018-271/2005 Mestna občina Koper

Številka: 018-271/2005-34-2072

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 11. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu člana Francija Kodela, kot predsednika senata, ter članice Vesne Cukrov in člana Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Žviplja, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja severne obvoznice v Kopru z vsemi spremljajočimi komunalnimi napravami" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj CPK, d.d., Družba za vzdrževanje cest, gradbeništvo in druge poslovne storitve, Ulica 15. maja 14, Koper, ki ga zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Komenskega 14, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Koper, Verdijeva 10, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 05.09.2005 soglasno

ODLOČILA

1. Predlog naročnika za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila, se zavrže.

2. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika, kot je razvidna iz dokumenta: "Odločitev o oddaji javnega naročila", št. K351-3/2005, z dne 11.07.2005.

3. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 607.880,00 SIT, v roku 15 od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.02.2005 sprejel sklep, št. K351-3/2005, o začetku postopka oddaje javnega naročila, dne 29.03.2005 pa sklep o popravi sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja severne obvoznice v Kopru z vsemi spremljajočimi komunalnimi napravami". Javni razpis za predmetno javno naročilo je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 23-24, z dne 11.03.2005, pod številko objave Ob-6865/05, dopolnitve pa v Uradnem listu RS, št. 30-31, z dne 25.03.2005, pod številko objave Ob-8280/05, Uradnem listu RS, št. 54, z dne 03.06.2005, pod številko objave Ob-15767/05 ter Uradnem listu RS, št. 60, z dne 24.06.2005, pod številko objave Ob-17827/05.

Vlagatelj je na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, z dne 08.04.2005, katerega je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-147/05-31-1182, z dne 31.05.2005, zavrnila kot neutemeljenega.

Vlagatelj je na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, z dne 06.06.2005, kateremu je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-183/2005-34-1384, z dne 17.06.2005, ugodila ter odločila, da mora naročnik določiti nov rok za oddajo ponudb, v skladu z določili 58. člena ZJN-1 in o le-tem, skladno s petim odstavkom 25. člena ZJN-1, pisno obvestiti vse ponudnike, ki so že prejeli razpisno dokumentacijo, in spremembo roka objaviti na način, kot je bil objavljen razpis.

Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 05.07.2005, je razvidno, da je naročnik prejel 3 pravočasne ponudbe. Naročnik je izdal odločitev o oddaji javnega naročila, št. K351-3/2005, z dne 11.07.2005, iz katere je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje STAVBENIK d.o.o., Ulica 15. maja 16, Koper (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, dne 13.08.2005, je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, z dne 18.08.2005, v katerem navaja, da je naročnik ravnal v nasprotju s 7. in 76. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), ko je ponudbi ponudnikov SCT d.d. in izbranega ponudnika označil kot pravilni. Vlagatelj navaja, da je naročnik na strani 11 razpisne dokumentacije pod točko 5: Potrdilo pristojnega davčnega organa in izjava ponudnika zahteval, da ponudniki predložijo originalno potrdilo pristojnega davčnega organa o poravnanih vseh davkih, prispevkih in drugih obveznih dajatvah, pri čemer potrdilo ne sme biti starejše od 30 dni od datuma odpiranja ponudb. Glede na dejstvo, da je bilo odpiranje ponudb dne 05.07.2005 ter da sta bili, kot izhaja iz zapisnika o odpiranju ponudb, ponudbi ponudnikov SCT d.d. in izbranega ponudnika oddani dne 11.04.2005, je koledarsko nemogoče, da bi SCT d.d. in izbrani ponudnik lahko izpolnila naveden pogoj. Vlagatelj dodaja, da naročnik na javnem odpiranju ponudb ni odprl nobene spremembe ponudbe, vlagatelja ni obvestil, da se bo časovna veljavnost listin presojala glede na prvotno določen datum odpiranja ponudb, niti ni takšne določbe objavil v Uradnem listu RS.
Vlagatelj nadaljuje, da je na ogledu ponudb, ki ga je opravil dne 20.07.2005, ugotovil, da je v ponudbi izbranega ponudnika bančna garancija za resnost ponudbe še vedno zapečatena tako, da drugega lista bančne garancije, na katerem je navedena veljavnost bančne garancije, ni mogoče jasno preveriti. Naročnik tako pravilnosti predložene bančne garancije ni preverjal, t.j. ni vseh ponudb obravnaval na enak način oziroma je izbranega ponudnika preferiral.
Vlagatelj zato predlaga, da se razveljavi obvestilo o oddaji naročila in se odloči skladno z določili ZJN-1. Vlagatelj priglaša stroške, nastale v zvezi z revizijo, in sicer v višini 200.000,00 SIT za takso za revizijo, v protivrednosti 3000 točk po veljavni Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2003 (70/2003 - popr.); v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) za stroške odvetniškega zastopanja ter priprave revizijskega zahtevka ter v višini 3% od tega zneska, za materialne stroške, povečano za DDV.

Naročnik je o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločil s sklepom, z dne 19.08.2005, s katerim je le-tega zavrnil kot neutemeljenega ter zavrnil njegovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelj ni z nobenim dejstvom dokazal, da bi mu lahko nastala škoda ter se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-195/2005. Naročnik dodaja, da vlagatelj ne izpolnjuje vseh pogojev, določenih z ZRPJN, in kot tak ni upravičen vložiti zahtevka za revizijo, saj ni dokazal, da bi bilo javno naročilo lahko dodeljeno ravno njemu. Vlagateljeva ponudba je bila nepravilna, poleg tega pa je bila njegova ponudbena cena najvišja.
Naročnik navaja, da vlagatelj, ki je bil prisoten na javnem odpiranju ponudb, na zapisnik ni podal nobenih pripomb ter je svoje pomisleke v nasprotju z določilom petega odstavka 12. člena ZRPJN izkazal šele, ko je ugotovil, da ni bil izbran. V primeru, da vlagatelj meni, da je naročnik kršil določila ZJN-1, bi moral na to opozoriti še pred oddajo ponudbe, v tej fazi pa bi moral sploh dokazati, ali so te navedbe res kršitve in ali jih ni bilo mogoče objektivno ugotoviti pred tem trenutkom.
V zvezi z navedbo vlagatelja, ki se nanaša na bančno garancijo, naročnik odgovarja, da je naročnik v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb bančne garancije ustrezno pregledal.

Z dopisom, z dne 22.08.2005, je naročnik na Državno revizijsko komisijo naslovil tudi predlog za izdajo sklepa po drugem odstavku 11. člena ZRPJN, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. V dopisu je naročnik navedel argumente, ki naj bi po njegovem mnenju utemeljevali izdajo predlaganega sklepa. Naročnik je predlog dne 24.08.2005 poslal tudi vlagatelju zahtevka za revizijo.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 25.08.2005, odgovoril na naročnikov predlog za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, in sicer meni, da naročnik ni uspel dokazati, da bi bile škodljive posledice zadržanja večje od koristi za vse, ki bi lahko bili ob tem oškodovani. Vlagatelj ob tem poudarja, da so vzroki za "zamudo" izključno na strani naročnika in njegovega protipravnega ravnanja.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 25.08.2005, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Ob tem je dodatno pojasnil svoje stališče do obravnavane zadeve, v revizijski postopek pa je priglasil tudi nadaljnje stroške, nastale v zvezi z revizijo, in sicer v protivrednosti 50 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za sestavo obvestila o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Z dopisom, z dne 25.08.2005 ter z dopisom, z dne 26.08.2005, je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila ter zaradi pomembnosti investicije zaprosil za prioritetno obravnavo.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom, št. 018-271/05-34-2096, z dne 05.09.2005, zaprosila za dodatna pojasnila, katera je le-ta posredoval z dopisom, št. K3513-3/2005, z dne 05.09.2005.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN ter 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Naročnik je v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN Državni revizijski komisiji predlagal sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila. ZRPJN v prvem odstavku 11. člena (Posledice vloženega zahtevka za revizijo) med drugim določa, da vložen zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije. V drugem odstavku 11. člena ZRPJN dopušča možnost, da lahko Državna revizijska komisija na predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma. Pri odločanju o predlogu naročnika Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je odločitev o naročnikovem predlogu, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila, sprejela hkrati z meritorno odločitvijo o zahtevku za revizijo, upoštevaje temeljna načela iz 3. člena ZRPJN, predvsem načelo hitrosti, ter interes naročnika, da Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo čimprej odloči. Ker je Državna revizijska komisija, kot izhaja iz 2. točke izreka tega sklepa, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, je s takšno odločitvijo Državne revizijske komisije odpadel tudi razlog (causa) za izdajo predlaganega sklepa. Glede na vsebinsko odločitev Državne revizijske komisije o predmetnem zahtevku za revizijo le-ta ugotavlja, da je odločanje o naročnikovem predlogu za izdajo sklepa o nesuspenzivnosti brezpredmetno, zato ga je Državna revizijska komisija zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročnika uvodoma opozarja, da je izrek sklepa, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, v nasprotju z njegovo obrazložitvijo, v kateri (tudi) utemeljuje, da zahtevka za revizijo ni vložila aktivno legitimirana oseba, saj vlagatelj ni dokazal možnosti nastanka škode oziroma možnosti, da bi bilo javno naročilo lahko dodeljeno njemu. Skladno s takšno obrazložitvijo naročnikovega sklepa bi namreč moral naročnik zahtevek za revizijo, v skladu z določilom drugega odstavka 13. člena ZRPJN, zavreči in ne zavrniti, saj je ugotavljanje aktivne legitimacije v postopku revizije (9. člen ZRPJN), katero naročnik vlagatelju očitno odreka, ena izmed procesnih predpostavk za meritorno odločanje o zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj, kljub neprerekanju naročnikove ugotovitve v zvezi z nepravilnostjo svoje ponudbe, v predmetnem postopku revizije izkazal možnost nastanka škode, saj bi v primeru ugotovitve nepravilnosti ponudb izbranega ponudnika in ponudnika SCT d.d., kar vlagatelj zahteva (ob dejstvu, da so bile v predmetnem postopku predložene tri ponudbe), lahko predložil ponudbo v eventualno ponovljenem postopku oddaje javnega naročila oziroma bi lahko sodeloval v postopku s pogajanji po predhodni objavi.

Zavrniti je potrebno navedbe naročnika, ki se v procesnem smislu sklicuje tudi na določilo petega odstavka 12. člena ZRPJN in trdi, da je vlagateljev zahtevek za revizijo vložen formalno prepozno. V obravnavanem primeru namreč ne gre za spor, ki bi zahteval spremembo vsebine razpisne dokumentacije, temveč za spor, v katerem se izpodbija pravilnost ocenjevanja po pogojih, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji. Ker je bil vlagatelj s takšno naročnikovo odločitvijo seznanjen šele z dnem, ko je od naročnika prejel obvestilo o oddaji naročila oziroma dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ni mogoče trditi, da gre za kršitev, ki mu je bila ali bi mu morala biti znana pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb (arg. petega odstavka 12. člena ZRPJN). Ob takšnem dejanskem stanju pa vlagatelja pri vložitvi zahtevka za revizijo ni mogoče omejiti s prekluzivnim rokom iz petega odstavka 12. člena ZRPJN, ampak je potrebno pravočasnost njegovega zahtevka za revizijo presojati na podlagi splošnega pravila iz prvega odstavka 12. člena ZRPJN.

V konkretnem primeru je med strankama spor o tem, ali je naročnik ravnal zakonito, ko je ponudbi izbranega ponudnika in ponudnika SCT d.d. obravnaval kot pravilni. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na strani 11 razpisne dokumentacije, pod točko 5: Potrdilo pristojnega davčnega organa in izjava ponudnika, določil: "Kot potrdilo mora ponudnik predložiti originalno potrdilo pristojnega davčnega ali drugega pristojnega organa države, kjer ima ponudnik svoj sedež o poravnavi vseh davkov, prispevkov in drugih obveznih dajatev oziroma potrdilo o tem, da ponudnik nima evidentiranih zapadlih neporavnanih davkov, prispevkov in drugih obveznih dajatev. Potrdilo ne sme biti starejše od 30 dni od datuma odpiranja ponudb. â??". Naročnik je na strani 18 razpisne dokumentacije tudi določil, da bo v primeru, če ponudnik ne bo izpolnil pogojev za udeležbo oziroma bo dostavil nepopolna dokazila, njegovo ponudbo izločil iz nadaljnjega postopka.

Državna revizijska komisija je najprej vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je le-ta predložil potrdilo DURS-a, šifra: 46401-10051/2005-02011-08, z dne 30.03.2005, da izbrani ponudnik na dan 29.03.2005 nima evidentiranih zapadlih neporavnanih davkov in prispevkov. Prav tako je iz ponudbene dokumentacije ponudnika SCT d.d. razvidno, da je le-ta predložil potrdilo DURS-a, šifra: 46401-433/2005-0291-22, z dne 17.03.2005, da ponudnik SCT d.d. na dan 15.03.2005 nima evidentiranih zapadlih neporavnanih davkov in prispevkov. Ker je naročnik z dopolnitvijo v Uradnem listu RS, št. 60/2005, z dne 24.06.2005, pod številko objave Ob-17827/05, določil, da je javno odpiranje ponudb dne 05.07.2005, je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da ponudbi izbranega ponudnika ter ponudnika SCT d.d. v času odpiranja ponudb nista izpolnjevali vseh zahtev iz razpisne dokumentacije in da ju ni bilo mogoče obravnavati kot pravilnih v smislu določil ZJN-1. Državna revizijska komisija glede na odstopljeno dokumentacijo ter glede na naročnikovo pojasnilo, št. K3513-3/2005, z dne 05.09.2005, ugotavlja, da naročnik ni spremenil ali dopolnil zgoraj citiranega določila razpisne dokumentacije, hkrati pa tudi ni razvidno, da bi izbrani ponudnik in ponudnik SCT d.d. predložila kakršnekoli spremembe svojih ponudb. ZJN-1 izrecno določa, da je pravilna tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije (13. točka 3. člena ZJN-1). Obvezno ravnanje naročnika v zvezi s ponudbo, ki ni pravilna, pa jasno izhaja iz prvega odstavka 76. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso pravilne. Ker v obravnavanem primeru ponudbi izbranega ponudnika in ponudnika SCT d.d. nista v celoti izpolnjevali vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, ju je bil naročnik na podlagi določil ZJN-1 dolžan zavrniti kot nepravilni.

Državna revizijska komisija se tudi strinja z vlagateljem, da naročnik pri izbranem ponudniku ni preveril izpolnjevanja pogoja, po katerem je bilo potrebno v ponudbeni dokumentaciji predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe, sestavljeno v skladu z vzorcem iz točke 9.1. razpisne dokumentacije, z veljavnostjo do 11.07.2005, saj je le-ta pri izbranem ponudniku zapečatena na način, da vsebine drugega lista bančne garancije ni mogoče preveriti.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kršil določilo 76. člena ZJN-1, je sledila vlagateljevemu revizijskemu predlogu in skladno s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila. V nadaljevanju postopka naj naročnik sprejme odločitev v skladu z določili ZJN-1 (76. člen oziroma drugi odstavek 25. člena), po pravnomočno zaključenem postopku oddaje predmetnega javnega naročila pa lahko naročnik bodisi ponovi postopek bodisi ravna v skladu z določilom tretjega odstavka 20. člena ZJN-1, v kolikor so za to izpolnjeni pogoji.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da je dolžan naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- v višini 200.000,00 SIT za takso za revizijo,
- v protivrednosti 3000 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za stroške odvetniškega zastopanja ter priprave revizijskega zahtevka,
- v višini 3% od protivrednosti 3000 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za materialne stroške,
- v protivrednosti 50 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za sestavo obvestila o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija, na temelju določil šestega odstavka 22. člena ZRPJN, vlagatelju priznava naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- v višini 200.000,00 SIT za takso za revizijo,
- v protivrednosti 3000 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za stroške odvetniškega zastopanja ter priprave revizijskega zahtevka, skupaj tako v višini 396.000,00 SIT,
- v višini 2% od protivrednosti 1000 točk ter 1% od protivrednosti 2000 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za materialne stroške, skupaj tako v višini 5.280,00 SIT,
- v protivrednosti 50 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za sestavo obvestila o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, skupaj tako v višini 6.600,00 SIT.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava presežka nad priznanimi materialnimi stroški, saj podlage za priznanje le- tega v veljavni Odvetniški tarifi ni najti. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 607.880,00 SIT, v roku 15 od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 05.09.2005

Predsednik senata:
Franci Kodela, univ.dipl.prav.,
Član Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Mestna občina Koper, Verdijeva 10, Koper,
- Odvetnica Aleksandra Jurakk, Komenskega 14, Ljubljana,
- STAVBENIK d.o.o., Ulica 15. maja 16, Koper
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana