018-265/2005 Petrol, d.d.

Številka: 018-265/05-35-2040

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednika dr. Aleksija Mužine kot predsednika senata, članice mag. Metke Cerar kot članice senata in članice Vesne Cukrov kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Žviplja, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za celovito sanacijo odlagališča kislega gudrona v Pesniškem dvoru ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje LOBBE Deutschland GmbH & Co. KG, Parkstrasse 11, Teutschenhol, ZR Nemčija, ki ga zastopa odvetnik Jani Soršak, Tomšičeva 3, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika PETROL d.d., Dunajska 50, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 26.08.2005

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13.10.2005 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za sanacijo odlagališča kislega gudrona v Pesniškem dvoru. Javni razpis za predmetno javno naročilo je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 114/04, z dne 22.10.2004, pod št. objave Ob-28224/04, popravek v Uradnem listu RS, št. 116-117/04, z dne 29.10.2004, pod št. objave Ob-29312/04 ter v Uradnem listu RS, št. 15-16/05, z dne 18.02.2005, pod št. objave Ob-4504/05 ter v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, št. 206/2004, z dne 21.10.2004, pod št. objave 176419-2004.

Iz zapisnika o odpiranju ponudb, z dne 08.03.2005, je razvidno, da je naročnik prejel šest pravočasnih ponudb. Naročnik je izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, z dne 11.05.2005, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika GORENJE GOSPODINJSKI APARATI d.d., Partizanska 12, Velenje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila (dne 13.06.2005) vložil zahtevek za revizijo, z dne 23.06.2005, v katerem navaja, da naročnik njegove ponudbe ni pravilno ocenil na podlagi merila:
1. usposobljenost ponudnika in reference na podobnih projektih. Vlagatelj navaja, da je naročnik njegovo ponudbo v tem delu ocenil z 10 točkami od 20 možnih točk ter je upošteval zgolj 7 referenc, čeprav je sam v ponudbi navedel skupno 14 referenc s skupno količino 1 milijon ton katranskih in odpadkov kislega gudrona. Te reference so bile potrjene s strani ustreznih naročnikov in obrazložene z dodatnimi pojasnili in slikami, naročnik pa naj bi upošteval zgolj tiste reference, ki so vsebovale besedo "kisel gudron" in drugi katranski odpadki. Kot drugi katranski odpadki so se upoštevale zgolj substance, ki naj bi imele kislemu gudronu podobne fizikalne lastnosti, čeprav je s tehničnega vidika tudi kisel gudron zgolj katranski odpadek. Podobni katranski odpadki so lahko vsi katranski odpadki, ki izhajajo iz proizvodnje odpadnega olja (naročnik je navedel, da so lahko katranski odpadki tudi drugačnega izvora, ne iz odpadnega olja). Vlagatelj poudarja, da iz dokumentov, ki jih je priložil ponudbi izhaja, da gre pri najmanj 4 projektih jasno za projekte sanacije "kislega gudrona".
Vlagatelj pripominja, da je naročnik šele v Pojasnilu, z dne 13.01.2005, navedel "kislost" kot tisti element, po katerem se bo presojal termin "drugih podobnih katranskih odpadkov", šele v Pojasnilu, z dne 04.03.2005 pa se je definicija podobnih katranskih odpadkov konkretizirala, v tem času pa vlagatelj ni mogel več popraviti vsebine potrjene reference. Vlagatelj opozarja, da takšna naknadna razlaga vsebinsko spreminja merilo "usposobljenost ponudnika in reference na podobnih projektih", saj v razpisni dokumentaciji ni nikjer govora o "kislosti" gudrona, ampak zgolj o gudronu in drugih podobnih katranskih odpadkih. Kislost katranskih odpadkov iz proizvodnje odpadnih olj je odvisna od vsebnosti vode v katranu, tako da pri katranskih odpadkih z nizko vsebnostjo vode ni nujna "pH vrednost" manjša od 6 oz. kisla. Vlagatelj poudarja, da je kriterij vsebnosti kisline pri ocenjevanju nepogojen kriterij (pri čemer kislost variira glede na vsebnost vode v katranu) in ga je naročnik neupravičeno in neutemeljeno uporabil kot izključevalni kriterij, s tem pa je kršil tretji in četrti odstavek 50. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelj predlaga imenovanje izvedenca kemične ali okoljevarstvene stroke oz. drugega izvedenca ustrezne stroke.
2. ustreznost tehnološke rešitve. Vlagatelj navaja, da je pri ocenjevanju obsega avtomatizacije prejel 0 točk, čeprav so bile v sliki poteka postopka predstavljene ustrezne računalniške krmilne oznake. Naročnik je svojo odločitev oprl na dejstvo, da postopek iz centralnega mesta krmili strojnik, na osnovi osebne izkustvene presoje. Vlagatelj opozarja, da je navedeno merilo zahtevalo avtomatizacijo in računalniško vodenje procesa, zato vloga centralnega nadzora, ki je zaupana človeku, ne pomeni, da postopek ni računalniško voden oz. avtomatiziran. Vlagatelj je predvidel človeški nadzor, ker pri predelavi odpadkov ne moremo kar predvidevati, da je kvaliteta končnega produkta takšna, kot je zatrjevana oz. se pričakuje, zato je potrebno, da je manipulatorju dana možnost ročnega posega v krmilni sistem, kar je bilo prikazano v ponudnikovi shemi in ustrezno pojasnjeno v obrazložitvi. Da je vlagateljev postopek docela avtomatiziran in računalniško voden lahko potrdi izvedenec ustrezne stroke. Vlagatelj opozarja, da je bilo ocenjevanje po tem merilu nelogično in mu je naročnik neupravičeno odvzel 2 točki, saj mu je naročnik pri podmerilu "ustreznost ponudbe glede na idejni projekt, investicijsko dokumentacijo in preliminarni PVO" priznal vseh 8 točk, kar implicira, da je bila vlagateljeva tehnološka rešitev docela v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije.
Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila in da naročnik v ponovnem postopku ponovno opravi izbiro najugodnejšega ponudnika, pri čemer naj naročnik pravilno oceni ponudbo vlagatelja. Vlagatelj zahteva povračilo stroškov, in sicer 2000 točk za sestavo zahtevka za revizijo, 2% materialnih stroškov, 2% DDV ter povračilo stroškov plačane takse v višini 200.000,00 SIT, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve Državne revizijske komisije do plačila.

Naročnik je s sklepom, z dne 08.07.2005, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik v zvezi z navedbo, ki se nanaša na:
1. usposobljenost ponudnika in reference na podobnih projektih, navaja, da je v Pojasnilu št. 19, z dne 04.03.2005 jasno in določno definiral kaj je šteti za "druge katranske odpadke". Naročnik je upošteval vse tiste reference vlagatelja, katerih vsebina se je jasno in opredeljeno nanašala na izvedeno sanacijo "gudrona in podobnih katranskih odpadkov", pri čemer je bilo ključno, da gre za gudron in/ali katranske odpadke s "kislimi" sestavinami. Naročnik je kot relevantne torej upošteval tiste reference, kjer je bilo evidentno, da imajo sanirane snovi kislemu gudronu podobne fizikalne in kemijske lastnosti, ne pa zgolj fizikalnih. Ponudbena dokumentacija vlagatelja jasno in opredeljeno izkazuje sanacijo gudrona in podobnih katranskih odpadkov pri enem izvedenem projektu s količino 67.120 t, enem še nezaključenem projektu s količino 100.000 t in enem delno izvedenem projektu v skupni količini 15.000 t. Poleg tega vlagatelj zatrjuje še realizacijo dveh jam z neznano količino odpadka, sanacija ene jame je v teku, sanacija nadaljnjih dveh jam pa bo dokončana šele leta 2008. Upoštevaje točkovanje po tem merilu in Pojasnila št. 9 (O8a) in št. 19, da se upoštevajo izključno izvršeni t.j. končani projekti sanacije, je naročnik iz tega naslova lahko vlagatelju priznal le dva projekta sanacije, ki sta bil izvedena oz. zaključena, za kar je vlagatelj prejel 10 točk.
Naročnik navaja, da s pojasnili ni spreminjal merila usposobljenost ponudnika in reference na podobnih projektih. Naročnik pojasnjuje, da je gudron odpadek, ki nastaja pri rafinaciji rabljenih motornih in drugih olj po postopku obdelave s koncentrirano žveplovo kislino. Na osnovi takšne definicije so bili definirani tudi "podobni katranski odpadki"; ker je gudron sam po sebi kisel, saj tehnično pogojeno vsebuje visok delež žveplove kisline, morajo tudi "gudronu podobni katranski odpadki" imeti vsaj nekaj podobnih osnovnih fizikalno kemijskih lastnosti, od katerih je za sprejemljivo sanacijo z okoljskega in tehničnega vidika ključna prav kislost, kar je izrecno navedeno tudi v Pojasnilu št. 19. Naročnik dodaja, da ni točna trditev vlagatelja, da v razpisni dokumentaciji in objavi razpisa nikjer ni navedena kislost gudrona. V Naročnikovem idejnem projektu je izrecno naveden tehnološki postopek rerafinacije rabljenih motornih olj z žveplovo kislino, pri katerem je kot odpadek nastajal gudron ki vsebuje močno kislino. Pri osnovnih značilnostih sedimenta, opisanih v projektni dokumentaciji, je navedena pH vrednost vodne suspenzije gudrona, ki je < 1, kar pomeni močno kislost medija. Naročnik pripominja, da se kislost trdnih in pastoznih materialov določa po predpisani metodi SIST EN 12176, tj. v 10% vodni suspenziji, kar posledično pomeni, da je povsem irelevantno, ali je odpadek suh, ali vsebuje vodo. V zvezi z očitki vlagatelja, da je naročnik spreminjal merila po objavi razpisa, naročnik navaja, da je bil vlagatelj dolžan upoštevati določila razpisne dokumentacije glede možnosti sprememb in dopolnitev le-te, kot je bilo navedeno v poglavju B - Splošno in podpoglavju 8, stran 9, s čimer je soglašal tudi vlagatelj s pisno potrditvijo prejema sprememb in brez zahtevka za dodatna pojasnila.
2. ustreznost tehnološke rešitve, navaja, da je pri vrednotenju obsega avtomatizacije in računalniškega vodenja procesa upošteval tako tehnološko shemo, kot tudi dikcijo iz opisa tehnologije. Kot je izrecno navedeno v vlagateljevi ponudbi, je proces sanacije voden s komandami preko procesnega računalnika, kjer strojnik spremlja izbrane procesne parametre in uravnava procesne pogoje. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj očitno ne predvideva avtomatiziranega vodenja procesa sanacije, saj procesne pogoje izkustveno uravnava strojnik, ki proces nadzoruje. Naročnik navaja, da gre v smislu razpisnih pogojev za nadzor in tehnološke postopke, ki morajo potekati v največji meri (vnaprej) avtomatizirano s povratnimi krmilnimi zankami, ki v vlagateljevi ponudbi niso prikazane, niti ta možnost ni opisana v spremljajočem besedilu ponudbe. Naročnik pojasnjuje, da je vlagatelju za ustreznost ponudbe glede na idejni projekt, investicijsko dokumentacijo in preliminarni PVO priznal 8 točk, ker je njegov tehnološki proces stabilizacije gudrona in kontaminiranih zemljin ustrezen in vodi do končnega produkta, prav tako pa so naprave in oprema ustrezno umeščene v prostor, ustrezno pa so prikazane tudi vse faze sanacije.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 17.07.2005, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj zahteva povračilo stroškov, in sicer 1000 točk za sestavo tega dopisa, 2% materialnih stroškov ter 20% DDV.

Naročnik je z dopisom, št. JB/KS-41, z dne 16.08.2005, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita (točka 1), da je le-ta šele v pojasnilih, ki jih je naročnik podal štiri dni pred iztekom roka za predložitev ponudb, konkretiziral definicijo podobnih katranskih odpadkov ter s tem vsebinsko spremenil merilo "usposobljenost ponudnika in reference na podobnih projektih", v tem času pa vlagatelj ni mogel več popraviti vsebine potrjenih referenc. Poleg tega vlagatelj opozarja, da kislost katranskih odpadkov iz proizvodnje odpadnih olj variira v odvisnosti od vsebnosti vode v katranu in da ga je naročnik neupravičeno in neutemeljeno uporabil kot izključevalni kriterij. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je določitev meril za izbiro najugodnejše ponudbe, njihov opis in način vrednotenja, v skladu z zakonom časovno uvrščen v fazo priprave razpisne dokumentacije, zato bi bilo potrebno morebitne spore, ki se pojavijo v zvezi z le-temi, razreševati najkasneje do prejema odločitve o dodelitvi naročila. ZRPJN namreč v petem odstavku 12. člena določa, da vlagatelj po prejemu odločitve o dodelitvi naročila ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred prejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila. Upravičenec do vložitve zahtevka za revizijo mora zoper kršitev reagirati takoj (kar pomeni, da mora pozorno spremljati morebitne kršitve naročnika), kar omogoča sprotno odpravljanje nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj bi tako moral z obravnavanimi očitki zahtevati revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila (že) v času, ko bi revizijska presoja še lahko privedla do odprave očitanih domnevnih nepravilnosti v razpisni dokumentaciji. Ker je vlagatelj izrazil svoje očitke v tem delu zahtevka za revizijo šele po tem, ko je od naročnika prejel odločitev o dodelitvi naročila, pa je potrebno ugotoviti, da vsebinska presoja revizijskih navedb o domnevno nezakonitem oblikovanju določil razpisne dokumentacije v tej fazi postopka ni več mogoča. Na enako stališče se je potrebno postaviti tudi pri presoji vlagateljeve navedbe zoper domnevno prekratek rok za predložitev ponudb, glede na pojasnilo naročnika, z dne 04.03.2005. Določila, ki so vlagatelju bila ali bi mu morala biti znana pred prejemom odločitve o dodelitvi naročila ter parametri (izbira postopka, predmet naročila, tehnične specifikacije, zahteve, pogoji, merila), določeni v razpisni dokumentaciji, postanejo po prejemu odločitve naročnika o dodelitvi naročila aksiom, vlagatelj pa postane prekludiran v možnosti njihovega izpodbijanja.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija tudi ocenjevanje po merilu "usposobljenost ponudnika in reference na podobnih projektih" ter navaja, da je naročnik njegovo ponudbo v tem delu nepravilno ocenil z zgolj 10 točkami, čeprav je sam v ponudbi navedel skupno 14 referenc s skupno količino 1 milijon ton katranskih in odpadkov kislega gudrona in bi zato moral prejeti 20 točk.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da bo pri merilu "usposobljenost ponudnika in reference na podobnih projektih" priznal:
- 5 točk ponudniku, ki bo predložil dokazila o izvedbi najmanj petih (5) projektov s področja razpisanih del - sanacija odlagališč nevarnih odpadkov oziroma starih bremen, med katerimi je ena (1) potrjena referenca za sanacijo gudrona oziroma podobnih katranskih odpadkov (v skupni količini 20.000 t), za obdobje zadnjih petih (5) dopolnjenih in tekočega leta,
- 10 točk ponudniku, ki bo predložil dokazila o izvedbi najmanj sedmih (7) projektov s področja razpisanih del - sanacija odlagališč nevarnih odpadkov oziroma starih bremen, med katerimi sta dve (2) potrjeni referenci za sanacijo gudrona oziroma podobnih katranskih odpadkov (v skupni količini 40.000 t), za obdobje zadnjih petih (5) dopolnjenih in tekočega leta,
- 15 točk ponudniku, ki bo predložil dokazila o izvedbi najmanj devetih (9) projektov s področja razpisanih del - sanacija odlagališč nevarnih odpadkov oziroma starih bremen, med katerimi so tri (3) potrjene reference za sanacijo gudrona oziroma podobnih katranskih odpadkov (v skupni količini 60.000 t), za obdobje zadnjih petih (5) dopolnjenih in tekočega leta oziroma
- 20 točk ponudniku, ki bo predložil dokazila o izvedbi najmanj enajstih (11) projektov s področja razpisanih del - sanacija odlagališč nevarnih odpadkov oziroma starih bremen, med katerimi so štiri (4) potrjene reference za sanacijo gudrona oziroma podobnih katranskih odpadkov (v skupni količini 80.000 t), za obdobje zadnjih petih (5) dopolnjenih in tekočega leta.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbeno dokumentacijo vlagatelja ter ugotovila, da je le-ta predložil 14 potrjenih referenc, od katerih se 10 referenc nanaša na izvedene projekte (reference št. 1, 2, 3, 8, 9, 10, 11, 12, 13 - projekt je bil namreč deloma že zaključen in 14, ki jih je vlagatelj navedel v Obrazcu 7). Ostale 4 reference se nanašajo na projekte, ki še niso zaključeni, zato jih glede na dikcijo v razpisni dokumentaciji določenega merila ("dokazila o izvedbi najmanj â?? projektov") ter glede na Pojasnilo naročnika št. 9 (O8a), z dne 13.01.2005, po katerem se bodo reference upoštevale kot priznane, če se nanašajo na izvedene projekte sanacije odlagališč nevarnih odpadkov oziroma starih bremen, ni mogoče upoštevati. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi bil vlagatelj, če bi predložene reference ustrezale tudi ostalim kriterijem za pridobitev 15 točk (tri potrjene reference za sanacijo gudrona oziroma podobnih katranskih odpadkov v skupni količini 60.000 t), upravičen do priznanja 5 dodatnih točk, nikakor pa ne do priznanja dodatnih 10 točk (oziroma do pridobitve 20 točk po merilu "usposobljenost ponudnika in reference na podobnih projektih"), saj ni predložil dokazil o izvedbi najmanj enajstih projektov s področja razpisanih del.

Ker je vlagatelj, iz razlogov, navedenih zgoraj, po merilu "usposobljenost ponudnika in reference na podobnih projektih", torej upravičen kvečjemu do priznanja 5 dodatnih točk (pri čemer se Državna revizijska komisija ni opredeljevala do ostalih ugovorov naročnika pri priznanju točk po tem merilu), po merilu "obseg avtomatizacije in računalniškega vodenja procesa", ocenjevanje po katerem vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi prereka (pod točko 2), pa bi lahko pridobil zgolj dodatni 2 točki (naročnik je v razpisni dokumentaciji pri tem merilu predvidel maksimalno število točk 2), gre zaključiti, da niti morebitna utemeljenost vlagateljevih navedb pod točko 1 in točko 2 zahtevka za revizijo (ter kvečjemu priznanje skupaj dodatnih 7 točk po obeh obravnavanih merilih) ne more privesti do spremembe najugodnejšega ponudnika na podlagi točkovanja po merilih iz razpisne dokumentacije. Naročnik je, kot izhaja iz obvestila o oddaji javnega naročila, izbranemu ponudniku priznal 93,6 točk, vlagatelju pa 82,7 točk. Ker tako niti pridobitev največ dodatnih 5 točk po merilu "usposobljenost ponudnika in reference na podobnih projektih", niti morebiten uspeh navedbe pod točko 2 zahtevka za revizijo ne zadostuje za to, da bi Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu pravovarstvenemu predlogu (t.j. razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila) v smislu določila tretje alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN, Državna revizijska komisija zahtevka za revizijo ni nadalje vsebinsko obravnavala.

Državna revizijska komisija bi mogla, glede na strokovno zahtevnost postavljenih vprašanj ob vsebinski presoji na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN pridobiti strokovno mnenje (izvedbo dokaza z izvedencem je predlagal tudi vlagatelj), vendar ob upoštevanju vsega zgoraj zapisanega strokovno mnenje ne bi moglo več v ničemer vplivati na odločitev v tej zadevi. Ker vlagatelj hkrati ne zatrjuje (tudi) nepravilnosti ocenjevanja ponudbe izbranega ponudnika, niti ne predlaga razveljavitve celotnega postopka oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija v skladu z določilom drugee alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 26.08.2005

Predsednik senata:
Dr. Aleksij Mužina
predsednik Državne revizijske komisije





Vročiti:
- PETROL d.d., Dunajska 50, Ljubljana
- Odvetnik Jani Soršak, Tomšičeva 3, Ljubljana
- GORENJE GOSPODINJSKI APARATI d.d., Partizanska 12, Velenje
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana