018-310/2005 DARS d.d.

Številka: 018-310/05-34-2378

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu člana Francija Kodele, kot predsednika senata, predsednika dr. Aleksija Mužine in člana Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo predorov Barnica in Tabor na odseku Razdrto - Vipava; Rebernice in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj J.V. Vegrad d.d., Velenje + GP Planum a.d., Beograd + CPK d.d., Koper + Ginex International d.o.o., Nova Gorica (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 06.10.2005 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi naročnikov sklep, št. 402-44/05/BD 2005/00208-I, z dne 21.09.2005.
2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, z dne 07.09.2005, odločiti v skladu z določili ZRPJN.

Obrazložitev

Naročnik je dne 07.09.2004 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 52, z dne 27.05.2005, pod številko objave Ob-14576/05, objavil javni razpis za izgradnjo predorov Barnica in Tabor na odseku Razdrto - Vipava; Rebernice.
Naročnik je s sklepom o oddaji javnega naročila, št. 402-26/04-RPP-ŽP/431-2, z dne 17.08.2005, vse ponudnike obvestil, da je predmetno javno naročila oddal ponudniku J.V. SCT d.d., Ljubljana + Primorje d.d., Ajdovščina (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve citiranega sklepa izhaja, da je bila, od skupno šestih pravočasnih ponudb, pravilna le ponudba izbranega ponudnika.

Vodilni partner vlagatelja (podjetje Vegrad d.d., Velenje) je dne 23.08.2005, od naročnika zahteval izdajo dodatne obrazložitve o oddaji javnega naročila in vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika.

Naročnik je vodilnemu partnerju vlagatelja dodatno obrazložitev o oddaji javnega naročila posredoval z dopisom, z dne 29.08.2005.
Vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika je bil opravljen dne 31.08.2005, o čemer je sestavljen zapisnik.

Vlagatelj je dne 07.09.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem je navedel, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna. Vlagatelj je zahteval razveljavitev naročnikove odločitve o izbiri, vsebovane v sklepu o oddaji javnega naročila, št. 402-26/04-RPP-ŽP/431-2, z dne 17.08.2005, in povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo v višini plačane revizijske takse (400.000,00 SIT), skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve do plačila, v 15 dneh pod izvršbo.

Dne 21.09.2005 je naročnik sprejel sklep št. 402-44/05/BD 2005/00208-I, s katerim je vlagatelj zahtevek za revizijo, zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije, zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila predložil skupno ponudbo in da so bila zahtevku za revizijo priložena pooblastila vseh štirih partnerjev. Naročnik nadalje ugotavlja, da je dodatno obrazložitev o oddaji javnega naročila zahteval le vodilni partner vlagatelja (to je podjetje Vegrad d.d., Velenje). Ker je le vodilni partner posredoval naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, pooblastilo partnerjev za vložitev le-te pa iz sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe ne izhaja, je po mnenju naročnika, sporen rok za vložitev zahtevka za revizijo, ki teče od dneva prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila le pri vodilnem partnerju.
Naročnik zatrjuje, da vlagatelj ne oporeka ugotovitvi naročnika, da je njegova ponudba nepravilna, pač pa se ne strinja z naročnikovo ugotovitvijo o tem, da je ponudba izbranega ponudnika pravilna. Vlagatelj pri tem ugotavlja, navaja naročnik, da bi v primeru ugotovljene nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika, moral naročnik postopek oddaje predmetnega javnega naročila ponoviti. Ugotavljanje procesne predpostavke aktivne legitimacije je vezano, ugotavlja naročnik, na postopek, v katerem ponudnik kot vlagatelj uveljavlja svojo pravico do pravnega varstva in je ni mogoče vezati na nek drug morebitni postopek. Določilo iz 9. člena ZRPJN se nanaša na predmetni postopek, zato vlagatelj ne more izkazati pravnega interesa v morebitnem ponovljenem postopku oddaje. Naročnik ponovno poudarja, da vlagatelj ne ugovarja ugotovljeni nepravilnosti njegove ponudbe, temveč nasprotuje naročnikovi oceni o tem, da je pravilna ponudba izbranega ponudnika. Iz tega razloga, navaja naročnik, vlagatelj ni izkazal drugega pogoja za aktivno legitimacijo, in sicer tistega s katerim vlagatelj z vloženim zahtevkom verjetno izkaže, da mu je bila ali da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika. Naročnik zaključuje z ugotovitvijo, da je zahtevek za revizijo zavrgel, ker vlagatelj pravnega interesa za dodelitev naročila ni izkazal.

Zoper zgoraj citiran sklep je vlagatelj pravočasno vložil pritožbo (dokument, z dne 26.09.2005). Vlagatelj navaja, da je naročnik v dosedanji praksi dopuščal, da so vpogled v ponudbe opravili le vodilni partnerji v skupni ponudbi, nekateri od teh postopkov pa so bili predmet presoje Državne revizijske komisije, ki na procesne predpostavke pazi po uradni dolžnosti. Iz odločitev Državne revizijske komisije je razvidno, navaja vlagatelj, da je takšno postopanje naročnika zakonito, sicer bi bile le-te verjetno drugačne. Vlagatelj še dodaja, da zadnja novela ZRPJN zahteva pooblastilo vseh partnerjev (le) v primeru, ko gre za vložitev zahtevka za revizijo in ne že v fazi vpogleda oz. zahteve za izdajo dodatne obrazložitve odločitve. V obravnavani situaciji je vodilni partner z zahtevo po izdaji dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila povzročil, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo pričel teči šele z dnem prejema dodatne obrazložitve odločitve. Zaradi tega, navaja vlagatelj, ni mogoče sklepati, da bi bil zahtevek za revizijo vložen prepozno.
Vlagatelj nadalje navaja, da je naročnikova razlaga 9. člena ZRPJN povsem zgrešena in zatrjuje, da je izkazal oba pogoja iz le-tega. Vlagatelj zatrjuje, da je imel pravni interes za dodelitev predmetnega javnega naročila, saj v nasprotnem primeru ne bi oddal ponudbe. Vlagatelj še ugotavlja, da so bile vse oddane ponudbe, razen ponudbe izbranega ponudnika ocenjene kot nepravilne, po njegovem mnenju pa je nepravilna tudi ta. Vlagatelj navaja, da mu je naročnik, z izbiro ponudbe izbranega ponudnika, povzročil škodo, saj bi v primeru, če bi bila tudi slednja ocenjena kot nepravilna, naročnik lahko v okviru istega postopka izvedel pogajanja. Z opisanim bi, ugotavlja vlagatelj, naročnik vse ponudnike obravnaval enakopravno. Le enakopravna presoja vseh ponudb pomeni, navaja vlagatelj, da so ponudniki dejansko enakopravni ter da je hkrati spoštovano tudi načelo transparentnosti. Vlagatelj še zatrjuje, da je naročnik z opisanim njegovo ponudbo obravnaval strožje od ponudbe izbranega ponudnika.
Vlagatelj predlaga, da se pritožbi ugodi in razveljavi izpodbijani sklep.

Državna revizijska komisija je dne 29.09.2005 od naročnika zahtevala vso dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila, ki jo je naročnik posredoval dne 04.10.2005.

Po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter po pregledu dokumentacije, je Državna revizijska komisija, skladno z določilom tretje alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi ugotavljala, ali je vlagateljev očitek o tem, da je naročnik neupravičeno zavrgel njegov zahtevek za revizijo, utemeljen.

Naročnik je svojo odločitev o tem, da zavrže vlagateljev zahtevek za revizijo, oprl na določilo drugega odstavka 13. člena ZRPJN, ki določa, da se v primeru, če je zahtevek za revizijo vložila oseba, ki ne izkaže aktivne legitimacije, le-tega zavrže. Iz prvega odstavka 13. člena ZRPJN izhaja, da mora naročnik po prejemu zahtevka za revizijo preveriti, ali ga je vložila upravičena oseba iz 9. člena tega zakona. ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa: "Zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila".
Kot izhaja iz prej navedenih zakonskih določb je izkazovanje aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa v postopku revizije procesna predpostavka, ki mora biti izpolnjena, če naj bo stranka v postopku upravičena do konkretnega pravnega varstva. ZRPJN torej meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pogojuje z izkazovanjem aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa.

Iz zgoraj citiranega določila izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka, hkrati (kumulativno) izpolnjena naslednja dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti nastanka) škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika).

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik prejel šest pravočasnih ponudb, od katerih naj bi bila pravilna le ena ponudba, to je ponudba izbranega ponudnika. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer ne zatrjuje (kot ugotavlja tudi naročnik), da je njegova ponudba pravilna pač pa zatrjuje, da ni pravilna (niti) ponudba izbranega ponudnika in predlaga, da se razveljavi odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila dvignil razpisno dokumentacijo in do roka za oddajo ponudb oddal svojo ponudbo, s čimer je nedvomno izkazal interes za dodelitev predmetnega javnega naročila.
Hkrati je potrebno upoštevati, da bi v primeru, če bi se v revizijskem postopku ugotovilo, da je (tudi) ponudba izbranega ponudnika nepravilna (v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1) in bi bila zato na podlagi prvega odstavka 76. člena zavrnjena, nastopila situacija, ko naročniku ne bi ostala nobena pravilna ponudba. V tem primeru bi naročnik, pod določenimi pogoji, lahko oddal predmetno javno naročilo po postopku s pogajanji v skladu z 20. členom ZJN-1 ali pa ponovno začel bodisi z odprtim bodisi z omejenim postopkom oddaje predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da ima vlagatelj, v primeru ugotovitve zatrjevanih nepravilnost ponudbe izbranega ponudnika možnost, da zopet sodeluje v postopku oddaje javnega naročila za izgradnjo predorov Barnica in Tabor na odseku Razdrto - Vipava; Rebernice, s čimer je verjetno izkazal, da bi mu zaradi zatrjevanih nepravilnosti, ki naj bi jih storil naročnik, lahko nastala škoda. Zapisano drugače. Vlagatelj izkazuje pravni interes za presojo (ne)pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika, saj takšna presoja vsekakor lahko vpliva na njegove pravice in pravne koristi in bi mu zaradi zatrjevanih nepravilnosti, ki jih je mogoče pripisati ravnanju naročnika, lahko nastala škoda. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je vlagatelj izpolnil oba pogoja, ki ju za priznanje procesnega upravičenja za vložitev zahtevka za revizijo zahteva določilo prvega odstavka 9. člena ZRPJN, zato mu je potrebno le-tega tudi priznati.

Ob zgoraj zapisanem se vlagateljeva trditev, da njegovega zahtevka za revizijo zaradi neizkazane aktivne legitimacije ni mogoče zavreči, izkaže kot utemeljena.

Tudi naročnikova ugotovitev o tem, da je izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila zahteval (le) vodilni partner vlagatelja, kar naj bi po njegovem mnenju pomenilo, da pri ostalih partnerjih ne more teči rok za vložitev zahtevka za revizijo (šele) od prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila oziroma, da je posledično sporna pravočasnost zahtevka za revizijo, ne vzdrži revizijske presoje. V primeru skupne ponudbe ZRPJN (v tretjem odstavku 9. člena) od skupnih ponudnikov sicer res zahteva konsenz glede uveljavljanja pravnega varstva oziroma zahteva od njih, da zahtevek za revizijo vložijo (le) vsi partnerji skupaj (v predmetnem postopku se naročnik in vlagatelj strinjata v tem, da so vsi partnerji, ki so oddali skupno ponudbo skupaj vložili tudi zahtevek za revizijo), kar pa se ne nanaša tudi na zahtevo za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (ki jo ureja ZJN-1 v drugem odstavku 78. člena ZJN-1). Ob tem je potrebno zlasti izpostaviti, da se revizijski postopek (v katerem se uporablja ZRPJN) začne (šele) z vložitvijo zahtevka za revizijo, v skladu z določbami ZRPJN, le-tega pa se v primeru izdaje dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, lahko vloži šele po prejemu slednje (drugi odstavek 78. člena ZJN-1).
Upoštevaje navedeno je potrebno ugotoviti, da se prejem dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, v smislu pravočasno vloženega zahtevka za revizijo, razteza na vse partnerje v skupni ponudbi, kljub temu, da izdajo le- te niso zahtevali vsi skupaj (oziroma jo je podal le eden izmed njih). Ker je, kot izhaja iz dokumentacije iz spisa, vodilni partner zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve v roku, ki ga predvideva ZJN-1 in ker so (v skladu s tretjim odstavkom 9. člena ZRPJN) vsi partnerji vlagatelja skupaj vložili zahtevek pred potekom roka, ki ga v takšnih primerih določa ZJN-1 (torej znotraj 10-ih dni od prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila), je potrebno ugotoviti, da je zahtevek za revizijo vložen pravočasno.

Glede na to, da je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno ter da je vlagatelju, skladno z določilom prvega odstavka 9. člena ZRPJN, potrebno priznati aktivno legitimacijo za vložitev le-tega bi se moral naročnik do vlagateljevih navedb, ob izpolnjevanju ostalih procesnih predpostavk, opredeliti oziroma o njem vsebinsko odločiti. Naročnik mora tako, o vloženem zahtevku za revizijo, skladno z določilom prvega odstavka 16. člena ZRPJN, meritorno odločiti, ter upoštevaje določbo prvega odstavka 17. člena ZRPJN, o svoji odločitvi obvestiti vlagatelja in ga hkrati pozvati, da mu sporoči ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Po (morebitnem) prejemu obvestila vlagatelja, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, mora naročnik najkasneje v treh dneh odstopiti vso dokumentacijo Državni revizijski komisiji (drugi odstavek 17. člena ZRPJN).

Ob upoštevanju vsega zgoraj opisanega je Državna revizijska komisija pritožbi ugodila in izpodbijani sklep razveljavila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 06.10.2005

Predsednik senata:
Franci Kodela, univ.dipl.prav.
Član Državne revizijske komisije



Vročiti:

- DARS, d.d., Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije, Celje
- SCT d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana
- Primorje d.d.,Vipavska cesta 3, Ajdovščina
- Vegrad d.d, Stari trg 35, Velenje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana