018-328/2005 DARS d.d., Celje

Številka: 018-328/05-34-2645

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu člana Francija Kodele, kot predsednika senata, predsednika dr. Aleksija Mužine in člana Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo predorov Barnica in Tabor na odseku Razdrto - Vipava; Rebernice in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik J.V. Skanska BS a.s. Košovska cesta 16, Prievidza, Slovaška in Skanska DS a.s. Bohunicka 133/50, Brno, Češka, ki ga zastopa Odvetniška družba Colja, Rojs & partnerji o.p., d.n.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 07.11.2005 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožba se zavrže.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo, se zavrne kot neutemeljena.
3. Primarni zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na oddajo predmetnega javnega naročila vlagatelju, zavrže, v preostalem delu pa zavrne.
4. Podrejenemu zahtevku se ugodi in se razveljavi Sklep o oddaji javnega naročila izgradnja predorov Barnica in Tabor na odseku HC Razdrto - Vipava; Rebernice, št. 402-26/04-RPP-ŽP/431-2, z dne 17.08.2005.
5. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju sorazmeren del stroškov, nastalih v zvezi z revizijo v znesku 398.000.000,00 SIT, v roku 15-ih dni, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 07.09.2004 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 52, z dne 27.05.2005, pod številko objave Ob-14576/05, objavil javni razpis za izgradnjo predorov Barnica in Tabor na odseku Razdrto - Vipava; Rebernice.
Naročnik je s sklepom o oddaji javnega naročila, št. 402-26/04-RPP-ŽP/431-2, z dne 17.08.2005, vse ponudnike obvestil, da je predmetno javno naročila oddal ponudniku J.V. SCT d.d., Ljubljana + Primorje d.d., Ajdovščina (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve citiranega sklepa izhaja, da je bila, od skupno šestih pravočasnih ponudb, pravilna le ponudba izbranega ponudnika.

Vlagatelj je dne 30.08.2005, od naročnika zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila ter vpogled v naročnikovo dokumentacijo in v ponudbo izbranega ponudnika.

Naročnik je vlagatelju dodatno obrazložitev o oddaji javnega naročila posredoval z dopisom, z dne 08.09.2005. Vpogled v naročnikovo dokumentacijo ter v ponudbo izbranega ponudnika je bil opravljen dne 15.09.2005, o čemer je sestavljen zapisnik.

Vlagatelj je dne 21.09.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem je navedel, da so ugotovitve naročnika iz obrazložitve sklepa o oddaji javnega naročila in iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila napačne in v nasprotju z ugotovljenim dejanskim stanjem in da bi moral naročnik, ob pravilni uporabi Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) in ob pravilni presoji vlagateljeve ponudbe ugotoviti, da je njegova ponudba pravilna. Hkrati, ugotavlja vlagatelj, pa je naročnik tudi napačno ocenil, da je ponudba izbranega ponudnika pravilna.

Vlagatelj navaja, da ne držijo ugotovitve naročnika o tem, da iz mnenj pooblaščenega revizorja za (oba) partnerja v njegovi ponudbi ni mogoče jasno razbrati, ali imata podjetji pravočasno poravnane obveznosti do vseh dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, zapadlih do datuma revizorjevega poročila. Vlagatelj hkrati ugotavlja, da ne drži naročnikova ugotovitev o tem, da tudi po dodatnem pojasnilu vlagatelja še vedno ni mogoče jasno razbrati, ali imata podjetji pravočasno poravnane obveznosti do vseh dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, zapadlih do datuma revizorjevega poročila. V pojasnilu, z dne 03.08.2005, je vlagatelj namreč jasno in nedvoumno pojasnil, da so vse obveznosti obeh partnerjev poravnane, ker se navedbe iz točke c) revizorjevega poročila v delu, ki se nanaša na neporavnane obveznosti, nanašajo na nezapadle obveznosti, iz česar je tako jasno, da so vse nesporne in zapadle obveznosti vlagatelja do dne 29.06.2005 (torej do dneva izdaje revizorjevega poročila), v celoti poravnane. Vlagatelj še zatrjuje da je naročniku pojasnil, da je potrebno obe poročili revizorjev interpretirati tako, da so vse zapadle obveznosti poravnane (navedeno izhaja iz pojasnil samih revizorjev, ki jih je ponudil vlagatelj naročniku v predložitev). Vlagatelj navaja, da je naročniku ponudil tudi pojasnilo same revizorske hiše, česar pa naročnik ni sprejel, kar po njegovem mnenju pomeni, da ni imel namena ugotoviti, ali so obveznosti dejansko poravnane ali ne.
Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovo ugotovitvijo o tem, da naj bi pri postavkah, ki vsebujejo strošek materiala, ne bil vračunan strošek transporta ter da naj bi analizirane cene pri postavkah N237100 - Jeklene cevi za ojačitev stropa in N142100 - Betonsko vozišče MB 40 debeline 26 cm, uporabil samo v delu ponudbenega predračuna, ne pa v celotnem ponudbenem predračunu. Vlagatelj namreč zatrjuje, da cene materialov predstavljajo cene FCO gradnja in tako že vključujejo strošek prevoza od proizvajalca (dobavitelja) do gradbišča in tudi manipulacijo (zaradi tega analize cen na enoto ne izkazujejo cene prevoza, saj je le-ta že vključena v ceno materialov). Enako je potrebno ugotoviti, navaja vlagatelj, tudi glede naročnikove navedbe, da naj bi analizirane cene za postavki N237100 in N237100 vlagatelj uporabil samo v delu ponudbenega predračuna, ne pa v celotnem ponudbenem predračunu. Vlagatelj zatrjuje, da se cene na enoto, uporabljene v analizi cen, ujemajo s cenami sklopa cen na enoto dela Barnica in Tabor, razen navedenih postavk, kjer so navedene pravilne oziroma enake cene, le da gre pri takšnih postavkah za cene, pri katerih je navedena osnovna cena brez popusta. Tako so cene oziroma postavke, ki jih navaja naročnik, če se upošteva popust, ki ga je dal vlagatelj, dejansko enake. V zvezi s tem vlagatelj še zatrjuje, da četudi naročnik prej opisanega dejstva ne bi mogel ugotoviti sam, bi lahko vlagatelja pozval k pojasnilu takšnih postavk, saj bi šlo v vsakem primeru lahko kvečjemu za računsko napako, ki jo naročnik v soglasju s ponudnikom lahko odpravi. Hkrati vlagatelj še navaja, da navedene postavke (tudi v primeru, če bi naročnikove trditve o neskladnosti njegove ponudbe z navodili naročnika držale) predstavljajo komaj 0,03% vrednosti ponudbe, kar predstavlja znesek v višini komaj 1.908.138,52 SIT in da le-ta v ničemer ne more vplivati na končni izbor najugodnejšega ponudnika. Navedeno je, kot zatrjuje vlagatelj, sporno tako iz prej opisanega razloga kot tudi v nasprotju z učinkovito in gospodarno porabo javnih sredstev.
Vlagatelj še zatrjuje, da naročnik tudi ni spoštoval osnovnih pravil vodenja postopka oziroma ta pravila niso bila spoštovana že v okviru postopka pri sami komisiji, ki je ocenjevala predložene ponudbe. Vlagatelj v nadaljevanju podrobno navaja, koliko članov naročnikove komisije je, tekom pregleda in ocenjevanja ponudb, podpisalo (oziroma ni podpisalo) posamezne zapisnike in še navaja, da so bili nekateri izmed njih podpisani tudi od oseb, ki niso bile člani komisije ter zaključuje z ugotovitvijo, da takšno ravnanje predstavlja nepravilno in neustrezno vodenje postopka ocenjevanja in presoje ponudb ter hkrati kršitev načela transparentnosti.
Vlagatelj v nadaljevanju očita naročniku, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna iz razlogov, ki so navedene v nadaljevanju.
Izbrani ponudnik izjave o tem, da bo dela izvajal sam in da nima podizvajalcev ni podpisal. Glede na dejstvo, da izjava ni podpisana, navaja vlagatelj, ne predstavlja veljavne in zavezujoče izjave in je potrebno šteti, da je izbrani ponudnik ni predložil.
Izbrani ponudnik je original bančne garancije za resnost ponudbe ločil od ponudbe, s čimer je ravnal v nasprotju z 13. točko Navodil (ki zahteva od ponudnikov, da morajo biti vsi sestavni deli ponudbene dokumentacije zloženi v vrstnem redu, opremljeni s pregradnimi kartoni, zvezani z dovolj dolgo vrvico, ki omogoča listanje dokumentov in zapečateni). Vlagatelj ugotavlja, da je na ta način omogočeno "prosto dodajanje in odvzemanje" oziroma celo zamenjava enega izmed ključnih dokumentov vlagateljeve ponudbe.
Izbrani ponudnik ni podpisal oziroma potrdil predloženih dokazil pod točkami 5.1 a), 5.1 b), 5.1 c), 5.1 d) in 5.1 f) Poglavja 10. Prav tako niso podpisana niti kako drugače potrjena revizorska potrdila pod točko 5.1 n. S tem je, ugotavlja vlagatelj, izbrani ponudnik ravnal v nasprotju z razpisnimi pogoji 11. podtočke točke 13. 1 b) Navodil, ki zahtevajo, da ponudnik predloži izpolnjeno, potrjeno in podpisano Poglavje 10 z vsemi zahtevanimi dokazili.
Kot navaja vlagatelj, je poleg tega, pri podjetju Primorje d.d., Ajdovščina, pri izjavi dani v Poglavju 10, in sicer spodaj na le-tej naknadno popravljen datum, zaradi česar je takšna izjava neveljavna. Vlagatelj še opozarja, da so v ponudbi izbranega ponudnika še drugi dokumenti, ki niso ustrezni ali skladni z razpisno dokumentacijo, kot na primer J.V. sporazum, ki je s strani obeh podjetij podpisan in žigosan le na zadnji strani, medtem ko preostale strani niso niti podpisane niti žigosane niti parafirane, kar je sporno tako z vidika celovitosti in verodostojnosti kot tudi z vidika skladnosti z zahtevami iz razpisne dokumentacije.
Vodilni partner v skupni ponudbi, to je podjetje SCT d.d., Ljubljana, je navedlo, da nima blokiranih računov pri posameznih navedenih bankah, kar, kot ugotavlja vlagatelj, ni v skladu z razpisnimi zahtevami. Razpisni pogoji namreč zahtevajo, zatrjuje vlagatelj, da ponudnik predloži izjavo, da nima blokiranega računa kar, kot meni vlagatelj, smiselno zajema vse račune in katerikoli račun ponudnika, ki bi ga imel odprtega pri katerikoli banki. Izbrani ponudnik pa izjavo omejuje zgolj na tiste račune, ki so v le-tej navedeni oziroma jo omejuje zgolj na tiste banke, ki so v izjavi izrecno navedene.
Izbrani ponudnik ni izpolnil zahteve iz točke 5.1 p) razpisne dokumentacije, kjer je bilo zahtevano, da mora ponudnik predložiti dokazila o zagotovitvi uporabe zemljišča, in sicer predpogodbo, izjavo, soglasje ali drug podoben dokument, da ima zagotovljeno zemljišče. Izbrani ponudnik je, kot navaja vlagatelj, tozadevno priložil zgolj (dve) lastni izjavi o zagotavljanju zemljišča. Vlagatelj v zvezi s sporno zahtevo ugotavlja še, da je angleška verzija le-te strožja od slovenske in posledično negativno diskriminira tuje ponudnike v primerjavi z domačimi. Vlagatelj navaja, da angleška verzija Navodil zahteva, da ponudnik predloži neke vrste pogodbo (preliminary contract, declaration agreement, â??), medtem, ko je slovenski tekst Navodil v tej točki drugačen (ker navaja možnost predložitve zgolj izjave ali soglasja). Kot ugotavlja vlagatelj, je naročnik v obravnavanem primeru, kot veljavno in pravilno sprejel predložitev zgolj lastnih izjav, s čimer pa je bilo kršeno načelo zagotavljanja konkurence in načelo enakopravnosti ponudnikov.
Vlagatelj še navaja, da naročnik v konkretnem primeru ni spoštoval osnovnih pravil vodenja postopka že v okviru postopka pri komisiji, saj kot navaja, noben od zapisnikov komisije ni podpisan s strani večine članov. Glede na takšno dejstvo, ugotavlja vlagatelj, je jasno, da so tudi pravilnost ponudbe izbranega ponudnika potrdili le trije člani komisije in torej takšne odločitve ni podala večina članov le-te. Vlagatelj zaključuje z ugotovitvijo, da navedeno pomeni, da je zaradi nepravilno izpeljanega postopka ocenjevanja in presoje ponudb oziroma kršitve načela transparentnosti izbrana ponudba, ki ni pravilna.
Vlagatelj ugotavlja, da je naročnik pri presoji ponudbe izbranega ponudnika kršil lastne zahteve iz razpisne dokumentacije, prvi odstavek 76. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) in temeljna načela ZJN-1.
Vlagatelj predlaga, da naj se odločitev o izbiri spremeni tako, da se njegova ponudba oceni kot pravilna in da se predmetno javno naročilo odda njemu oziroma podrejeno, da se naročnikova odločitev razveljavi in ponudbo izbranega ponudnika oceni kot nepravilno. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo, in sicer stroške plačane revizijske takse in 3000 odvetniških točk, povečanih za 20% DDV za sestavo zahtevka za revizijo.

Vlagatelj je dne 29.09.2005, naročniku posredoval vlogo, s katero svoj zahtevek za revizijo (oziroma predlog odločitve, ki ga le-ta vsebuje) spreminja tako, da predlaga naročniku naj njegovo ponudbo oceni kot pravilno in (hkrati), da ponudbo izbranega ponudnika oceni kot nepravilno.

Naročnik je s sklepom, št. 402-44/05 2005/431-BD-Obv, z dne 10.10.2005, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je v Poročilu o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi, ki ga je izdala revizorska hiša KPMG iz Prage, Češka za Skansko DS a.s., z dne 29.06.2005, med drugim navedeno: "edini namen naših postopkov je bil ugotoviti, ali so v poslovnih knjigah izkazane zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov na dan 29.06.2005 poravnane". V nadaljevanju pod tč. 1 revizor navaja: "Prejeli in preizkusili smo seznam vseh obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov na dan 31.12.2004", kar po mnenju naročnika, ni v skladu z zahtevo razpisnih pogojev iz tč. 5.1 n) Navodil, po katerih mora mnenje pooblaščenega revizorja izkazovati pravočasno poravnavanje obveznosti ponudnika do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, zapadlih do datuma revizorjevega poročila, ki ne sme biti starejše od 15 dni pred dnevom oddaje ponudbe na podlagi razpisa javnega naročila. Iz revizorjevega poročila, ki je sicer datirano dne 29.06.2005 pa izhaja, da je revizor prejel in preizkusil le seznam obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov na dan 31.12.2004 in ne na dan 29.06.2005, kot je bilo zahtevano v Navodilih. Tudi revizorjeve ugotovitve iz točk 2., 3., 4. in 5 mnenja, z dne 29.06.2005, se nanašajo na obveznosti na dan 31.12.2005. Naročnik še poudarja, da ponudba vlagatelja ni bila ocenjena kot nepravilna, ker naj bi iz točke c.) revizorjevega poročila izhajalo, da se ugotovitve nanašajo na obveznosti, ki do dne 29.06.2005 še niso zapadle.
Neskladja med datumi v poročilu revizorja, iz katerih izhaja, da je revizor pregledal le obveznosti ponudnika, zapadle na dan 31.12.2004 in ne na dan 29.06.2005, pa kot ugotavlja naročnik, vlagatelj ni uspel pojasniti. Naročnik poudarja, da sme naročnik v skladu s 54. členom ZJN-1 zahtevati, da ponudniki pojasnijo dokumente, ki so jih že predložili. Zato je naročnik, v smislu predhodne zakonske določbe, k pojasnilu pozval vlagatelja. Dodatna pojasnila revizorske hiše pa, kot ugotavlja naročnik, ne bi bila pojasnila ponudnika, lahko pa bi se ocenila tudi kot nedopustno dopolnjevanje ponudbe. Ker ponudnik ni pojasnil razloga, zaradi katerega je v revizorjem poročilu navedeno, da je bil preizkušen seznam vseh obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov na dan 31.12.2004, je naročnik ugotovil, da zahteva iz točke 5.1 n) Navodil ni izpolnjena.
Naročnik še navaja, da je vlagateljeva ponudba nepravilna tudi iz razloga, ker le-ta ni izpolnil zahteve iz točke 13.1/b.7 Navodil. Pri pregledu analiz enotnih cen je bilo namreč ugotovljeno, da pri postavkah, ki vsebujejo strošek materiala, ni vračunan strošek transporta in da je vlagatelj analizirane cene pri postavki N237100 in N142100 uporabil samo v delu ponudbenega predračuna, ne pa v celotnem ponudbenem predračunu. Kot ugotavlja naročnik je vlagatelj prilogo D1 izpolnil, vendar podatkov, ki jih je navedel v njej ni v celoti upošteval v analizi. V analiziranih postavkah, ki vsebujejo material, je upošteval samo nabavno vrednost materiala brez zunanjega in notranjega transporta. Vlagateljeve navedbe, po katerih naj bi bila cena materiala cena FCO portal, ne ustrezajo dejanskemu stanju podatkov iz predložene tabele D1 in iz analiziranih postavk. Cene po enoti mere virov niso upoštevane tako, kot so navedene v prilogi D1. Zahteva iz točke 13.1/b.7 Navodil pa je, da mora biti prikaz analize tako pregleden, da so cene po enoti mere virov (material, delo, mehanizacija in transport) iz prilog v obrazcih v C, C1, D, D1 (Poglavja 5 - Ponudba), razvidne in enake, kot so navedene v analizi. Naročnik navaja, da vlagatelj njegovi ugotovitvi o tem, da naj bi obe sporni postavki uporabil samo v delu ponudbenega predračuna, ne ugovarja. Vlagatelj je izdelal analizo cene, ki bi jo moral upoštevati v ponudbenem predračunu za oba predora. Vlagatelj pa je analizirano ceno uporabil le v ponudbenem predračunu za predor Barnica, v predračunu za predor Tabor pa cena ni enaka ceni iz predložene analize.
Naročnik ugotavlja, da pri tem ne gre za računsko napako, ki bi jo bilo mogoče odpraviti s soglasjem ponudnika, saj bi se neskladje lahko odpravilo le s spremembo cene na enoto v predračunu ali v analizi. To pa bi pomenilo novo, spremenjeno ponudbeno ceno, kar bi bilo, glede na določbo 54. člena ZJN-1 nedopustno.
Naročnik v nadaljevanju navaja, da je vodilni partner izbranega ponudnika potrdil in podpisal obrazec kot prilogo k točki 5.1 k) Navodil.
Naročnik nadalje ugotavlja, da se bančne garancije, predložene v ponudbah vseh ponudnikov, hranijo v posebnem prostoru pod posebnim režimom. Vlagateljeva ugotovitev, da se bančne garancije ne hranijo skupaj z ostalo ponudbeno dokumentacijo, pa ne pomeni, navaja naročnik, da bančna garancija ni bila predložena na način, kot to zahteva razpisna dokumentacija. Izbrani ponudnik je predložil ustrezno bančno garancijo na način, kot je v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik. Kot ugotavlja naročnik je bila bančna garancija sestavni del ponudbene dokumentacije, predložena skupaj z ostalo ponudbeno dokumentacijo, ki je bila opremljena s pregradnimi kartoni, zvezana z vrvico, ki omogoča listanje in zapečatena v ponudbi, kar je mogoče preveriti z video posnetkom javnega odpiranja ponudb, vendar je bila ob vnosu podatkov v tabelo III zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z namenom posebne hrambe, izvzeta iz predložene ponudbene dokumentacije. Predstavniki ponudnikov, vključno s pooblaščenimi predstavniki vlagatelja, so bili prisotni na odpiranju ponudb in na postopek odpiranja ponudb niso imeli pripomb. Naročnik tako ugotavlja, da so vlagateljeve tozadevne navedbe neutemeljene, še posebej ob ugotovitvi, ker se na enak način hrani tudi vlagateljeva bančna garancija.
Naročnik zatrjuje, da so neutemeljeni tudi očitki vlagatelja, ki se nanašajo na potrjevanje tistih dokumentov, ki jih v skladu z Navodili ni pripravil ali izpolnil izbrani ponudnik. Enako velja tudi glede vlagateljevih navedb, po katerih niso podpisana oziroma potrjena dokazila, predložena pod točkami 5.1 a), 5.1 b), 5.1 c), 5.1 d) in 5.1 f) Poglavja 10. V zvezi s tem naročnik še ugotavlja, da jih izbranemu ponudniku tudi sicer ne bi bilo potrebno prilagati, ker je v ponudbi predloženo potrdilo GZS, ki v skladu z določilom 42c. člena ZJN-1 nadomešča dokazila, ki jih sicer predložijo ponudniki pod navedenimi točkami Navodil.
Naročnik navaja, da je izjava partnerja Primorje d.d., Ajdovščina, pri datumu premazana s korekturnim lakom, vendar pa to po njegovem mnenju ne vpliva na pravilnost ponudbe, saj je partner predložil izjavo, da sprejema pogoje razpisa za gradnjo predorov, posebne zahteve razpisnih pogojev, ki bi se nanašale na datum te izjave pa razpisna dokumentacija ne vsebuje.
Naročnik še ugotavlja, da je J.V. sporazum izbranega ponudnika predložen v skladu z zahtevo it točke 5.2 b) Navodil.
V nadaljevanju naročnik zatrjuje, da je vodilni partner izbranega ponudnika (podjetje SCT d.d., Ljubljana) ravnal tudi v skladu z zahtevo iz točke 5.1 g) Navodil, oziroma je navedel celo več podatkov, kot je zahteval naročnik. Slednji je namreč predložil (pod točko 5. 1 m) Navodil) tudi pooblastilo naročniku za pridobivanje informacij od bank, kjer ima odprte račune, ki jih navaja pod točko 5.1 g) Navodil.
Kar se tiče vlagateljevega očitka, da izbrani ponudnik ni izpolnil zahteve iz točke 5.1 p) Poglavja 10, ker je predložil zgolj lastno izjavo o zagotavljanju zemljišča, naročnik ugotavlja, da je izbrani ponudnik razumel sporno zahtevo, kot izhaja iz dejanskega stanja njegove ponudbene dokumentacije. Na enak način, ugotavlja naročnik, je namreč predložil izjavo v vseh dosedanjih razpisih, kar so tako naročnik kot tudi ponudniki šteli kot izpolnitev obravnavane zahteve. Namen navedene zahteve je zagotovitev potrebnega zemljišča za odlagališče oziroma začasno deponijo materiala za gradnjo, zemljišča, ki ga bo izbrani ponudnik potreboval za svojo organizacijo gradbišča in zemljišča za upravno tehnično bazo, za dovozne poti in dostope do gradbišča in do obratov, ki jih bo ponudnik začasno uporabljal. Izjava kakor tudi vlagateljeva predpogodba, so predložene pogojno za primer dodelitve naročila. Glede na navedeno naročnik ugotavlja, da predmetne zahteve ni mogoče razumeti v smislu vlagateljevih navedb, niti ni mogoče šteti, da, ob upoštevanju celotnega besedila iz točke 5.1 p), izbrani ponudnik navedene zahteve ni izpolnil.
Naročnik še navaja, da so vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na angleško verzijo navodil ponudnikom brezpredmetne, saj je bila slednja le v pomoč tujim ponudnikom, vlagatelju pa je bila posredovana tudi razpisna dokumentacija v slovenskem jeziku, katera je za izpolnitev razpisnih pogojev tudi edina merodajna.
Naročnik še poudarja, da je bila naloga komisije določena že v sklepu o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, s katerim jo je naročnik imenoval in dvema članoma določil tudi nadomestni članici. Naloga komisije, ugotavlja naročnik, je bila med drugim strokovna ocena ponudb in priprava predloga naročniku, ki o oddaji javnega naročila odloči s sklepom. Dne 04.07.2005 je naročnik sprejel tudi sklep, s katerim je imenoval dodatno nadomestno članico zgolj za izvedbo postopka javnega odpiranja ponudb. Zapisnika strokovne komisije sta podpisana le s strani treh članov, razlogi za odsotnost ostalih so uvodoma navedeni, poročilo strokovne komisije je podpisano s strani štirih članov, odločitev glede izbire pa s strani vseh članov. S tem so vsi člani potrdili tudi vsebino obeh zapisnikov in poročila. Odločitev o oddaji je podpisana tudi s strani odgovornih za posamezno področje naročnika in s strani članov uprave naročnika. Skladno načelu transparentnosti pa je bil vlagatelju, kot navaja naročnik, tudi omogočen vpogled v tiste dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, ki ne predstavljajo poslovne skrivnosti, kakor tudi v dele naročnikove dokumentacije o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Naročnik je s sklepom, št. 402-44/05 2005/431-BD, z dne 10.10.2005, vlagateljevo vlogo, z dne 29.09.2005, zavrgel z obrazložitvijo, da je, kot sestavni del zahtevka za revizijo, vložena po izteku 10 dnevnega prekluzivnega roka.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 12.10.2005, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je pri naročniku istega dne (12.10.2005) zoper zgoraj citirani sklep o zavržbi vložil pritožbo. Vlagatelj navaja, da je naročnik njegovo vlogo zavrgel neupravičeno. Vlagatelj ugotavlja, da v konkretnem primeru ne gre za navajanje novih dejstev ali dokazov, temveč za spremembe samega zahtevka (predloga odločitve) iz njegove zahteve za revizijo, ki pa ga je mogoče po njegovem mnenju vložiti vse do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo. Vlagatelj se v podkrepitev svoje trditve, sklicuje na 184. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04; v nadaljevanju: ZPP), ki določa, da lahko tožeča stranka spremeni tožbo vse do konca glavne obravnave.
Vlagatelj predlaga, da se pritožbi ugodi ter odloči, da se njegova vloga sprejme v obravnavo. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi s pritožbo v višini 625 odvetniških točk, povečano za 20% DDV.

Naročnik je z dopisom, z dne 17.10.2005, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 18.10.2005, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN, odstopil zahtevek za revizijo skupaj s pritožbo in vso ostalo dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter ob upoštevanju prejetega strokovnega mnenja je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljevo pritožbo zoper naročnikov sklep o zavrženju vloge, z dne 29.09.2005. Pritožbo je bilo potrebno zavreči kot prepozno iz naslednjih razlogov. ZRPJN v drugem odstavku 13. člena določa, da se zahtevek za revizijo, v primeru da je le-ta vložen prepozno, zavrže s sklepom. V kolikor vlagatelj meni, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel neupravičeno, lahko v treh dneh od prejema tega sklepa vloži pritožbo na Državno revizijsko komisijo.
V obravnavanem primeru je vlagatelj pritožbo (zoper naročnikov sklep, s katerim je slednji njegovo vlogo zavrgel kot nepravočasno), sicer vložil znotraj zakonskega (tri-dnevnega prekluzivnega) roka, vendar je le-to vložil pri nepristojnem organu (naročniku), naročnik pa jo je odstopil Državni revizijski komisiji (šele) dne 18.10.2005. Procesnega položaja, ko stranka vloži pravno sredstvo pravočasno, vendar pri nepristojnemu organu, pristojni organ pa pravno sredstvo prejme po izteku prekluzivnega roka, ZRPJN ne ureja, pač pa ga (skladno z določilom petega odstavka 3. člena ZRPJN) ureja ZPP. V šestem odstavku 112. člena ZPP je tako določeno: "Če je bila vloga, ki je vezana na rok, izročena ali poslana nepristojnemu sodišču pred iztekom roka, pa prispe k pristojnemu sodišču po izteku roka, se šteje, da je bila pravočasno vložena, če je mogoče vložitev pri nepristojnem sodišču pripisati nevednosti vložnika, ki nima pooblaščenca iz tretjega odstavka 86. člena oziroma iz tretjega odstavka 87. člena tega zakona, ali očitni pomoti vložnika.". Iz navedene določbe je razvidno, da je lahko nevednost (vlagatelja) opravičljiva okoliščina le v primeru, ko stranka ne nastopa s pooblaščencem, ki je bodisi odvetnik bodisi oseba, ki je opravila pravniški državni izpit. Ker vlagatelja v predmetnem postopku zastopa pooblaščenec, ki je odvetnik, tako o nevednosti stranke ni mogoče govoriti. Prav tako po mnenju Državne revizijske komisije tudi ni mogoče govoriti o očitni pomoti, saj je bil pritožba (kljub temu, da je naročnik vlagatelja v izpodbijanem sklepu opozoril, da lahko zoper le-tega v roku 3 dni vloži pritožbo na Državno revizijsko komisijo), izrecno naslovljena (le) na naročnika.
Ker je bil pritožba vložena na nepristojen organ, Državna revizijska komisija pa jo je kot pristojen organ za odločanje prejela po izteku 3 dnevnega prekluzivnega roka za vložitev pritožbe, in ker nastalega procesnega položaja ni mogoče pripisati nevednosti ali očitni pomoti vlagatelja, gre ugotoviti, da je bila pritožba vložena po izteku roka, ki je določen v drugem odstavku 13. člena ZRPJN. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija pritožbo vlagatelja kot prepozno zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi s pritožbo v skladu z načelom krivde, upoštevaje določilo prvega odstavka 156. člena ZPP, zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljev zahtevek za revizijo.

Kot izhaja iz zgoraj podrobno povzetih navedb obeh strank v tem postopku, je v obravnavanem primeru med naročnikom in vlagateljem spor v tem, ali sta vlagatelj in izbrani ponudnik ravnala v skladu z vsemi naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije oziroma ali sta oddala pravilni ponudbi v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo navaja, da je v celoti zadostil vsem zahtevam naročnika iz razpisne dokumentacije in posledično oddal pravilno ponudbo ter hkrati zatrjuje, da je izbrani ponudnik oddal nepravilno ponudbo.

Državna revizijska komisija je najprej ugotavljala, ali je naročnik s tem, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila, prekršil določila ZJN-1. Kot namreč izhaja iz dokumentacije iz spisa je naročnik zavrnil vlagateljevo ponudbo, ker naj bi vlagatelj predložil revizorjevo poročilo v nasprotju z naročnikovo zahtevo iz točke 5.1 n) Navodil, ker naj bi v analiziranih postavkah ne upošteval (tudi) zunanjega in notranjega transporta in ker naj bi vlagatelj analizirano ceno uporabil le v ponudbenem predračunu za predor Barnica in ne tudi v predračunu za predor Tabor (in posledično ravnal v nasprotju s točko 13. 1/b 7 Navodil).

V obravnavanem primeru je naročnik v razpisni dokumentaciji, med drugimi pogoji za priznanje sposobnosti v točki 5. 1 n) Navodil zapisal tudi zahtevo, da morajo ponudniki predložiti mnenje pooblaščenega revizorja, ki mora izkazovati pravočasno poravnavanje obveznosti ponudnika do vseh dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, zapadle do datuma revizorjevega poročila, ki ne sme biti starejše od 15 dni pred dnevom oddaje ponudbe na podlagi razpisa javnega naročila. V ta namen je naročnik v razpisno dokumentacijo poglavja 10 priložil prilogo 1 (Poslovodska predstavitev) in prilogo 2 (Navodilo za pripravo revizorjevega poročilaâ??). Iz zgoraj citirane naročnikove zahteve izhaja, da so morali ponudniki (v primeru skupne ponudbe, so morali mnenje pooblaščenega revizorja, skladno s točko 5.2 Navodil, predložiti vsi partnerji v skupini izvajalcev posebej) predložiti takšno mnenje pooblaščenega revizorja, iz katerega bo razvidno, da ima ponudnik pravočasno poravnane obveznosti (do vseh dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov) do dneva izdaje le-tega, s tem, da mnenje ni smelo biti starejše od 15 dni pred dnevom oddaje ponudbe.
Pregled vlagateljeve ponudbe pokaže, da je predložil dve Poročili o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi, ki sta ju izdali revizorska hiša KPMG iz Bratislave, Slovaška za podjetje Skansko BS a.s. in revizorska hiša KPMG iz Prage, Češka republika za podjetje Skansko DS a.s. Čeprav iz obeh poročil v uvodu izhaja, da je bil namen preveritve v ugotovitvi, ali so v poslovnih knjigah izkazane zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov na dan 29.06.2005, pa iz točke 1 obeh mnenj izhaja: "Prejeli in preizkusili smo seznam vseh obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov na dan 31. december 2004â??". Kot ugotavlja Državna revizijska komisija sta bili poročili sicer datirani dne 30.06.2005 (za podjetje Skansko BS a.s ) in dne 29.06.2005 (za podjetje Skansko DS a.s.), kar je, glede na to da je bil zadnji rok za oddajo ponudb določen dne 12.07.2005, v skladu z naročnikovo zahtevo po kateri le-ta "niso smela biti starejša od 15 dni pred dnevom oddaje ponudb"). Ker pa iz poročil hkrati izhaja, da je revizor prejel in preizkusil (le) seznam obveznosti (do vseh dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov) na dan 31.12.2004 (kot pravilno ugotavlja naročnik se tudi revizorjeve ugotovitve za podjetje Skansko BS a.s. iz točk 3, 4 in 5 revizorjevega mnenja nanašajo na obveznosti na dan 31.12.2004, za podjetje Skansko DS a.s. pa se le-te nanašajo na dan 31.12.2004 še v točkah 2, 3, 4 in 5 revizorjevega mnenja), je potrebno ugotoviti, da predloženi mnenji pooblaščenih revizorjev nista zadostili zgoraj citirani zahtevi po tem, da morata zajeti vse obveznosti do dneva izdaje poročil (ker v obravnavanem primeru pomeni do dne 29.06.2005 oziroma do dne 30.06.2005). Vlagateljeva ponudba je bila torej zavrnjena iz razloga, ker iz (obeh) poročil pooblaščenih revizorjev ni razvidno, ali so vanju vključene vse obveznosti do dne izdaje le-teh in ne iz razloga (kot napačno zatrjuje vlagatelj), ker naj bi bile vanju vključene tudi obveznosti, ki do dne izdaje (obeh) poročil še niso zapadle v plačilo.

Naročnik je v 13.1 b) 7. točki Navodil (med drugim) zapisal za katere postavke razpisanih del na osnovi enotnih cen (naročnik je v nadaljevanju te postavke tudi navedel), mora ponudnik predložiti analizo enotnih cen. Naročnik je v isti točki Navodil ponudnike še opozoril, da morajo biti cene po enoti mere postavk enake, kot so izračunane z zahtevano analizo cene po enoti mere postavke in hkrati navedel, da mora biti prikaz analize cen tako pregleden, da so cene po enoti mere virov (material, delo, mehanizacija in transport) iz prilog v obrazcih "C", "C1", "D" in "D1" Poglavja 5 (Ponudba), razvidne in enake, kot so navedene v analizi.
Naročnik je v ponudbo priložil štiri priloge (priloge "C", "C1", "D" in "D1"), kamor so morali ponudniki v s strani naročnika vnaprej pripravljene obrazce vpisati gradbeno mehanizacijo, ki bo uporabljena pri izvedbi del iz ponudbe (priloga "C"), transportna sredstva, ki bodo uporabljena pri izvedbi del iz ponudbe (priloga "C1"), strukturo delovne sile, ki bo angažirana pri izvedbi del iz ponudbe (priloga "D") in podatke o gradbenem materialu (priloga "D1"), pri čemer so morali upoštevati naročnikovo zahtevo, da morajo biti cene po enoti mere virov iz prilog na obrazcih tako pregledne, da so razvidne in enake cenam (iz zahtevane) analize cen po enoti mere (posameznih, s strani naročnika, določenih) postavk.
Kot izhaja iz vlagateljeve ponudbe je le-ta med drugim priložil tako analizo zahtevanih postavk kot tudi izpolnil vse štiri tozadevno priložene priloge, med njimi tudi prilogo "D1" (in sicer tako z nabavnimi cenami materiala kot tudi s cenami zunanjega in notranjega prevoza), vendar pa cen zunanjega in notranjega transporta ni v celoti upošteval v analiziranih postavkah (vlagatelj je na primer pri postavki "jeklena žična mreža Q189" iz priloge "D1" upošteval le nabavno ceno le-te, ne pa tudi vpisanih cen zunanjega in notranjega prevoza). Na ta način je ravnal v nasprotju z naročnikovo zgoraj citirano zahtevo, ki je terjala od ponudnikov, da so cene iz prilog enake cenam iz (zahtevane) analize.
Kot nadalje ugotavlja Državna revizijska komisija je vlagatelj analizirane cene za postavki N237100 (jeklene cevi za ojačitev stropa) in N142100 (betonsko vozišče MB debeline 26 cm) uporabil le v delu ponudbenega predračuna za predor Barnica, v predračunu za predor Tabor pa cena ni enaka ceni iz predložene analize, čeprav bi moral, izdelano analizo cene (v skladu z zgoraj navedeno zahtevo iz razpisne dokumentacije) upoštevati v predračunih za oba predora.

Tako naročniki kot ponudniki morajo pri oddaji javnih naročil postopati v skladu s pravili, ki jih določa ZJN-1 in na njegovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi ter v skladu z avtonomnimi pravili, ki jih za oddajo konkretnega javnega naročila postavi naročnik v razpisni dokumentaciji. Naročnikova navodila iz razpisne dokumentacije vežejo tako ponudnike pri pripravi ponudb, kot tudi naročnika tekom celotnega postopka oddaje javnega naročila. Pri oddaji javnih naročil je namreč potrebno upoštevati, da so postopki izredno formalni in strogi, vztrajanje pri strogih pravilih postopka pa ima vsekakor določen pomen in tehtne razloge. Predvsem se želi na ta način vsem zainteresiranim ponudnikom zagotoviti v postopku enakopraven položaj ter preprečiti možnost diskrecijskega odločanja naročnika in tako že vnaprej preprečiti možne zlorabe. V zvezi s tem je potrebno opozoriti vlagatelja, da je ponudnik tisi, ki je odgovoren za oddajo pravilne ponudbe. Naročnik na podlagi 54. člena ZJN-1 sicer lahko zahteva od ponudnikov dodatna pojasnila, da bi si pomagal pri pregledu in primerjavi ponudb, vendar pa pri tem ne sme zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli spremembe vsebine ponudbe, vključno s spremembo cene in takih sprememb, ki bi iz nepravilne le-to naredila pravilno. Navedeno določilo je potrebno razumeti tako, da naročnik med postopkom pregledovanja in ocenjevanja ponudbe ne sme pozvati k dopolnitvi ponudbe s podatkom (in/ali manjkajočo vsebino), ki ga ponudnik, kljub temu, da je bil le-ta izrecno zahtevan, ponudbi ni priložil oziroma je le-tega priložil nepravilno. Z opisanim ravnanjem bi naročnik naknadno pozvanega ponudnika obravnaval bolj ugodno od preostalih ponudnikov in bi tako kršil tudi načelo enakopravnosti vseh ponudnikov v postopku oddaje javnega naročila (7. člen ZJN-1). Na navedeno je potrebno opozoriti vlagatelja iz razloga, ker očita naročniku, da ga glede spornih postavk ni pozval k pojasnilu in hkrati ugotoviti, da bi se zgoraj opisano neskladje med postavkami lahko odpravilo le s spremembo cene na enoto v predračunu ali v analizi cen. V zvezi s tem Državna revizijska komisija še pripominja, da je pod pogoji, ki izhajajo 54. člena ZJN-1 dopustno šteti oziroma kot računske napake popravljati le dejanske, resnične računske napake torej napake, ki izhajajo iz osnovnih računskih operacij, kot na primer napačne seštevke ali zmnožke in/ali napake, ki nastanejo zaradi napačnega izračunavanja cen, količin ali drugih številčnih parametrov ponudbe ter napake, ki nastanejo zaradi razlike med zneski, izraženimi s številkami in zneski zapisanimi z besedami. Ni pa dopustno kot računsko napako šteti zgoraj opisanih napak, ki jih je tekom priprave ponudbe povzročil vlagatelj in katere imajo za posledico obvezno zavrnitev takšne ponudbe v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1, oziroma glede katerih velja (kot že zapisano v obrazložitvi tega sklepa) pravilo o nedopustnosti naknadne konvalidacije ponudbe (iz nepravilne v pravilno - 54. člen ZJN-1).

Ob opisanem dejanskem stanju, je naročnik na podlagi razpisnih pogojev, ravnal povsem pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nepravilno. ZJN-1 v 13. točki 3. člena, pojasnjuje, da je pravilna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Obvezno ravnanje naročnika v zvezi s ponudbo, ki ni pravilna, pa jasno izhaja iz prvega odstavka 76. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne. Zavrnitev nepravilne ponudbe je torej naročnikova dolžnost, ki izhaja iz izrecne zakonske določbe in odločanje o tem ni prepuščeno njegovi osebni presoji. Ob navedenem Državna revizijska komisija opozarja vlagatelja, da njegov očitek o tem, da predstavljajo vse zgoraj navedene postavke komaj 0,03% vrednosti ponudbe in da je posledično naročnikovo ravnanje sporno že iz tega razloga (ter hkrati v nasprotju z načelom gospodarnosti in učinkovitosti javnih sredstev), ne vzdrži revizijske presoje. Sprejeti vlagateljevo stališče, po katerem bi lahko naročnik oddal javno naročilo konkretnemu ponudniku iz razloga, ker naj bi slednji ponudil nižjo ceno in ne da bi le-ta ravnal v skladu z (vsemi) vnaprej določenimi zahtevami iz razpisne dokumentacije (pa čeprav v zelo majhnem odstopanju od le-te, oziroma kot pravi vlagatelj, da gre v konkretnem primeru za "brezpredmetne in minorne postavke"), pa bi pomenilo ne le kršitev lastnih navodil iz razpisne dokumentacije in kršitve prvega odstavka 76. člena ZJN-1, temveč tudi poseg v načelo enakopravnosti ponudnikov, ki je uzakonjeno v 7. členu ZJN-1.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju ugotavljala, ali je ponudba izbranega ponudnika pravilna. Pri tem se je najprej opredelila do vseh tistih očitkov, ki jih je bilo potrebno zavrniti kot neutemeljene nato pa še do dveh tozadevno utemeljenih očitkov, torej do tistih (dveh) razlogov, zaradi katerih bi moral naročnik (tudi) ponudbo izbranega ponudnika zavrniti kot nepravilno.

Kot najprej ugotavlja Državna revizijska komisija je izbrani ponudnik predložil bančno garancijo za resnost ponudbe v skladu z naročnikovo zahtevo iz 13. točke Navodil. V slednji je naročnik zapisal, da morajo biti vsi sestavni deli ponudbene dokumentacije zloženi v vrstnem redu kot sledi iz točke 13.1 teh Navodil, opremljeni s pregradnimi kartoni, zvezani z dovolj dolgo vrvico, ki omogočajo listanje dokumentov, in zapečateni. Kot nadalje izhaja iz 13. točke Navodil so morali ponudniki Bančno garancijo za resnost ponudbe (ki je morala biti predložena po vzorcu iz Poglavja 5 razpisne dokumentacija) priložiti v ponudbo med izpolnjeno in podpisano Poglavje 5 (Obrazec ponudbe, Dodatek "A" k ponudbi, Vzorec garancije za resnost ponudbe, priloge C, C1, D, D1, E in F) in zahtevo po predložitvi Ponudbenega predračuna (Poglavje 6). Glede na to, da naročnik hrani bančne garancije v posebnem prostoru, kar pomeni, da so iz ponudb (s strani naročnika) izvzete po odpiranju ponudb, je Državna revizijska komisija prej navedeno ugotovila z vpogledom v kopijo ponudbe, ki se skladno s 55c. členom ZJN-1 hrani pri Državni revizijski komisiji. Bančna garancija za resnost ponudbe je, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, predložena tako v zahtevani višini kot tudi v zahtevani obliki, nahaja pa se tudi na točno določenem mestu v ponudbi (in sicer je za prilogo F poglavja 5 in pred poglavjem 6 (Ponudbeni predračun), pred njo je vstavljen pregradni karton, celotna ponudba (skupaj z bančno garancijo za resnost ponudbe) pa je zvezana z dovolj dolgo vrvico, ki omogoča listanje dokumentov in zapečatena.

Izbrani ponudnik ni bil dolžan podpisati oziroma potrditi predloženih dokazil pod točkami 5.1 a), 5.1b), 5.1 c), 5.1 d) in 5.1 f) Poglavja 10. Naročnik je v točki 13. 1 b) 11 Navodil zapisal, da morajo ponudniki predložiti izpolnjeno, potrjeno in podpisano Poglavje 10 vključno z vsemi zahtevanimi dokazili. Ker je izbrani ponudnik izpolnil, žigosal in podpisal celotno Poglavje 10 in ker je priložil tudi vse zahtevane dokumente pod točkami 5.1 a), 5.1b), 5.1 c), 5.1 d) in 5.1 f) Poglavja 10, iz dikcije obravnavane zahteve pa ni mogoče razbrati, da se zahteva (po izpolnitvi, potrditvi in podpisu s strani naročnika) nanaša tudi na sporne dokumente (torej na dokumente, ki jih sicer ne izda ali podpiše ponudnik in ki so, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, v ponudbi izbranega ponudnika priloženi, izpolnjeni, žigosani in podpisani s strani pooblaščenih oseb izdajateljev), je bilo potrebno vlagateljev očitek v tem delu revizijskega zahtevka zavrniti.

Tudi glede vlagateljevega očitka, ki se nanaša na izjavo partnerja v skupni ponudbi, to je podjetja Primorje d.d., Ajdovščina, je potrebno ugotoviti, da ni utemeljen. Kot je razvidno iz predmetne izjave je le-ta pri datumu premazana s korekturnim lakom in (po novem) datirana z dne 12.07.2005 (to je z istim datumom kot so datirani tudi vsi preostali dokumenti predmetnega podjetja). Ker pa za sporni dokument (le-ta se nanaša na izjavo o sprejemanju pogojev razpisa za predmetno javno naročilo), ki je sicer (pravilno) izpolnjen, žigosan in podpisan) naročnik ni postavil nobene zahteve glede časovne veljavnosti le-tega in ker tudi sicer časovna veljavnost slednjega, glede na njegovo vsebino, ne more vplivati na njegovo veljavnost, je potrebno ugotoviti, da je le-ta predložen pravilno.

Izbrani ponudnik je v skladu z naročnikovimi Navodili iz 5.2. b) točke Navodil priložil tudi pravni akt o skupni izvedbi naročila. Ker naročnik ni zahteval, da mora biti le-ta podpisan žigosan in parafiran na vseh straneh in ker je sporazum, ki ga je priložil izbrani ponudnik podpisan (s strani obeh partnerjev v vlagateljevi skupni ponudbi), poleg tega pa tudi žigosan in datiran, je vlagatelj očitek neutemeljen.

Vodilni partner v skupni ponudbi (podjetje SCT d.d., Ljubljana) tudi ni ravnal v nasprotju z naročnikovo zahtevo iz točke 5.1 g) Navodil, kjer je naročnik (med drugim) zapisal, da mora ponudnik priložiti potrdilo pristojne organizacije ali lastno izjavo, da nima blokiranega računa. Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je podjetje SCT d.d., Ljubljana tozadevno predložilo izjavo, z dne 30.06.2005, iz katere izhaja, da nima blokiranih (štirih) transakcijskih računov, ki so odprti pri Novi Ljubljanski banki d.d. Ljubljana, pri SKB Banki d.d. Ljubljana, pri ABANKI VIPA d.d., Ljubljana in pri NOVI KBM d.d., Podružnica Ljubljana.
Državna revizijska komisija opozarja vlagatelja, da ob presoji pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika v obravnavanem segmentu ni mogoče izhajati iz namena (kot zmotno navaja), ki naj bi ga po vlagateljevem mnenju imel naročnik v zvezi s sporno zahtevo - to je, da je naročnik zahteval predložitev izjave, da nima blokiranega "kateregakoli računa pri katerikoli banki". Četudi bi namreč naročnik takšen namen potrdil, slednjega, glede na dikcijo zgoraj navedene zahteve, ne bi bilo mogoče upoštevati. Zapisano drugače. Ker naročnik takšnega namena ni zapisal v razpisno dokumentacijo, ga posledično tudi ni mogoče upoštevati, saj od ponudnikov v nobenem primeru ni mogoče zahtevati več kot je od njih terjala vnaprej pripravljena razpisna dokumentacija.

Ni pa ponudba izbranega ponudnika pravilna iz v nadaljevanju te obrazložitve opisanih (dveh) razlogov.

Naročnik je v 5.1 k) točki Navodil od ponudnikov zahteval, da morajo v ponudbo predložiti dokumentacijo, iz katere so razvidni njegovi odnosi s podizvajalci (Pismo o nameri) ali pisno izjavo, da bo dela izvajal sam in da nima podizvajalcev. V isti točki je še zapisal, da mora ponudnik predložiti tudi pisne izjave vseh svojih v ponudbi navedenih podizvajalcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, da je ponudnik pravočasno in pravilno poravnal svoje zapadle poslovne obveznosti. Naročnik je v Poglavje 10 priložil obrazec 5.1 k , v katerega so morali ponudniki vpisati dela in vrednost podizvajalskih del, ki jih bodo izvajali podizvajalci ter njihove izkušnje na podobnih delih. Kot izhaja iz dikcije zgoraj navedene naročnikove zahteve so morali ponudniki v primeru, če bodo dela izvajali s podizvajalci predložiti pismo o nameri, izjavo sodelujočih podizvajalcev o tem, da je ponudnik pravočasno in pravilno poravnal svoje zapadle poslovne obveznosti, hkrati pa je moral ponudnik tozadevno izpolniti tudi obrazec št. 5.1 k, z vsemi zahtevanimi podatki. V nasprotnem primeru (torej v primeru, da bo ponudnik dela izvajal sam) pa so morali ponudniki predložiti (zgolj) izjavo o tem, da bo bodo dela izvajali sami in da nimajo podizvajalcev. Predmetno zahtevo so morali (točka 5.2 a Navodil) izpolniti vsi partnerji v skupni ponudbi. Pregled ponudbe izbranega ponudnika (to je vodilnega partnerja) pokaže, da je v le-to sicer priložil Izjavo o tem, da bo dela izvajal sam in da podizvajalci pri razpisanih delih ne bodo sodelovali, vendar pa slednje ni podpisal (enako dejansko stanje glede predmetne izjave izhaja tudi iz kopije ponudbe izbranega ponudnika, ki se skladno s 55c. členom ZJN-1 hrani pri Državni revizijski komisiji in v katero je Državna revizijska komisija vpogledala tekom predmetnega revizijskega postopka). Glede na dejstvo, da predmetna izjava ni podpisana ne more predstavljati veljavne in zavezujoče izjave oziroma je v obravnavanem primeru nastala situacija, v kateri je potrebno šteti, da ponudnik (kot pravilno ugotavlja tudi vlagatelj) le-te sploh ni predložil. Na tem mestu je potrebno opozoriti naročnika, da je vlagateljev očitek v predmetnem delu revizijskega zahtevka enostavno prezrl oziroma zavrnil z (neresnično) navedbo o tem, da je "vodilni partner potrdil in podpisal obrazec kot prilogo k točki 5.1 k". Na ta način naročnik ni ravnal le v nasprotju z lastnimi navodili iz razpisne dokumentacije in v nasprotju s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1, pač pa tudi v nasprotju z temeljnim načelom enakopravnosti vseh ponudnikov (7. člen ZJN-1), saj je z opisanim izbranega ponudnika obravnaval ugodneje ne le od vlagatelja, pač pa tudi od vseh preostalih ponudnikov, ki so sodelovali v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in kateri so (po njegovem mnenju) vsi oddali nepravilne ponudbe.

Nadalje je naročnik v 5.1 p) točki Navodil zahteval Dokazila o zagotovitvi uporabe zemljišča (predpogodbo, izjavo, soglasje itdâ??). V isti točki Navodil je naročnik ponudnike opozoril, da mora biti iz dokazil razvidno, da ima ponudnik na lastne stroške zagotovljeno zemljišče za odlagališče oziroma začasno deponijo materiala za gradnjo, zemljišča za svojo organizacijo gradbišča, zemljišča za svojo upravno tehnično bazo, zemljišča za dovozne poti in dostope do gradbišča in do obratov, ki jih bo začasno uporabljal med gradnjo, kadar postavitev omenjenih delov ni mogoče zagotoviti znotraj že pridobljenega zemljišča za gradnjo. Za obravnavano dokazilo je zadoščalo (točka 5.2 a Navodil), da ga predloži le vodilni partner.
Iz vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika je razvidno, da je vodilni partner v le-to (za razliko od vlagatelja, ki je v ponudbo tozadevno priložil Predpogodbo o najemu zemljišč, z dne 29.06.2005), priložil izjavo da bo v primeru pridobitve razpisanih del na lastne stroške zagotovil deponijo materiala za gradnjo, zemljišča za svojo organizacijo gradbišča, zemljišča za svojo upravno tehnično bazo ter zemljišča za dovozne poti in dostope do gradbišča in do obratov, ki jih bo začasno uporabljal za gradnjo, kadar postavitev omenjenih delov ne bo mogoče zagotovitev znotraj že pridobljenega zemljišča za gradnjo. Partner v skupni ponudbi (podjetje Primorje d.d., Ajdovščina) je v ponudbo priložil izjavo, da bo, če bo izbran za izvajalca del, na svoje stroške priskrbel zemljišče za začasno deponijo materiala za gradnjo, za upravno tehnično bazo in eventualne dostopne poti, v kolikor ne bo mogoče zagotoviti teh površin v okviru že pridobljenega zemljišča za gradnjo.
Iz zgoraj zapisane zahteve je razvidno, da je naročnik od ponudnikov, v dokaz izpolnitve le-te zahteval bodisi predpogodbo bodisi izjavo ali soglasje oziroma takšno dokazilo, iz katerega bo razvidno, da imajo (v času oddaje ponudbe) zahtevano zemljišče na lastne stroške (že) zagotovljeno. Ker pa sta oba partnerja v skupni ponudbi izbranega ponudnika (lastni) izjavi o tem vezala (šele) za primer, da bosta razpisani posel (tudi) pridobila in/ali navedla, da bosta zemljišče zagotovila (šele) v primeru, če bosta v predmetnem postopku tudi izbrana (navedenih izjav pa glede na njuno nedorečenost sploh ni bilo mogoče preveriti), je potrebno ugotoviti, da nista ravnala v skladu z naročnikovo zahtevo.
Navajanja naročnika, da je namen sporne zahteve, da ima ponudnik zagotovljeno potrebno zemljišče (šele) v primeru, ko bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik so sicer logična in smiselna, vendar pa je sama zahteva zapisana drugače, zato Državna revizijska komisija (ponovno) poudarja, da ni mogoče izhajati iz (morebitnega) namena posamezne zahteve, če le-ta ni jasno implementiran v razpisno dokumentacijo. Ker je torej iz dikcije predmetne zahteve jasno razvidno, da so morali ponudniki priložiti dokazilo o tem, da imajo zemljišče že zagotovljeno in ker izbrani ponudnik temu ni sledil, je potrebno ugotoviti, da je vlagateljev očitek v tem delu revizijskega zahtevka utemeljen.

Ker, ob zgoraj navedenem dejanskem stanju, (tudi) ponudba izbranega ponudnika ni v celoti izpolnjevala vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, jo je bil naročnik na podlagi določil ZJN-1 dolžan zavrniti.

Ob tem Državna revizijska komisija sprejema tudi vlagateljevo ugotovitev o tem, da je slovenski tekst Navodil v točki 5. 1 p) drugačen od angleške verzije, ki je strožji in tozadevno od ponudnikov zahteva več (po slovenski različici je bila zahteva izpolnjena že s predložitvijo ponudnikove izjave ali soglasja, po angleški pa le s predložitvijo (citiramo) "preliminary contract, declaration agreementâ??"). Kljub navedenemu dejstvu pa le-to, kot izhaja iz zgornje obrazložitve, ni v ničemer vplivalo na končni izid obravnavanega revizijskega postopka. Vlagatelj je namreč s predložitvijo Predpogodbe o najemu zemljišč, z dne 29.06.2005, v celoti izpolnil (celo) strožji pogoj (to je angleško verzijo naročnikovih navodil), za razliko od izbranega ponudnika, ki ni ravnal (niti) v skladu s slovensko verzijo le-tega, saj izjave (kot izhaja iz gornje obrazložitve) ni priložil v skladu z naročnikovo izrecno zahtevo iz točke 5.1 p) Navodil.

Državna revizijska komisija sprejema tudi vlagateljeve ugotovitve, ki se na nanašajo na delo naročnikove strokovne komisija oziroma na (ne)podpisane dokumente, vendar pa istočasno ugotavlja, da se ti očitki nanašajo na naročnikove interne dokumente (torej na dokumente, s katerimi ponudniki praviloma niso neposredno seznanjeni). Ob navedenem je potrebno tudi ugotoviti, da delo komisije ne vpliva na razmerja do tretjih oseb, kajti na slednja formalno pravno vpliva (le) naročnik, oziroma njegov zakoniti zastopnik, ki tozadevno tudi sprejema vse (formalno-pravne) odločitve, ki se manifestirajo navzven.

Čeprav navedeno v nadaljevanju ne vpliva na odločitev v obravnavani revizijski zadevi in ni predmet obravnavanega revizijskega zahtevka pa Državna revizijska komisija kljub temu opozarja naročnika na višino ocenjene vrednosti predmetnega javnega naročila (4.600.000,00 SIT brez DDV) ter na vrednost ponudbe izbranega ponudnika (7.485.419.284,52 SIT z DDV), ki znatno presega tudi višino limitirane vrednosti v razpisu (kot je razvidna iz dokumentacije iz spisa) in posledično na določbi prvega odstavka 76. člena ZJN-1 in 4. člena Pravilnika o ugotovitvi, kdaj se šteje ponudba za nepravilno, neprimerno ali nesprejemljivo (Uradni list RS, št 33/04), ki določata obvezno zavrnitev ponudbe, ki cenovno presega naročnikove finančne zmožnosti. Hkrati je potrebno naročnika opozoriti tudi na 15. člen ZJN-1, ki določa, da sme (naročnik) pričeti s postopkom oddaje javnega naročila (le) v primeru, če je javno naročilo predvideno v načrtu nabav in so zanj v proračunu Republike Slovenije, proračunu lokalne skupnosti ali finančnem načrtu predvidena sredstva.

Ker ima Državna revizijska komisija, kot neodvisen in samostojen državni organ nadzora nad zakonitostjo postopkov oddaje javnih naročil, skladno z določili ZRPJN le kasatorna pooblastila, kar pomeni, da s svojo odločitvijo ne more nadomestiti odločitve naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika je bilo potrebno vlagateljev predlog odločitve iz primarnega zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na izbiro njegove ponudbe (četudi bi se izkazalo, da je vlagateljeva ponudba pravilna) ob smiselni uporabi določb ZPP, zavreči. Ker je vlagateljeva ponudba nepravilna je Državna revizijska komisija primarni zahtevek v delu, ki se nanaša na ugotovitev o tem, da je vlagateljeva ponudba pravilna, zavrnila (druga alinea prvega odstavka 23. člena ZRPJN).

Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ravnal nepravilno, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil kot pravilno v smislu določila 13. točke 3. člena ZJN-1. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kršil določilo 76. člena ZJN-1, je sledila (podredno navedenemu) revizijskemu predlogu vlagatelja in skladno s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila.

V nadaljevanju postopka naj naročnik sprejme odločitev o oddaji javnega naročila v skladu z določili ZJN-1 ter ugotovitvami Državne revizijske komisije iz tega sklepa, po pravnomočno zaključenem postopku oddaje predmetnega javnega naročila pa lahko naročnik bodisi ponovi postopek bodisi ravna v skladu z določilom tretjega odstavka 20. člena ZJN-1, v kolikor so za to izpolnjeni pogoji.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 3. in 4. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahtevka za revizijo je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroške plačane takse (400.000,00 SIT) in stroške za sestavo zahtevka za revizij, v višini 3000 odvetniških točk, povečano za DDV.

Izrek o stroških temelji na 22. členu ZRPJN in drugem odstavku 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, štev. 26/99, 96/02, 58/03 in 02/04) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija glede na dosežen uspeh v revizijskem postopku sklenila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti polovico potrebnih stroškov, nastalih z revizijo. Naročnik je tako vlagatelju dolžan povrniti polovico priglašenih stroškov za zastopanje po odvetniku v višini 369.000.000,00 SIT - to je 198.000.000,00 SIT ter polovico zneska za revizijsko takso v višini 400.000,00 SIT - to je 200.000,00 SIT. Skupaj mora naročnik vlagatelju torej povrniti 398.000.000,00 SIT. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 5. izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 07.11.2005

Predsednik senata:
Franci Kodela, univ.dipl.prav.
Član Državne revizijske komisije



Vročiti:

- DARS, d.d., Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije, Celje
- Odvetniška družba Colja, Rojs & partnerji o.p., d.n.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana
- SCT d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana
- Primorje d.d.,Vipavska cesta 3, Ajdovščina
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana