018-326/2005 Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-326/05-32-2596

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice Vesne Cukrov kot predsednice senata, ter članice mag. Metke Cerar in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Milene Basta, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po omejenem postopku za izbiro usposobljenih kandidatov za dobavo, konfiguracijo, namestitev in garancijsko vzdrževanje standardne računalniške strojne opreme-osebnih računalnikov in zaslonov, na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložili podjetji Gorenje d.d., Partizanska 12, Velenje (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in Normacom d.o.o., Stegne 7, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Zoran Vunjak, Kotnikova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 27.10.2005

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

4. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 27.05.2005 sprejel sklep št. 43-3/2005/5, o začetku postopka oddaje javnega naročila po omejenem postopku za izbiro usposobljenih kandidatov za dobavo, konfiguracijo, namestitev in garancijsko vzdrževanje standardne računalniške strojne opreme-osebnih računalnikov in zaslonov. Predmetno javno naročilo je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 56/2005, z dne 10.06.2005, pod številko objave Ob. 16113/05.

Naročnik je z dokumentom Odločitev o priznanju sposobnosti, št. 43-2/2005/78, z dne 01.09.2005, nekaterim ponudnikom priznal sposobnost za dobavo, konfiguracijo, namestitev in garancijsko vzdrževanje posamezne kategorije/blagovne znamke opreme. V obrazložitvi je naročnik navedel, da je ponudbo prvega vlagatelja izločil kot nepravilno, saj naj le-ta ne bi vsebovala v razpisni dokumentaciji zahtevane priloge pod št. 9 - izjava pod prisego, da ponudnik v preteklem razpisnem obdobju ni povzročil odstotka napak. Ponudbo drugega vlagatelja pa je naročnik izločil iz razloga, ker naj ne bi bil izpolnjen zahtevani finančni pogoj po celotnih prihodkih v letu 2004 nad 600.000.000,00 SIT ter, da za podizvajalca niso predloženi računovodski podatki, kar onemogoča oceno podizvajalca.

Prvi vlagatelj je dne 15.09.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem pojasnjuje, da je dne 01.07.2005 na podlagi telefonskega razgovora od kontaktne osebe naročnika dobil pojasnilo, da priloga št. 9- izjava pod prisego, da ponudnik v preteklem razpisnem obdobju ni povzročil odstotka napak, ni potrebna, saj naj bi naročnik razpolagal z ažurno bazo podatkov iz katerih lahko pridobi potrebne informacije o napakah naročnika pri izvajanju pogodbenih storitev v preteklem obdobju. Prvi vlagatelj navaja, da je glede na preteklo skupno sodelovanje naročniku poznano, da kvaliteta dobavljene opreme v celoti presega minimalne standarde določene v razpisni dokumentaciji. Po mnenju prvega vlagatelja kvaliteta dobavljene opreme presega zahtevane minimalne standarde tako pri vsej prodani opremi, v prosti prodaji, kakor tudi pri prodaji preko javnih naročil, zato posebne izjave v zvezi s preteklim opravljanjem storitev ni priložil. Nadalje prvi vlagatelj navaja, da iz Zapisnika o odpiranju ponudb na podlagi razpisa pod oznako OMRZ.IT-1/2005, z dne 12.07.2005 (v nadaljevanju: zapisnik, z dne 12.07.2005), izhaja, da je prvi vlagatelj v ponudbi priložil vse priloge ter, da je prijava formalno pravilna. Prvi vlagatelj predlaga, da naj glede na pojasnilo o nepotrebnosti priložitve izjave, ker naj bi naročnik sam razpolagal s podatki, ter glede na zapisnik, z dne 12.07.2005, naročnik spremeni svojo odločitev tako, da se prvemu vlagatelju prizna sposobnost za razpisane posle v obsegu prijave. Prvi vlagatelj tako predlaga, da naj se v kolikor naročnik šteje, da ugotovitve v postopku odpiranja prijav niso verodostojne, razpisni postopek razveljavi. Nadalje prvi vlagatelj navaja, da mora biti vsem sodelujočim glede ugotovljenih pomanjkljivosti v zapisniku, dana možnost podajanja navedb in pripomb, sicer zapisnik ni veljaven in kot takšen povzroči nepravilnost postopka oddaje javnega naročila. Prvi vlagatelj zahteva tudi povračilo vplačane takse.

Naročnik je dne 21.09.2005 sprejel Odločitev o zahtevku za revizijo, št. 43-2/2005/98, s katero je zahtevek za revizijo v celoti zavrnil. Naročnik navaja, da je v 5.3.2. točki Navodil ponudnikom opredelil način komunikacije in dostop potencialnih ponudnikov do naročnika in sicer izključno preko obrazcev na spletnih straneh, na katerih so vsi potencialni ponudniki imeli enako možnost postavljati vprašanja in prejemati odgovore. Naročnik navaja, da se nobeno od prejetih vprašanj ni nanašalo na prilogo št. 9, katero je naročnik glede na to, da sam ne razpolaga z vsemi podatki o napakah dobaviteljev preteklih razpisnih obdobij, štel za potrebno in jo od ponudnikov zahteval za dokazovanje pogoja 7 v poglavju 5.11.1.1. Splošni pogoji Navodil ponudnikom. Nadalje naročnik pojasnjuje, da komisija naročnika pri odpiranju ponudb ni pregledovala ali so vsi obrazci pravilno izpolnjeni, ter če ponudba vsebuje vse priloge, pač pa je pregledala le, ali ponudba vsebuje priloge kot celoto, ni pa tudi ugotavljala obstoja in vsebine vsake priloge posebej. Naročnik navaja, da je v zapisnik, z dne 12.07.2005, zapisal vse obvezne podatke ki jih zahteva 74. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04, v nadaljevanju ZJN-1). Nadalje naročnik še pojasnjuje, da je nepravilnost ponudbe prvega vlagatelja ugotovil pri pregledovanju in ocenjevanju ponudb. Naročnik navaja, da glede na ugotovljeno dejansko stanje prvemu vlagatelju ni dovolil dopolnitve ponudbe, ki jo je v omejenem obsegu naročnik dopustil v razpisni dokumentaciji.

Prvi vlagatelj je dne 10.10.2005 na Državno revizijsko komisijo naslovil zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo zaradi molka naročnika. Prvi vlagatelj navaja, da je dne 15.09.2005 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo ter, da do dne 10.10.2005 nanj ni prejel odgovora.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb prvega vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom četrtega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je sprva obravnavala zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo zaradi molka organa, z dne 10.10.2005. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik dne 21.09.2005 sprejel Odločitev o zahtevku za revizijo, št. 43-2/2005/98, ki je bila prvemu vlagatelju, po navedbah naročnika posredovana dne 27.09.2005. Postopek pred Državno revizijsko komisijo se lahko nadaljuje le v primerih, kot jih predvidevata določilo drugega odstavka 16. člena in prvega odstavka 17. člena ZRPJN. Državna revizijska komisija je, upoštevajoč, da je naročnik z Odločitvijo o zahtevku za revizijo, z dne 21.09.2005, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil, zahtevo prvega vlagatelja za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo zaradi molka organa, z dne 10.10.2005, upoštevala kot zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija po pregledu ponudbe prvega vlagatelja ugotavlja, da le-ta ne vsebuje priloge št. 9- pisne izjave, dane pod kazensko in materialno odgovornostjo, da ponudnik v preteklem razpisnem obdobju ni povzročil odstotka napak, kot je to določeno v 1., 2. in 3. alineji 7. točke 5.11.1.1. poglavja "Splošni pogoji". Prvi vlagatelj navaja, da zahtevane pisne izjave ni priložil, ker naj bi mu kontaktna oseba naročnika na podlagi telefonskega pogovora podala pojasnilo, da priloge št. 9 ni potrebno priložiti. Ob pregledu razpisne dokumentacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 5.3.2. poglavja "Dostop do naročnika" določil način komunikacije, pri čemer je izrecno določil, da komunikacija med naročnikom in ponudniki glede vprašanj v zvezi z vsebino razpisa in v zvezi s pripravo ponudbe potekajo izključno preko obrazca na spletnih straneh. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik v zvezi z vprašanji glede vsebine razpisa in priprave ponudbe, jasno in nedvoumno določil način komunikacije. Državna revizijska komisija, izhajajoč iz jasno določene formalne zahteve razpisne dokumentacije, da se vprašanja v zvezi s pripravo ponudb zastavljajo le preko obrazca na spletnih straneh ugotavlja, da domnevni telefonski pogovor med naročnikom in prvim vlagateljem ne predstavlja postopanja skladno z zahtevo razpisne dokumentacije in kot takšen tudi ne more imeti posledic za postopek oddaje javnega naročila. Glede na zapisano, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je potrebno ponudbo prvega vlagatelja presojati glede na obstoječo razpisno dokumentacijo.

Po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj med zahtevanimi prilogami k ponudbi ni priložil pisne izjave, ki jo je za izkazovanje izpolnjevanja pogoja iz 7. točke 5.11.1.1. poglavja "Splošni pogoji" zahteval naročnik v 9. točki 5.8.2.4. poglavja "Priloge" razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je ponudba prvega vlagatelja, zaradi nepriložene listine, ki bi izkazovale izpolnjevanje pogojev določenih v 1.,2. in 3. alineji 7. točke 5.11.1.1. poglavja "Splošni pogoji", nepopolna.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala predlog prvega vlagatelja, da naj se mu glede na, v zapisniku, z dne 12.07.2005, zapisano, da ponudba prvega vlagatelja vsebuje vse priloge ter, da je prijava formalno pravilna, prizna sposobnost za razpisane posle v obsegu prijave. Državna revizijska komisija izpostavlja določilo 74. člena ZJN-1, ki naročnika zavezuje, da o postopku odpiranja ponudb vodi zapisnik in določa podatke, ki naj se v zapisnik vpišejo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da pravna norma 74. člena ZJN-1 naročnika zavezuje le k vodenju zapisnika o odpiranju ponudb, ter vpisu taksativno naštetih bistvenih elementov v zapisnik, ne pa tudi k ugotavljanju vsebinske pravilnosti prispelih ponudb. Državna revizijska komisija poudarja, da je namen javnega odpiranja ponudb, da naročnik ugotovi katere ponudbe so prispele in ali prispele ponudbe vsebujejo bistvene elemente. V zapisnik o postopku odpiranja ponudb se zapišejo le bistveni elementi ponudb, kot jih predvideva določilo 74. člena ZJN-1, tako, da se za ponudbe vsebinsko ugotavlja samo del njihovih podatkov, s čimer se zagotavlja njihovo nespreminjanje, medtem ko se šele kasneje v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ugotavlja tudi vsebinska pravilnost, sprejemljivost in primernost posameznih ponudb. Glede na navedeno, Državna revizijska komisija zaključuje, da zapisnik o odpiranju ponudb, z dne 12.07.2005, ne more predstavljati podlage, s katero bi bilo moč prvemu vlagatelju, kljub nepriloženi pisni izjavi, ki bi dokazovala izpolnjevanje pogoja iz 7. točke 5.11.1.1. poglavja "Splošni pogoji" razpisne dokumentacije priznati sposobnost in ga v drugi fazi omejenega postopka povabiti k oddaji ponudbe.

Ob presoji navedbe prvega vlagatelja o neveljavnosti zapisnika, z dne 12.07.2005, ker naj naročnik ne bi vsem sodelujočim dopustil, da se glede ugotovljenih pomanjkljivosti izrečejo, Državna revizijska komisija, poleg že navedenega še dodaja, da je naročnik šele v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ugotovil nepravilnost ponudbe prvega vlagatelja, kar je zapisal v Odločitvi o priznanju sposobnosti, št. 43-2/2005/78, z dne 01.09.2005, zoper katero je prvi vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija še dodaja, da lahko predstavniki ponudnikov, ki so predložili pooblastila, skladno z določilom petega odstavka 5. člena Navodila o postopku odpiranja ponudb (Uradni list RS, št. 86/2001) pred zaključkom postopka odpiranja ponudb, podajo pripombe, ki se nanašajo na postopek odpiranja ponudb. Pripombe se vpišejo v zapisnik o odpiranju ponudb. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je možno dajati pripombe na zapisnik, glede samega postopka odpiranja ponudb. Pravno varstvo glede odločitve naročnika o vsebini posamezne ponudbe je zagotovljeno z možnostjo vložitve zahtevka za revizijo.

Glede na predhodno zapisano, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ponudba prvega vlagatelja ne ustreza vsem zahtevam razpisne dokumentacije, saj ne vsebuje pisne izjave, ki bi dokazovala izpolnjevanje pogojev določenih v 1., 2. in 3. alineji iz 7. točke 5.11.1.1. poglavja "Splošni pogoji" razpisne dokumentacije.

Skladno z določilom 13. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 je pravilna ponudba, le tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik je, skladno z določilom 76. člena ZJN-1, zavezan, da po opravljenem pregledu zavrne vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo prvega vlagatelja kot nepravilno izločil.

Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku ni moč očitati zatrjevanih kršitev določil ZJN-1, kot jih zatrjuje prvi vlagatelj, zato je v skladu z določilom druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, tako kot je razvidno iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Prvi vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnila, določilo tretjega odstavka 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno zavrniti tudi zahtevo prvega vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Drugi vlagatelj je dne 08.09.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik kršil 4. člen ZJN-1, saj bi moral naročnik z izvedbo javnega naročila in izborom ponudbe zagotoviti gospodarno porabo sredstev, kar lahko doseže le z usposobljenostjo različnih ponudnikov, ki morajo vsi imeti enake možnosti. Nadalje drugi vlagatelj navaja, da je naročnik kršil določilo prvega odstavka 5. člena in določilo 7. člena ZJN-1, saj se ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril, pri čemer mora naročnik ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence. Drugi vlagatelj še navaja, da mora naročnik v objavi in v razpisni dokumentaciji navesti, katera dokazila iz prve točke prvega odstavka 42a. člena ZJN-1 je potrebno priložiti in katera druga dokazila, ki dokazujejo ekonomsko-finančno sposobnost mora ponudnik še priložiti. Nadalje drugi vlagatelj navaja, da je za svojega podizvajalca, družbo BULL MAGYARORSZAG Kft. k ponudbi predložil njihovo pisno izjavo, kjer bi bilo potrebno izpolniti prijavo in s tem tudi finančne podatke za leto 2004. V pisni izjavi je bilo v točki 6.3.2. navedeno, da celoten prihodek za leto 2004 znaša 4.787.253.120,00 SIT, medtem ko je prihodek iz dejavnosti znašal 1.824.000.000,00 SIT. Drugi vlagatelj ne zanika, da med priloge, ki so bile zahtevane v 11. točki 5.8.2.4 poglavja "Priloge", ni za podizvajalca BULL MAGYARORSZAG Kft. priložil potrdila AJPES, saj takšno potrdilo ne obstaja, prav tako pa na Madžarskem potrdila s takšnim nazivom ne obstajajo, zato je drugi vlagatelj priložil pisno izjavo za izpolnjevanje zahtevanega pogoja. Nadalje drugi vlagatelj navaja, da naj ga naročnik med ocenjevanjem ponudb ne bi pozval, da k ponudbi niso priložene ustrezne priloge, s katero bi lahko preveril resnične finančne podatke. Drugi vlagatelj še navaja, da je od podizvajalca BULL MAGYARORSZAG Kft. prejel njihov Balance Sheeet za leto 2004, ki ga je kot dodatno dokazilo za izpolnjevanje pogoja 11. točke 5.8.2.4 poglavja "Priloge", naročniku dne 28.07.2005 dostavil. Drugi vlagatelj predlaga, da se mu, glede na predložitev vseh potrebnih dokazil, prizna sposobnost za kategorije, na katere se je prijavil. Drugi vlagatelj zahteva povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, in sicer vračilo vplačane takse v višini 100.000,00 SIT, stroške odvetniškega zastopanja in priprave zahtevka za revizijo v višini 3000 odvetniških točk in materialne stroške v višini 40 odvetniških točk, skupaj s pripadajočim 20% DDV.

Naročnik je drugega vlagatelja, dne 12.09.2005, skladno z določilom 12. člena ZRPJN, pozval na doplačilo takse v višini 100.000,00 SIT. Drugi vlagatelj je naročniku dne 16.09.2005 posredoval dokazilo o vplačilu zahtevanega zneska takse.

Naročnik je dne 20.09.2005 sprejel Odločitev o zahtevku za revizijo, št. 43-2/2005/97, s katero je zahtevek za revizijo v celoti zavrnil. Naročnik navaja, da drugi vlagatelj ni uspel dokazati kršitev določila 4. člena, prvega odstavka 5. člena in določilo 7. člena ZJN-1. Naročnik navaja, da je za dokazovanje zahtev iz 4. in 5. točke 5.11.1.2. "Finančni pogoji", zahteval, da ponudniki v ponudbi predložijo letne računovodske izkaze (bilanca uspeha, bilanca stanja, obvezne priloge k bilancam), letno poročilo družbe overjeno z žigom AJPES, na dan 31.12.2004 in verodostojne listine izkazanih zamenjav kratkoročnih z dolgoročnimi viri sredstev, če obstajajo. Za dokazovanje zahtevanih pogojev za tuje ponudnike, pa je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da morajo predložiti dokazila v skladu z Navodilom o seznamu organov tujih držav, pristojnih za izdajo listin o izpolnjevanju pogojev za udeležbo tujih ponudnikov v postopku oddaje javnih naročil in o načinu preveritve teh listin (Uradni list RS, št. 13/2001). Po naročnikovem mnenju, bi moral drugi vlagatelj svojo finančno in poslovno usposobljenost dokazovati z izvlečki iz revidiranih letnih bilanc stanja in računovodskih izkazov za pretekla tri računovodska leta, ki jih je revidiral revizor, ki je pooblaščen v državi, kjer ima sedež, ter s potrdilom ali mnenjem, ki ga izda banka, ki je pooblaščena in javno nadzorovana v državi, kjer ima sedež. Naročnik navaja, da je med pregledovanjem ponudbe ugotovil, da ni vseh zahtevanih prilog, zato naj bi drugega vlagatelja pozval naj ustno pojasni ponudbo. Naročnik navaja, da mu drugi vlagatelj ni pokazal v razpisni dokumentaciji zahtevanega obrazca. Naročnik nadaljuje, da mu je drugi vlagatelj dne 28.07.2005 posredoval zahtevane obrazce, katere naročnik, skladno z določilom 54. člena ZJN-1, ne sme upoštevati. Nadalje naročnik glede očitka kršitve določila 44. člena ZJN-1 navaja, da omenjeno določilo tujim ponudnikom dopušča možnost dokazovanja z overjeno lastno pisno izjavo, ali izjavo dano pod prisego, vendar se tovrstno dokazovanje nanaša zgolj dokazovanje izpolnjevanja statusnih pogojev iz 42. člena ZJN-1, ne predvideva pa se za dokazovanje pogojev iz 42a. člena, kamor spadajo tudi obravnavani pogoji.

Naročnik je z dopisom št. 43-2/2005/117, z dne 18.10.2005, odstopil zahtevek drugega vlagatelja skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb drugega vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom četrtega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je sprva preverila navedbo drugega vlagatelja, da je naročnik s tem, ko ni priznal usposobljenosti dovolj različnim ponudnikom preprečil porabo sredstev, ki bi bila za naročnika glede na namen in predmet javnega naročila najbolj gospodarna, kršil določilo 4. člena ZJN-1. Državna revizijska komisija je ob presoji omenjene navedbe, skladno z določilom 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04, 69/05 in 90/05 v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, upoštevala pravila o trditvenem in dokaznem bremenu, v skladu s katerim mora vlagatelj zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj zgolj pavšalno navaja domnevno naročnikovo kršitev 4. člena ZJN-1 in v potrditev svoje navedbe ne ponuja nobenega dokaza, zato je obravnavano navedbo označila kot neutemeljeno.
Nadalje je Državna revizijska komisija preverila navedbo drugega vlagatelja, da je naročnik z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril omejeval konkurenco med ponudniki, s čimer je kršil določilo 5. člena ZJN-1. Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj tudi za domnevno kršitev 5. člena ZJN-1 ni ponudil dokazov, na podlagi katerih bi bilo mogoče očitano kršitev naročnika ugotoviti, zato je, skladno s pravilom o trditveno- dokaznim bremenom, navedbo štela kot neutemeljeno.
Drugi vlagatelj naročniku očita tudi kršitev prvega in četrtega odstavka 7. člena ZJN-1, saj naj bi naročnik izločil ponudbo iz razloga, ker ima ponudnik sedež v državi, ki z Republiko Slovenijo nima sklenjenega sporazuma o enakopravni obravnavi domačih in tujih ponudnikov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj tudi za domnevno kršitev 7. člena ZJN-1 ni ponudil dokazov, ki bi potrdili očitano kršitev naročnika, zato je tudi to navedbo označila kot neutemeljeno.

V zahtevku za revizijo drugi vlagatelj navaja, da naročnik v objavi in razpisni dokumentaciji ni navedel, katera dokazila iz prve točke prvega odstavka 42a. člena ZJN-1 je izbral in katera druga dokazila, ki dokazujejo ekonomsko-finančno sposobnost mora ponudnik še predložiti. Skladno z določilom petega odstavka 12. člena ZRPJN, vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Državna revizijska komisija opozarja, da je namen omenjene določbe petega odstavka 12. člena ZRPJN v preprečitvi situacije, ko ponudnik/vlagatelj ob pregledu opazi sporna oziroma nezakonita določila v objavi razpisa oziroma razpisni dokumentaciji, vendar v pričakovanju ugodnega izida zoper njih ne reagira takoj, pač pa zahtevek za revizijo vloži šele potem, ko se postopek oddaje javnega naročila zanj ne konča ugodno. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil drugi vlagatelj že pred iztekom roka za predložitev ponudb seznanjen z zahtevami naročnika po predložitvi dokazil ekonomsko-finančne sposobnosti ponudnika, ter je glede na navedeno, zahtevek za revizijo v tem delu neutemeljen.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija preverila navedbo drugega vlagatelja, da za podizvajalca BULL MAGYARORSZAG Kft. ni priložil potrdila AJPES, saj takšno potrdilo v Republiki Madžarski ne obstaja. Na tem mestu, Državna revizijska komisija ponovno izpostavlja določilo petega odstavka 12. člena ZJN-1 in ugotavlja, da je navedba drugega vlagatelja o nepredložitvi potrdila AJPES za podizvajalca, zaradi njegovega neobstoja v Republiki Madžarski prepozna in posledično neutemeljena, saj je bil drugi vlagatelj z zahtevo iz 11. točke poglavja 5.8.2.4. "Priloge" seznanjen že pred iztekom roka za predložitev ponudb. Drugi vlagatelj pa je imel, skladno z določilom tretjega odstavka 25. člena ZJN-1, možnost, da bi v zvezi z razpisno dokumentacijo v zvezi s pripravo ponudbe zaprosil za dodatno pojasnilo ali obvestilo pravočasno oziroma najkasneje pet dni pred potekom roka za oddajo ponudb. Sicer pa Državna revizijska komisija opozarja, da je iz razpisne dokumentacije razvidno, da je naročnik v poglavju 5.7.2.4. "Priloge" določil, da mora tuji ponudnik predložiti dokumente skladno z Navodilom o seznamu organov tujih držav, pristojnih za izdajo listin o izpolnjevanju pogojev za udeležbo tujih ponudnikov v postopku oddaje javnih naročil in o načinu preveritve teh listin (Uradni list RS, št. 13/2001, v nadaljevanju : Navodilo).
Drugi vlagatelj navaja, da je za podizvajalca za izpolnjevanje finančnih pogojev iz 4. in 5. točke poglavja 5.11.2.1 "Finančni pogoji", skladno z določilom 44. člena ZJN-,1 priložil pisno izjavo. Državna revizijska komisija izpostavlja določilo 44. člena ZJN-1, ki določa, da če v državi, kjer ima ponudnik svoj sedež oziroma po pravu, po katerem je ponudnik ustanovljen, državni organi ne izdajajo potrdil, izpisov ali drugih listin iz 42. člena tega zakona ali pa taka potrdila izpisi ali druge listine ne zajemajo vseh primerov, navedenih v določilih prvega in četrtega odstavka 42. člena tega zakona, jih lahko ponudniki nadomestijo z lastno pisno izjavo, overjeno pred pristojnim organom države, kjer ima tak ponudnik svoj sedež (upravnim ali sodnim organom, notarjem ali pristojno strokovno ali trgovinsko zbornico) ali pisno izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo, če tako določa nacionalni zakon. V Republiki Sloveniji se izjava podana pod materialno in kazensko odgovornostjo šteje za izjavo dano pod prisego. Omenjeno določilo 44. člena ZJN-1 dopušča nadomestno izjavo le za dokazovanje statusnih pogojev določenih v 42. členu ZJN-1, ne pa tudi za dokazovanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev za priznanje sposobnosti iz 42a. člena ZJN-1.
Po pregledu razpisne dokumentacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da finančna pogoja določena v 4. in 5. točki poglavja 5.11.2.1 poglavja Finančni pogoji (celoletni prihodki v letu 2004 nad 600.000.000,00 SIT in stopnja pokritosti kratkoročnih obveznosti najmanj 0,8; količnik bo izračunan na podlagi podatkov iz letnega poročila AJPES za leto 2004 z upoštevanjem kasnejših, z verodostojnimi listinami izkazanih zamenjav kratkoročnih z dolgoročnimi viri sredstev), predstavlja ekonomsko-finančni pogoj, ki ga ni moč subsumirati pod določilo 42. člena ZJN-1, pač pa pod določilo 42a. člena ZJN-1. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da se v konkretnem postopku oddaje javnega naročila tuji ponudniki, glede predhodno omenjenih finančnih pogojev ne morejo poslužiti možnosti nadomestne izjave, kot jo za statusne pogoje iz 42. člena dopušča določilo 44. člena ZJN-1. Državna revizijska komisija v nadaljevanju opozarja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v poglavju 5.7.2. jasno zapisal, da za podizvajalca veljajo enaki pogoji kot pri skupni ponudbi, za katero pa je določil, da mora vsak ponudnik izpolnjevati vse pogoje, ki veljajo za posamezne nosilce ponudbe, za presojo vsebinske ustreznosti treh taksativno naštetih pogojev, pa je naročnik v poglavju 5.7.3. "Skupna ponudba" v zvezi s temi pogoji določil drugačne kriterije. Državna revizijska komisija pa opozarja, da mora ponudnik, kljub določitvi drugačnih kriterijev za izpolnjevanje nekaterih pogojev za skupno ponudbo, k ponudbi priložiti vse zahtevane listine v 5.8.2.4. poglavju "Priloge". Iz razpisne dokumentacije torej izhaja, da se morajo za dokazovanje pogojev iz 4. in 5. točke 5.11.2.1 poglavja, tudi za podizvajalca predložiti listine, ki jih je v 11. točki 5.8.2.4. poglavja opredelil naročnik (letni računovodski izkaz, letno poročilo družbe overjeno z žigom AJPES, na dan 31.12.2004 in verodostojne listine izkazanih zamenjav kratkoročnih z dolgoročnimi viri sredstev, če obstajajo), oziroma kot je v poglavju 5.8.2.4. "Priloge" določil, da morajo tuji ponudniki predložiti dokumente skladno z Navodilom. Navodilo glede dokazovanja finančne in poslovne usposobljenosti določa, da jo tuji ponudnik izkažejo z izvlečki revidiranih letnih bilanc stanja in računovodskih izkazov za pretekla tri računovodska leta, ki jih je revidiral revizor, ki je pooblaščen v državi, kjer ima sedež, ter s potrdilom ali mnenjem, ki ga izda banka, ki je pooblaščena in javno nadzorovana v državi, kjer ima ponudnik sedež. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz navodil razpisne dokumentacije jasno izhaja, da se morajo za dokazovanje pogojev 4. in 5. točke 5.11.2.1 poglavja predložiti listine, določene v 5.8.2.4. poglavju "Priloge" razpisne dokumentacije.

Po pregledu ponudbe drugega vlagatelja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je drugi vlagatelj priložil le pisno izjavo Obrazec "Prijava", v katerem so zbrani finančni podatki za leto 2004 in v spodnjem delu ožigosani s strani drugega vlagatelja, v skrajno desnem kotu pa s strani podizvajalca BULL Hungary ltd. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da drugi vlagatelj ni ravnal skladno z Navodilom, saj za podizvajalca BULL MAGYARORSZAG Kft. ni priložil zahtevanih izvlečkov iz revidiranih letnih bilanc stanja in računovodskih izkazov za pretekla tri računovodska leta, revidiranih s strani pooblaščenega revizorja, kjer ima tuji ponudnik sedež, ter s potrdilom ali mnenjem, ki ga izda banka, ki je pooblaščena in javno nadzorovana v državi, kjer ima tuji ponudnik sedež. Iz ponudbe drugega vlagatelja je razvidno, da je za podizvajalca BULL MAGYARORSZAG Kft. namesto vseh zahtevanih listin priložil zgolj pisno izjavo Obrazec "Prijava", v kateri so strjeni finančni podatki za leto 2004. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da priložena pisna izjava Obrazec "Prijava", v kateri so strjeni finančni podatki za leto 2004 ne predstavlja verodostojne listine, ki bi ustrezala zahtevam razpisne dokumentacija po predložitvi listin določenih v točki 5.8.2.4. poglavja "Listine".
Vsled zapisanega, Državna revizijska komisija zaključuje, da je ponudba drugega vlagatelja v delu, ki se nanaša na izkazovanje finančnih pogojev nepopolna.

Drugi vlagatelj navaja, da izpolnjuje pogoj po celotnih prihodkih v letu 2004 nad 600.000.000,00 SIT, saj je za podizvajalca v 6.3.2. točki pisne izjave Obrazec "Prijava" navedeno, da celoten prihodek za leto 2004 znaša 4.787.253.120,00 SIT, medtem ko je prihodek iz dejavnosti za leto 2004 znašal 1.824.000.000,00 SIT. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ravnal pravilno, ko podatkov glede prihodkov v letu 2004 iz pisne izjave podizvajalca ni priznal, saj le-ta, glede na že zapisano, ne predstavlja verodostojne listine, na podlagi katere bi bilo moč ugotoviti dejanski prihodek podizvajalca za leto 2004 in ga za izpolnjevanje pogoja iz 4. točke. 5.11.2.1 poglavja tudi upoštevati. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da ponudba drugega vlagatelja ne izpolnjuje finančnega pogoja po celotnih prihodkih v letu 2004 nad 600.000.000,00 SIT, saj prihodkov za leto 2004 podizvajalca BULL MAGYARORSZAG Kft, zaradi nepravilnega prikaza ni mogoče upoštevati, medtem ko je prihodek drugega vlagatelja v letu 2004, kakor je razvidno iz izkaza poslovnega izida, overjenega z žigom AJPES, znašal 79.652.000,00 SIT.
Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da ponudba drugega vlagatelja ne izpolnjuje finančnega pogoja zahtevanega v 4. točki. 5.11.2.1 poglavja razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da letno poročilo- Balance Sheet za leto 2004, ki naj bi ga kot dodatno dokazilo za izpolnjevanje finančnih pogojev iz 4. in 5. točke 5.11.1.2. poglavja razpisne dokumentacije, drugi vlagatelj dne 28.07.2005, že po izteku roka določenega za oddajo ponudb (12.07.2005), posredoval naročniku, ne vpliva na pravilnost ponudbe drugega vlagatelja. Državna revizijska komisija opozarja, da je na podlagi določila 54. člena ZJN-1 po roku za oddajo ponudb, nedopustno dovoliti kakršnekoli spremembe vsebine ponudbe, vključno s spremembo cene in takih sprememb, ki bi iz nepravilne ponudbe le-to naredila pravilno. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila rok za izdajo ponudbe iztekel na dan 12.07.2005, zato se dne 28.07.2005 posredovane dokumentacije ne sme upoštevati kot del ponudbe drugega vlagatelja, saj bi le-to pomenilo nezakonito spremembo ponudbe.

Skladno z določilom 13. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 je pravilna ponudba, le tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik je, skladno z določilom 76. člena ZJN-1, zavezan, da po opravljenem pregledu zavrne vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne.
Glede na predhodno zapisano, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ponudba drugega vlagatelja nepravilna, saj zaradi nepredložitve zahtevanih prilog, ki bi dokazovale izpolnjevanje pogojev določenih v 4. in 5. točki poglavja 5.11.1.2. "Finančni pogoji", ne ustreza vsem zahtevam razpisne dokumentacije, zato je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo drugega vlagatelja kot nepravilno izločil.

Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku ni moč očitati kršitev določil ZJN-1, kot jih zatrjuje drugi vlagatelj, zato je skladno z določilom druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, tako kot je razvidno iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Drugi vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila, določilo tretjega odstavka 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno zavrniti tudi zahtevo drugega vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 27.10. 2005

Predsednica senata:
Vesna Cukrov, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Gorenje d.d., Partizanska 12, Velenje
- Odvetnik Zoran Vunjak, Kotnikova 5, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana