta zapis ni posledica odločitve naročnika, da ponudnikom že vnaprej določi podizvajalca, ampak je rezultat napake pri določitvi vsebine vzorca pogodbe, do katere je prišlo zato, ker je naročnik za vzorec uporabil že sklenjeno in z odgovornim projektantom in vodjem del izpolnjeno sklenjeno pogodbo. Če bi naročnik že vnaprej določil, kdo bo pri ponudnikih opravljal delo, ne bi v razpisni dokumentaciji in objavi javnega razpisa od ponudnikov zahteval, da sporočijo v ponudbi podatke o morebitnih podizvajalcih ter podatke o osebi, odgovorni za izvedbo javnega naročila. Naročnik je v projektni dokumentaciji tudi podrobno navedel zahteve, ki jih morajo izpolnjevati osebe projektantske ekipe. Naročnik je šele po seznanitvi z vsebino zahtevka za revizijo ugotovil, da iz vzorca pogodbe ni bila črtana določba iz že sklenjene pogodbe, ki je navajala predstavnika izvajalca in odgovornega projektanta. Vlagatelj bi lahko naročnika na ugotovljeno neskladje med zahtevami razpisne dokumentacije opozoril že prej oz. zahteval dodatna pojasnila skladno z ZJN-1, naročnik pa bi v tem primeru takoj ukrepal in vse osebe, ki so dvignile razpisno dokumentacijo, obvestil o tej napaki. Naročnik nadaljuje, da ponudnik s podpisom vzorca pogodbe ne bi soglašal z v vzorcu navedeno osebo in ne bi bil prisiljen sodelovati s to osebo, saj takšen dogovor tudi v primeru, če bi bil posledica naročnikove odločitve, ne bi imel pravnih posledic, ker bi predstavljal kršitev 5. člena ZJN-1. Glede vlagateljeve navedbe, da je razpis prilagojen za podjetje Hidrosvet d.o.o., Celje, pa naročnik navaja, da to podjetje ni sodelovalo pri pripravi razpisne dokumentacije in tudi ni dvignilo razpisne dokumentacije.

Po prejemu vlagateljevega obvestila o nadaljevanju postopka (vloga z dne 3.11.2005) je naročnik z dopisom z dne 7.11.2005 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je preučila navedbe vlagatelja in naročnika ter pregledala in prebrala dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Po presoji navedb vlagatelja in naročnika ter pregledu in preučitvi dokumentacije je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in delno razveljavila predmetni postopek oddaje javnega naročila, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da predstavlja drugi odstavek 2. člena vzorca pogodbe kršitev določil ZJN-1, saj je naročnik v njem vnaprej določil, da je pooblaščeni predstavnik izvajalca in odgovorni projektant Branko Skutnik, univ.dipl.inž.grad. Naročnik v sklepu št. JNST04/2005 z dne 2.11.2005, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, ugotavlja, da je v drugem odstavku 2. člena vzorca pogodbe res določil pooblaščenega predstavnika izvajalca in odgovornega projektanta, vendar pa naj ta zapis ne bi bil posledica odločitve naročnika, temveč posledica napake pri prevzemanju vsebine že sklenjene pogodbe v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Med strankama torej ni spora glede vsebine in dopustnosti drugega odstavka 2. člena vzorca pogodbe, saj se obe strinjata, da vnaprejšnja določitev osebe predstavnika ponudnika in odgovornega projektanta s strani naročnika ni dopustna in da takšna določba v vzorcu pogodbe ne bi smela biti del razpisne dokumentacije.

Ne glede na to, da naročnik priznava napako glede vsebine drugega odstavka 2. člena vzorca pogodbe, ki jo kot kršitev zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo in ki naj bi nastala ob prevzemanju vsebine že sklenjene pogodbe v razpisno dokumentacijo, pa zahtevku za revizijo ni ugodil, temveč ga je zavrnil z obrazložitvijo, da naj bi bilo iz drugih delov razpisne dokumentacije razvidno, da vsak ponudnik določi svojega predstavnika in odgovornega projektanta, ki izpolnjuje razpisne pogoje.

Prvi odstavek 16. člena ZRPJN določa, da naročnik po preverjanju odloči o zahtevku za revizijo tako, da v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali zavrne zahtevek za revizijo. Tretji odstavek 16. člena ZRPJN pa določa, da naročnik zavrne zahtevek za revizijo v primeru, če ugotovi, da ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve. Naročnik lahko torej, ko odloča o zahtevku za revizijo, le-tega zavrne, če ugotovi, da kljub vlagateljevim revizijskim navedbam ne bi sprejel drugačne odločitve. V primeru, če naročnik na podlagi revizijskih navedb ugotovi, da so utemeljene in da bi moral zato sprejeti drugačno odločitev glede posameznih ravnanj v postopku oddaje javnega naročila oz. spremeniti določbe razpisne dokumentacije, pa o zahtevku za revizijo odloči tako, da mu ugodi in da bodisi v celoti bodisi v delu razveljavi postopek oddaje javnega naročila.

Iz obrazložitve naročnikovega sklepa št. JNST04/2005 z dne 2.11.2005 je razumeti, da je bila vlagateljeva revizijska navedba glede vsebine določbe drugega odstavka 2. člena vzorca pogodbe utemeljena in da bi moralo biti besedilo te določbe ustrezno spremenjeno oz. da bi moral naročnik razpisno dokumentacijo v tem delu razveljaviti in uskladiti z ostalimi določbami razpisne dokumentacije in objave javnega razpisa, na katere se sklicuje v obrazložitvi sklepa št. JNST04/2005 z dne 2.11.2005. Vendar pa iz naročnikovega sklepa ni razvidno, da bi naročnik na podlagi ugotovitve o napaki pri oblikovanju drugega odstavka 2. člena vzorca pogodbe o zahtevku za revizijo odločil v skladu s prvim oz. tretjim odstavkom 16. člena ZRPJN, saj je kljub ugotovljeni napaki v razpisni dokumentaciji, ki posledično zahteva razveljavitev dela postopka oddaje javnega naročila oz. dela razpisne dokumentacije, vlagateljev zahtevek za revizijo v izreku sklepa zavrnil. Iz tega bi bilo mogoče sklepati, da ostaja določba drugega odstavka 2. člena vzorca pogodbe kljub ugotovljeni nepravilnosti še vedno v veljavi. Naročnikovo obrazložitev je sicer mogoče razumeti na način, da je treba določbo drugega odstavka 2. člena vzorca pogodbe razlagati le v povezavi z drugimi določbami objave razpisa in razpisne dokumentacije, iz katerih naj bi bilo razvidno, da naročnik ponudnikom ne določa osebe odgovornega vodje del, pri čemer bi bilo morebitno ponudnikovo soglasje z vnaprejšnjo določitvijo osebe odgovornega projektanta oz. pooblaščenega predstavnika nično. Vendar pa je dolžnost naročnika sestaviti takšno razpisno dokumentacijo, ki je usklajena s pravili javnega naročanja in na podlagi katere lahko ponudnik pripravi pravilno ponudbo, ne da bi bilo treba naknadno ugotavljati, ali imajo določeni deli ponudbene dokumentacije zaradi naročnikovih napak v razpisni dokumentaciji in kršitev temeljnih načel sploh veljavne pravne učinke.

Glede na navedeno in glede na med strankama nesporno dejstvo, da je določba drugega odstavka 2. člena vzorca pogodbe nedopustna, je Državna revizijska komisija ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo le-temu ugodila in predmetni postopek oddaje javnega naročila v tem delu razveljavila. Naročnik je dolžan ugotovljeno napako oz. neskladje med posameznimi določbami razpisne dokumentacije odpraviti in ustrezno spremeniti razpisno dokumentacijo. Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom, da bi bilo obravnavano napako mogoče odpraviti tudi preko instituta dodatnih pojasnil iz tretjega odstavka 25. člena ZJN-1, in to še v času pred potekom roka za predložitev ponudb. Vendar pa vložitev zahteve za dodatna pojasnila ni procesna predpostavka za vložitev zahtevka za revizijo, zaradi česar vlagateljevega zahtevka za revizijo v tem postopku tudi ni mogoče obravnavati kot nedopustnega.

Ob tem Državna revizijska komisija pripominja, da je naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo opravil odpiranje ponudb. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila in delno razveljavila razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, mora naročnik v nadaljevanju postopka razpisno dokumentacijo v razveljavljenem delu ustrezno spremeniti, spremembo notificirati vsem, ki so razpisno dokumentacijo prejeli in določiti nov rok za predložitev ponudb, pri čemer mora ponudnikom, ki so ponudbo že predložili, omogočiti umik, spremembo ali predložitev nove ponudbe.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer 100.000,00 SIT za takso, 1.500 točk za svetovanje in pripravo zahtevka za revizijo skupaj z 20% DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti 100.000,00 SIT za takso ter skladno s tar. št. 18 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/2003) stroške za sestavo zahtevka za revizijo v višini 600 točk z 20% DDV. Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 179.200,00 SIT. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 23.11.2005

Vesna Cukrov, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- VODOVOD-KANALIZACIJA d.o.o., Lava 2a, Celje
- Odvetnik Bojan Župevec, Hrvatski trg 3, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana.