018-349/2005 DARS d.d.

Številka: 018-349/05-34-2845

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu člana Francija Kodele, kot predsednika senata, predsednika dr. Aleksija Mužine in člana Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za rekonstrukcijo voziščne konstrukcije na odseku A1/0051 Kozarje-Brezovica od km 0,550 do km 2,300 in na A2/0115 razcep Kozarje-Krak "D" od km 0,000 do km 0,580 in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Strabag AG Ortenburger Strasse št. 27, A-9800 Spittal an der Drau, Avstrija, Strabag AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta št. 33, Ljubljana, ki ga zastopata odvetnika dr. Damijan Terpin in dr. Janko Tischler jun, Dunajska cesta 21/X, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 21.11.2005 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 06.07.2005 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 65-67, z dne 15.07.2005, pod številko objave Ob-19775/05, objavil javni razpis za rekonstrukcijo voziščne konstrukcije na odseku A1/0051 Kozarje-Brezovica od km 0,550 do km 2,300 in na A2/0115 razcep Kozarje-Krak "D" od km 0,000 do km 0,580.
Naročnik je s sklepom o oddaji javnega naročila, št. 402-26/05-RPP-IP/352, z dne 14.09.2005, vse ponudnike obvestil, da je predmetno javno naročila oddal ponudniku Primorje d.d., Ajdovščina (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve citiranega sklepa izhaja, da je bila, od skupno štirih pravočasnih ponudb, pravilna le ponudba izbranega ponudnika.

Vlagatelj je dne 22.09.2005 zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, ki mu jo je naročnik posredoval z dopisom, št. 402-44/05-RPP-/BD 2004/00352, z dne 04.10.2005.

Vlagatelj je dne 14.10.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem je navedel, da je v ponudbo predložil ustrezno izjavo, da ni vpisan v kazensko evidenco in s tem tudi ustrezno potrdilo Ministrstva za pravosodje, sektor za izvrševanje kazenskih sankcij in kazenske evidence. Vlagatelj navaja, da je iz razloga, ker v Republiki Avstriji po tamkajšnji zakonodaji niso možni kazensko pravni postopki proti pravnim osebam, ker pravne osebe v Avstriji kot take niso kaznive, temveč vedno samo organi, ki jih zastopajo, prav tako priložil ustrezno pravno mnenje avstrijske pisarne Dr. Gunzher Nowaka. Takšno pravno mnenje, navaja vlagatelj, je uporabljal pri vseh javnih razpisih. Vlagatelj še ugotavlja, da je Zvezno ministrstvo za gospodarske zadeve in delo Republike Avstrije, ki vodi centralno kazensko evidenco, pristojno zgolj za vodenje kazenske evidence za fizične osebe. Kot ugotavlja vlagatelj, naročnik ni ocenil, da zahtevi iz 5.1 c) in iz 5. 1 f) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodilo), s strani vlagatelja, nista izpolnjeni. Kljub temu, pa je vlagatelj pričakoval, da bo naročnik jasno ugotovil in se opredelil do tega, da takšnega potrdila ni možno pridobiti. Vlagatelj tako dostavlja ustrezno negativno potrdilo s strani Zveznega ministrstva za gospodarske zadeve in delo Republike Avstrije, z dne 23.09.2005, z overjenim prevodom.
Vlagatelj dalje navaja, da je ravnal tudi v skladu s točko 5. 1 e) Navodil in tozadevno priložil potrdilo pristojnega organa za Zdravstveno zavarovanje Republike Avstrije, in sicer potrdilo Koroške bolniške blagajne, iz katerega jasno izhaja, da je poravnal vse prispevke v skladu s predpisom države, kjer ima ponudnik svoj sedež. Vlagatelj zatrjuje, da je v vseh dosedanjih razpisnih postopkih uporabljal isto potrdilo, torej potrdilo Koroške bolniške blagajne, le-to pa je sprejel tudi naročnik kot listino, s katero je vlagatelj izpolnil točko 5.1 e) Navodil, na podlagi takšnega potrdila pa je vlagatelj tudi že sklenil pogodbo glede začetnih gradbenih del na odseku Hrastje-Kronovo in pogodbo, glede rekonstrukcije voziščne konstrukcije in objektov na odseku C A2/0022 Grosuplje - Ivančna Gorica.
Kar se tiče naročnikove ugotovitve, da vlagatelj ne izpolnjuje zahteve iz točke 13. 1/b 7 Navodil, vlagatelj zatrjuje, da je izpolnil in navedel vse potrebne podatke in da je podana preglednost cene po enotni meri. Kot še navaja vlagatelj, naročnik ni (niti v izpodbijanem sklepu niti v dodatni obrazložitvi odločitve) navedel konkretnih predračunskih postavk, v okviru katerih naj vlagatelj ne bi izpolnil zahteve iz Navodil.
Vlagatelj zaključuje z ugotovitvijo, da je naročnik kršil določbo 42. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) in pravna načela vestnosti in poštenosti udeležencev, spoštovanja dobrih poslovnih običajev ter enakopravnosti in zakonitosti postopka.
Vlagatelj predlaga, naj se predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi.

Naročnik je s sklepom, št. 402-19/05 2005/00352-2/BD, z dne 02.11.2005, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik ugotavlja, da je kot vlagatelj naveden Strabag AG Ortenburger Strasse št. 27, A-9800, Spittal an der Drau, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta št. 33, Ljubljana. Kot navaja naročnik drugi odstavek 31. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 15/00 - uradno prečiščeno besedilo; v nadaljevanju: ZGD) določa, da podružnica ni pravna oseba, da pa lahko v skladu z določbami 564. člena nastopa v imenu in za račun tujega podjetja, pri čemer mora uporabiti firmo matičnega podjetja, njegov sedež in svoje ime in poudarja, da bi moral ponudnik - podružnica še posebej skrbno paziti, da odda ponudbo na način, kot to določa ZGD, torej tako, da v ponudbi uporablja firmo matičnega podjetja, njegov sedež in svoje ime ter da se vsa predložena dokumentacija nanaša na matično podjetje.
Naročnik dalje ugotavlja, da ZJN-1 pojma tuji ponudnik ne opredeljuje in da v 3. členu definira le pojem ponudnik. Pojem tujega ponudnika pa je definiran v Navodilu o seznamu organom tujih držav, pristojnih za izdajo listin o izpolnjevanju obveznih pogojev za udeležbo tujih ponudnikov v postopku oddaje javnih naročil, in o načinu preveritve teh listin (Uradni list RS, št. 13/2001; v nadaljevanju: Navodilo o seznamu organov tujih držav), ki v 2. členu določa, da je tuji ponudnik ponudnik, ki ima sedež v tuji državi. V skladu z navedenimi ugotovitvami je bila izvedena tudi ocena vlagateljeve ponudbe. Kot je bilo vlagatelju pojasnjeno, je bila njegova ponudba zavrnjena kot nepravilna zaradi neizpolnitve zahteve iz točke 5. 1 e) Navodil in zaradi neizpolnitve zahteve iz točke 13. 1 /b.7 Navodil.
Naročnik navaja, da je bilo pri vlagateljevi ponudbi ugotovljeno, da je za dokazili zahtevani v podčlenih 5. 1 c) in 5. 1 f) Navodil, podal lastno izjavo s pravnim mnenjem odvetnika. Naročnik ugotavlja, da je v Navodilu o seznamu organov tujih držav navedeno, da v Avstriji potrdilo o nekaznovanosti izda Zvezno ministrstvo za gospodarske zadeve in delo, ki vodi centralno kazensko evidenco. Ker pa je bil naročnik, zaradi priloženega pravnega mnenja odvetnika, v dvomu, ali se potrdilo o nekaznovanosti, navedeno v prilogi Navodila o seznamu organov tujih držav, nanaša na pravne in fizične osebe ali le na fizične osebe, opisane nejasnosti ni štel v škodo ponudniku in ni ocenil, da zahtevi iz podčlenov 5.1 c) in 5. 1 f) Navodil nista izpolnjeni.
Naročnik v nadaljevanju navaja, da vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na izpolnitev zahteve iz podčlena 5. 1 e) Navodil, ne ustrezajo dejanskemu stanju, saj je vlagatelj tozadevno priložil le potrdilo davčne uprave. Iz Navodila o seznamu organov tujih držav je razvidno, da potrdilo o poravnanih prispevkih za socialno varstvo v Avstriji izda zdravstvena blagajna, gradbeno podjetje pa mora dodatno priložiti potrdilo, ki ga izda urad blagajne za gradbene delavce. Kot ugotavlja naročnik, vlagatelj navedenih potrdil ni priložil, zato v ponudbi ni izkazano, da ima ponudnik poravnane prispevke v skladu s predpisi države, kjer ima svoj sedež. Naročnik ugotavlja, da je glede na navedeno, vlagateljeva ponudba nepravilna in hkrati navaja, da je vlagateljevo sklicevanje na ponudbeno dokumentacijo, ki jo je predložil v drugih postopkih oddaje javnih naročil, brez pravne podlage.
Naročnik v nadaljevanju navaja, da je bilo že v obrazložitvi sklepa o oddaji predmetnega javnega naročila in v dodatni obrazložitvi odločitve navedeno, da je bilo pri pregledu analiz enotnih cen ugotovljeno, da vlagatelj v analizah ni upošteval kalkulativnih elementov za delo. V Navodilih je v podčlenu 13.1/b.7 navedeno, da mora ponudnik predložiti analizo enotnih cen za prvih pet po vrednosti največjih predračunskih postavk za dela, razpisana na osnovi enotnih cen, ki jih je sam določil glede na vrednost, vendar pa vlagatelj, kot ugotavlja naročnik, v analizah ni upošteval kalkulativnih elementov za delo. Prvih pet po vrednosti največjih predračunskih postavk, ki jih je vlagatelj sam določil ob upoštevanju vrednosti so: N 141342C1, N 141371A, N 141374B, N 142628A in N172613A. V prilogi "D" k ponudbi - struktura delovne sile, je ponudnik vpisal višje cene kot jih je upošteval v analizah. V prilogi "D" je vlagatelj za KV delavca navedel ceno 3000 SIT/h, v analizah pa 2500 SIT/h, za PK delavca je v prilogi "D" navedena cena 2520 SIT/h, v analizi pa 2100 SIT/h. Ker se, kot ugotavlja naročnik, v skladu z določilom 8. člena Vzorca pogodbe, cene za eventualna dodatno naročena dela formirajo na osnovi kalkulativnih osnov iz ponudbe, cene dodatnih del ne bi bile izračunane na istih osnovah kot za osnovna dela, pri katerih se upoštevajo cene iz analiziranih postavk predračuna. Iz tega razloga je v podčlenu 13.1/b.7 Navodil določeno, da mora biti prikaz analize tako pregleden, da so cene po enoti mere virov (material, delo, mehanizacija in transport) iz prilog v obrazcih "C", "C1", "D" in "D1" - ponudba, razvidne in enake, kot so navedene v analizi. Ker vlagatelj navedene zahteve ni izpolnil, je bila njegova ponudba zavrnjena kot nepravilna.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 04.11.2005, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo, in sicer za sestanek s stranko 300 točk, za pregled spisa 100 točk, za sestavo zahtevka za revizijo 3000 točk, za dopis stranki 50 točk, za dopis na Ministrstvo za finance 50 točk, za nakazilo revizijske takse 20 točk, za sestavljanje vloge 750 točk, za dopis na Ministrstvo za finance 50 točk, za dopis stranki 50 točk (skupno tako 4170 točk), 20 točk za izdatke po 13. členu, DDV in povrnitev plačane takse v višini 200.000,00 SIT.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da tudi v primeru, če bi se vsi vlagateljevi očitki iz zahtevka za revizijo izkazali kot utemeljeni, bi le-ti lahko pripeljali kvečjemu do razveljavitve naročnikove odločitve o dodelitvi predmetnega javnega naročila, nikakor pa ne do razveljavitve postopka v celoti.

Kar zadeva vlagateljev očitek, da je naročnik napačno ugotovil, da vlagatelj ni ravnal v skladu z vsemi zahtevami iz razpisne dokumentacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da (celo v primeru, če bi se njegovi očitki v tej smeri izkazali kot utemeljeni) vlagatelju ni bila in mu ne bi mogla biti povzročena nikakršna škoda, zaradi česar mu ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje revizijskega postopka.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje revizijskega postopka, zakon torej zahteva dvoje: 1. (dejanski) interes za dodelitev naročila in 2. realno stopnjo verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti nastanka) škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika).
Izkazovanje aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa je v postopku revizije procesna predpostavka, ki mora biti izpolnjena, če naj bo stranka v postopku upravičena do konkretnega pravnega varstva. ZRPJN torej meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pogojuje z izkazovanjem aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa.

Medtem ko v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev javnega naročila, pa je vendarle potrebno ugotoviti, da je možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev, ki jih naročniku očita v zahtevku za revizijo, dejansko izključena. Kot je ugotovil naročnik v fazi formalnega pregleda vseh prispelih ponudb, je bila v tem postopku, od štirih pravočasnih ponudb, pravilna le ponudba izbranega ponudnika, ki je, kot izhaja iz predloženih ponudb in iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, št. 402-26/05-RPP-ŽP-352, z dne 16.08.2005, ponudil nižjo ceno od vlagatelja (izbrani ponudnik je ponudil ceno v višini 189.977.397,19 SIT z DDV, vlagatelj pa ceno v višini 191.383.311,60 SIT z DDV). Ob upoštevanju dejstva, da je bilo v predmetnem postopku oddaje javnega naročilo edino merilo najnižja cena (točka 13.2 Navodil) in ker iz samega zahtevka za revizijo ne izhaja, da vlagatelj oporeka tudi pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika je potrebno ugotoviti, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegova ponudba izkazala kot pravilna) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi z njegovo ponudbo ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda.
Ker bi torej celo v primeru morebitne pravilnosti vlagateljeve ponudbe naročniku po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb še vedno ostala (poleg vlagateljeve) pravilna tudi ponudba izbranega ponudnika (s ponujeno ceno, ki je nižja od vlagateljeve), je potrebno ugotoviti, da vlagatelj ne izkazuje pravnega interesa za presojo pravilnosti njegove ponudbe, saj le-ta v ničemer ne vpliva na njegov pravni položaj.

Ob navedenem je morala Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavreči.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno zavrniti vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 21.11.2005

Predsednik senata:
Franci Kodela, univ.dipl.prav.
Član Državne revizijske komisije



Vročiti:

- DARS, d.d., Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije, Celje
- odvetnika dr. Damijan Terpin in dr. Janko Tischler jun, Dunajska cesta 21/X, Ljubljana
- Primorje d.d.,Vipavska cesta 3, Ajdovščina
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana