018-228/2005 Geoplin plinovodi d.o.o., Ljubljana

Številka: 018-228/05-33-1855

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice mag. Metke Cerar kot članice senata in članice Vesne Cukrov kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Žviplja, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po omejenem postopku "vzdrževalna slikopleskarska dela na plinovodih in objektih prenosnega plinovodnega omrežja v upravljanju Geoplin plinovodi d.o.o." in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Lenič Robert s.p., Breg 55, Polzela, ki ga zastopa odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Geoplin plinovodi, d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 05.08.2005

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za "vzdrževalna slikopleskarska dela na plinovodih in objektih prenosnega plinovodnega omrežja v upravljanju Geoplin plinovodi d.o.o.", objavljen v Uradnem listu RS, št. 62, z dne 01.07.2005, pod številko objave Ob-18121/05.

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 417.800,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema odločitve Državne revizijske komisije do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je dne 16.06.2005 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za izvedbo vzdrževalnih slikopleskarskih del na plinovodih in objektih prenosnega plinovodnega omrežja v upravljanju Geoplin plinovodi d.o.o. Javni razpis za predmetno javno naročilo je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 62, z dne 01.07.2005, pod številko objave Ob-18121/05.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 04.07.2005, v katerem navaja:
1. Naročnik je dne 01.07.2005 v Uradnem listu RS objavil javni razpis, čeprav je pred Državno revizijsko komisijo na zahtevo vlagatelja tekel postopek pravnega varstva glede istega predmeta javnega naročila, s tem pa naj bi naročnik kršil 11. člen ZRPJN. Vlagatelj navaja, da je naročnik v predmetnem postopku spremenil razpisno dokumentacijo, tako da sam več ne izpolnjuje pogojev za priznanje sposobnosti, čeprav mu je bila v postopku, ki je tekel pred Državno revizijsko komisijo, priznana usposobljenost.
2. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora biti letni prihodek ponudnika v letu 2003 večji kot 35.000.000 SIT, kar naj ponudniki dokazujejo z izjavo ter potrdilom izpisa "AJPES". Z navedenim pogojem naročnik krši temeljna načela javnega naročanja in ni povezan s predmetom javnega naročila. Vlagatelj dodaja, da so poročila AJPES-a javna, tako da je naročnik lahko ugotovil, da vlagatelj tega pogoja v letu 2003 ne izpolnjuje več.
3. Zahteva naročnika, da mora imeti ponudnik vsaj 4 zaposlene delavce, ki bodo izvajali dela iz tega razpisa z izobrazbo KV slikopleskar ali IV. stopnja gradbene smeri je diskriminatorna in ni v zvezi z usposobljenostjo ponudnika za izvedbo javnega naročila.
4. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da morajo biti štirje delavci zaposleni pri ponudniku najmanj eno leto za nedoločen čas s polnim delovnim časom. Vlagatelj ugotavlja, da navedena zahteva ni v povezavi s predmetom javnega naročila, saj v ničemer ne nudi zagotovila za uspešno in kvalitetno izvedbo javnega naročila.
5. Naročnik je nezakonito postavil pogoj, po katerem se ponudnik zaveže, da bo naročeno storitev opravil sam brez oddaje kooperantom in pričel izvajati v ponudbenem odzivnem roku ter po ponudbenih cenah. Razpisna dokumentacija torej ne predvideva niti skupne ponudbe, niti podizvajalcev ali kooperantov, kar pa ni v skladu z naravo javnega naročanja.
6. Naročnik pri oblikovanju pogoja v točki c) pogoji in merila, podtočka 2., ni navedel, kakšno dokazilo morajo ponudniki predložiti, da bodo dokazali izpolnjevanje zahtevanega pogoja, to je, da imajo potrebno dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila.
7. Naročnik je v podtočki 3. navedel napačen način dokazovanja pogoja, saj potrdilo, da ponudnik ni v kazenskem postopku v zvezi s podkupovanjem izdaja Okrožno sodišče v Ljubljani in ne Ministrstvo za pravosodje. Naročnik je v podtočki 3. izpustil zakonsko določen pogoj iz 42. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), po katerem morajo ponudniki izpolnjevati pogoj, da v zvezi s kaznivim dejanjem podkupovanja niso bili pravnomočno obsojeni in ne zgolj, da zaradi tega kaznivega dejanja niso v kazenskem postopku.
8. Naročnik meril za ocenjevanje ni določil v skladu z določili ZJN-1, saj so v prvi fazi merilo le letne pogodbe, cena pa je merilo šele v drugi fazi - čeprav je naročnik zapisal, da bo prispele ponudbe ovrednotil v skladu s pogoji in merili iz točke XVIII. Po mnenju vlagatelja naročnik ne loči med pogoji in merili, posledično pa je razpisna dokumentacija v nasprotju sama s seboj, je nejasna in ne zagotavlja enakopravnega obravnavanja ponudnikov.
9. Naročnik je določil, da se s kopijo zahtevka za revizijo obvesti urad, pristojen za javna naročila, takšnega urada pa ni več. Prav tako zapis v zvezi s pravnim poukom v razpisni dokumentaciji ni v skladu z zakonom, saj je v postopku pravnega varstva mogoče zahtevati tudi dodatno obrazložitev po 78. členu ZJN-1, ki pa ni omenjena. Vlagatelj opozarja, da zahteva, da mora biti zahtevku za revizijo obvezno priloženo potrdilo o vplačilu takse, ni v skladu z 12. členom ZRPJN, ki določa, da v primeru, da zahtevek za revizijo ne vsebuje vseh sestavin, naročnik pozove vlagatelja, da ga dopolni.
10. Naročnikova določba, da se bosta stranki sporazuma pred sklenitvijo pogodbe o oddaji del, ki je predmet okvirnega sporazuma, pogajali o vseh elementih ponudbe, predvsem o ceni, načinu plačila in organizaciji del, je po vlagateljevem mnenju razumeti tako, da se bodo ponudniki pred sklenitvijo pogodbe, ne glede na postavljena merila, z naročnikom pogajali o vseh elementih ponudbe. Vlagatelj navaja, da je sporna tudi določba, po kateri je najvišja možna cena za izvedbo del po tem sporazumu cena, ki jo posamezni izvajalec ponudi v ponudbi za sklenitev tega sporazuma, kar naj bi bilo v nasprotju s temeljnim načelom transparentnosti in enakopravnosti.
11. Nezakonito je tudi določilo razpisne dokumentacije, da bo naročnik 50% vrednosti plačal z verižno kompenzacijo v plačilnem roku, pri čemer ne pove, kaj bo kompenziral.
Glede na navedeno vlagatelja predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi celoten postopek oddaje predmetnega javnega naročila ter vlagatelju povrne stroške postopka, in sicer 1600 točk za sestavo zahtevka za revizijo ter povračilo stroškov takse v višini 100.000,00 SIT, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve naročnika do plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe.

Naročnik je sprejel odločitev, z dne 18.07.2005, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen ter zavrnil njegovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka. Naročnik ugotavlja:
1. Postopek oddaje javnega naročila za vzdrževalna slikopleskarska dela na plinovodih in objektih prenosnega plinovodnega omrežja v upravljanju Geoplin plinovodi d.o.o., ki je bilo objavljeno v Uradnem listu RS, št. 26-28, z dne 18.03.2005, je naročnik s sklepom razveljavil dne 06.06.2005, zoper katerega je vložil zahtevek za revizijo vlagatelj ter o katerem je odločala Državna revizijska komisija. Naročnik navaja, da je po poteku roka za vložitev zahtevka za revizijo sprejel sklep o začetku postopka javnega naročila, zato ne držijo navedbe vlagatelja, da sta hkrati tekla dva postopka oddaje istega javnega naročila.
2. Pogoj glede letnega prihodka je naročnik zahteval že v prejšnjem - razveljavljenem javnem naročilu, pri pripravi tega pogoja pa je naročnik ocenil, da mora imeti izvajalec del prihodek, ki je najmanj enak obsegu ocenjene vrednosti javnega naročila za eno poslovno leto.
3. V zvezi z navedbo, da mora imeti ponudnik vsaj 4 zaposlene delavce, ki bodo izvajali dela iz tega razpisa z izobrazbo KV slikopleskar ali IV. stopnja gradbene smeri, naročnik ugotavlja, da ni diskriminatorna, saj sam izvaja obvezno gospodarsko javno službo dejavnost sistemskega operaterja prenosnega omrežja zemeljskega plina ter upravlja s prenosnim omrežjem v skladu z Uredbo o energetski infrastrukturi (Uradni list RS, št. 62/03). Naročnik upravlja s prenosnim omrežjem zemeljskega plina, zaradi obratovanja velikega dela prenosnega omrežja zemeljskega plina pod nazivnim delovnim tlakom 50 bar oz. 67 bar, kar predstavlja nevarno stvar v smislu določil Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01 in 32/04; v nadaljevanju: OZ). Naročnik je v skladu z določili 149. in 150. člena OZ prisiljen zahtevati od vseh izvajalcev del na prenosnem omrežju zemeljskega plina, da izpolnjujejo stroge varnostne predpise glede izvajanja del na plinovodih.
4. Pogoj, da morajo biti štirje delavci zaposleni pri ponudniku najmanj eno leto za nedoločen čas s polnim delovnim časom, je naročnik določil zato, ker morajo biti vsa dela, ki jih bo naročnik oddal v letu 2005, v tem letu tudi končana. Tako bo izbranemu ponudniku preostal relativno kratek rok za izvedbo vseh del - obdobje štirih mesecev. Naročnik dodaja, da mora v skladu z določilom 24. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe dejavnost sistemskega operaterja prenosnega omrežja zemeljskega plina (Uradni list RS, št. 97/04 in 8/05) investicijsko in tekoče vzdrževati celotno prenosno omrežje zemeljskega plina, s katerim upravlja, izvajanje slikopleskarskih del pa je del tekočega vzdrževanja energetske infrastrukture, ki ga ima naročnik določenega v poslovnem načrtu za vsako poslovno leto.
5. Zahteva razpisne dokumentacije, da bo ponudnik naročeno storitev opravil sam brez oddaje kooperantom, je v skladu z določilom 629. člena OZ. Iz javnega naročila in iz narave predmeta izhaja t.i. objektivna nevarnost, zato je naročnik zahteval, da se ponudnik zaveže, da bo naročeno storitev opravil sam. V ta namen je naročnik tudi zahteval, da morajo delavci, ki bodo izvajali dela na plinovodnem omrežju, imeti opravljen izpit iz varnosti in zdravja ter požarne varnosti in potrdilo za delo na višini. Navedba vlagatelja, da naročnik ne dovoljuje skupne ponudbe je zavajajoča, saj naročnik tega nikjer ni prepovedal, ponudniki skupne ponudbe pa morajo izpolnjevati kadrovske pogoje skupaj.
6. Zavajajoča je tudi navedba vlagatelja, da naročnik v točki c) pogoji in merila, podtočka 2., ni navedel, kakšno dokazilo morajo ponudniki predložiti, saj je naročnik jasno navedel, da dokazilo ni potrebno.
7. Vlagateljeva navedba, da potrdilo, da ponudnik ni v kazenskem postopku v zvezi s podkupovanjem, izdaja Okrožno sodišče v Ljubljani, ni točna, saj ga v skladu z določilom 3. točke drugega odstavka 42. člena ZJN-1 izdaja ministrstvo, pristojno za pravosodje. Naročnik poudarja, da so pogoji po prvem odstavku 42. člena obligatorni in da jih morajo izpolnjevati vsi kandidati za priznanje sposobnosti.
8. Naročnik pojasnjuje, da točka IX. razpisne dokumentacije opredeljuje drugo fazo postopka, to je sklenitev okvirnega sporazuma, v kateri bo naročnik ponudbe ovrednotil v skladu s pogoji in merili iz točke XVIII. Pri tem naročnik opozarja na določilo 45. člena ZJN-1.
9. Naročnik ugotavlja, da je očitek vlagatelja v zvezi z vsebino obveznih sestavin zahtevka za revizijo neupravičen, pravni pouk pa je v skladu z določili ZRPJN.
10. Naročnik pojasnjuje, da se ima naročnik pravico pogajati o vseh elementih okvirnega sporazuma, predvsem o ceni, načinu plačila in organizaciji del na podlagi 12. točke 110. člena ZJN-1.
11. Plačilo storitve ali dobave blaga z verižno kompenzacijo je zakonsko dopusten pravni posel in v Republiki Sloveniji tudi običajen.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 19.07.2005, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.
Vlagatelj priglaša povrnitev plačila stroškov v višini 50 točk.

Naročnik je z dopisom, z dne 22.07.2005, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V zvezi z vlagateljevo navedbo pod 1. točko zahtevka za revizijo Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se ni pristojna opredeljevati do navedb vlagatelja, ki se nanašajo na prejšnji pravnomočno zaključen razpis. V skladu s 23. členom ZRPJN lahko Državna revizijska komisija v okviru svojih zakonskih pristojnosti ugotovi morebitne kršitve naročnika v postopku oddaje javnega naročila ter posledično s svojim sklepom (delno ali v celoti) razveljavi postopek oddaje javnega naročila. Zakon pa Državni revizijski komisiji ne daje nikakršnih pristojnosti za to, da bi mogla ali smela posegati v odločitve naročnika, ki jih je ta sprejel izven okvirjev izpodbijanih postopkov oddaje javnih naročil. Državna revizijska komisija v tej zvezi dodaja, da bi moral vlagatelj odločitev naročnika, z dne 09.06.2005, da razveljavlja postopek oddaje javnega naročila, čeprav mu je bila v istem postopku priznana usposobljenost, izpodbijati v tistem postopku revizije, v zvezi s katerim je Državna revizijska komisija sprejela odločitev, št. 018-197/05-33-1505, z dne 04.07.2005.

Glede vlagateljeve navedbe, da je naročnik objavil nov javni razpis še preden je Državna revizijska komisija sprejela odločitev glede istega predmeta javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je utemeljena. V skladu z določilom prvega odstavka 11. člena ZRPJN vložen zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije. Naročnik po prejemu zahtevka za revizijo v postopku oddaje javnega naročila ne sme izvajati novih postopkovnih dejanj ali sprejemati vsebinskih odločitev, že začeta oziroma napovedana dejanja pa mora prekiniti oziroma preklicati in počakati na pravnomočen zaključek revizijskega postopka. Namen določbe prvega odstavka 11. člena ZRPJN je zagotoviti učinkovito pravno varstvo ponudnikom in omogočiti odpravo domnevnih kršitev še v času, ko postopek oddaje javnega naročila še ni zaključen in torej do oškodovanja še ni prišlo. Suspenziven učinek vloženega zahtevka za revizijo je nujen zaradi zagotovitve učinkovitega pravnega varstva. Po sklenitvi pogodbe oziroma po nadaljevanju aktivnosti naročnika morebitne sankcije za kršitve naročnika niso več učinkovite in tudi niso v interesu prizadetih ponudnikov, ki so se postopka oddaje javnega naročila udeležili z namenom pridobitve razpisanega posla. V tej zvezi Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da lahko (če so izpolnjeni vsi z zakonom določeni pogoji) začne nov postopek oddaje javnega naročila šele, ko je morebiten postopek revizije glede istega predmeta naročila že pravnomočno končan. V konkretnem primeru gre ugotoviti, da je naročnik kršil določilo 11. člena ZRPJN s tem, ko je še pred sprejemom odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo začel nov postopek oddaje javnega naročila glede istega predmeta naročila.

Vlagatelj pod točko 2 zahtevka za revizijo navaja, da je naročnikov pogoj, po katerem mora biti letni prihodek ponudnika v letu 2003 večji kot 35.000.000 SIT, določen v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja in ni povezan s predmetom javnega naročila. V skladu z 42. členom ZJN-1 mora naročnik v objavi javnega razpisa in razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila. 42.a člen ZJN-1 naročniku omogoča, da lahko za izpolnjevanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti, in sicer v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. Pri tem ZJN-1 v 1. točki drugega odstavka 42.a člena določa, da lahko naročnik za ugotovitev ekonomsko-finančne sposobnosti zahteva izkaze ponudnikovih celotnih prihodkov od prodaje in prihodkov od izdelkov, gradenj ali storitev, na katere se nanaša pogodba za zadnja tri poslovna leta.

Naročnik je v poglavju XVII. razpisne dokumentacije pod A) Ekonomski-finančni pogoj določil, da mora biti letni prihodek ponudnika v letu 2003 večji kot 35.000.000 SIT, kar naj ponudniki dokazujejo z izjavo ponudnika, da je v letu 2003 imel prihodek večji kot 35.000.000 SIT ter predložitev potrdila - izpisa "AJPES". Državna revizijska komisija ugotavlja, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji postavi finančne pogoje za izvedbo javnega naročila ob upoštevanju zahtevnosti in obsega javnega naročila, vendar pa mora pri tem ravnati na način, da neupravičeno ne omejuje konkurence med ponudniki. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila bi bilo torej dopustno tisto omejevanje konkurence med ponudniki, ki bi imelo za podlago objektivno preverljive razloge. Diferenciacija je namreč med ponudbami po ZJN-1 dopuščena, njene meje pa predstavlja diskriminatornost pogojev, ki bi utegnili objektivno neupravičeno preferirati potencialne ponudnike. Naročnik tako v odsotnosti objektivnih razlogov vsekakor ne more omejiti konkurence s postavitvijo pogojev, ki na neupravičen način izključujejo določene ponudnike od pridobitve določenega javnega naročila. V primeru spora o tem, ali je naročnikov avtonomno določen pogoj diskriminatoren, se dokazno breme prenese na naročnika, ki mora dokazati, zakaj tako postavljena zahteva ni neupravičeno diskriminatorna.

Nasprotno pa naročnik v tem revizijskem postopku postavitve obravnavanega pogoja sploh ni upravičil, pač pa je zgolj zapisal, da je takšen pogoj zahteval že v prejšnjem javnem naročilu. Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru ni sporna sama višina letnega prihodka, saj ni nesorazmerna z ocenjeno vrednostjo javnega naročila za posamezno leto. Državna revizijska komisija pa ni našla objektivnih razlogov za postavitev pogoja, po katerem naročnik letni prihodek ponudnika veže ravno na leto 2003. Upoštevaje zgoraj navedeno določilo 1. točke drugega odstavka 42.a člena ZJN-1, po katerem lahko naročnik zahteva izkaze ponudnikovih celotnih prihodkov od prodaje (in prihodkov od izdelkov, gradenj ali storitev, na katere se nanaša pogodba) za zadnja tri poslovna leta, bi lahko naročnik, z namenom ugotovitve finančne sposobnosti ponudnikov z višino letnih prihodkov, zahteval izkazovanje višine letnih prihodkov za določeno razdobje oz. kvečjemu za leto 2004, za katerega že obstajajo podatki o letnih prihodkih. Glede na določilo 5. in 7. člena ZJN-1, ki normirata načeli zagotavljanja konkurence ter enakopravnosti in iz katerih izhaja zahteva, da mora naročnik pogoje kot izključujoče elemente (10. točka 3. člena ZJN-1) določiti na način, ki ne omejuje konkurence in ki ne diskriminira ponudnikov ter jih postavlja v slabši položaj zaradi okoliščin, ki niso objektivno opravičljive, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je razpisna zahteva, ki letni prihodek ponudnika veže ravno na leto 2003, za njo pa ne obstajajo objektivno razlogi, diskriminatorna.

V zvezi z navedbo vlagatelja pod točko 3 in 4 zahtevka za revizijo, da je zahteva naročnika, da mora imeti ponudnik vsaj 4 zaposlene delavce, ki bodo izvajali dela iz tega razpisa z izobrazbo KV slikopleskar ali IV. stopnja gradbene smeri ter morajo biti zaposleni pri ponudniku najmanj eno leto za nedoločen čas s polnim delovnim časom, diskriminatorna in ni v povezavi s predmetom javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj svojih očitkov ne pojasnjuje. Tako iz zahtevka za revizijo niti ni razvidno, kateri del spornega pogoja, ki ga je naročnik določil pod točko 4. B) XVII. poglavja razpisne dokumentacije, vlagatelj prereka. Ugotoviti gre, da zahteva naročnika, da mora imeti ponudnik določeno število zaposlenih delavcev z ustrezno izobrazbo, sama po sebi ni nezakonita in jo predvideva 2. č) točka drugega odstavka 42.a člena ZJN-1, po kateri lahko naročnik zahteva, da morajo ponudniki predložiti izobrazbene in strokovne kvalifikacije izvajalca storitve ter kvalifikacije vodstvenega osebja, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve. Naročnik je obravnavano revizijsko navedbo zavrnil z utemeljitvijo, da je glede na določila Uredbe o energetski infrastrukturi ter določila 149. in 150. člena OZ prisiljen zahtevati od vseh izvajalcev del na prenosnem omrežju zemeljskega plina, da izpolnjujejo stroge varnostne predpise glede izvajanja del na plinovodih. Prav tako ZJN-1 načeloma ne preprečuje postavitve pogoja, da ima ponudnik določeno število zaposlenih. Določilo 2. d) točke drugega odstavka 42.a člena ZJN-1 namreč določa, da lahko naročnik zahteva navedbo tehničnega osebja ali strokovnih služb, ki bodo vključeni v ponudnikovo izvedbo naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri ponudniku. Vlagatelj v zahtevku za revizijo, razen očitka, da sporna zahteva v ničemer ne nudi zagotovila za uspešno in kvalitetno izvedbo javnega naročila, ni v ničemer obrazložil, zakaj naj bi zahteva naročnika, da morajo biti štirje delavci zaposleni pri ponudniku najmanj eno leto za nedoločen čas s polnim delovnim časom, ne bila v povezavi s predmetom javnega naročila. Na drugi strani je naročnik v odgovoru na zahtevek za revizijo pojasnil, da bo izbranemu ponudniku, glede na Uredbo o načinu izvajanja gospodarske javne službe dejavnost sistemskega operaterja prenosnega omrežja zemeljskega plina, po kateri del tekočega vzdrževanja energetske infrastrukture, ki ga ima naročnik določenega v poslovnem načrtu za vsako poslovno leto, predstavlja tudi izvajanje slikopleskarskih del, za dokončanje del preostalo samo obdobje do konca leta 2005. Glede na navedeno ni mogoče ugotoviti nezakonitosti postavitve izpodbijanega pogoja v točkah 3 in 4 zahtevka za revizijo.

Vlagatelj pod točko 5 zahtevka za revizijo izpodbija določilo razpisne dokumentacije iz poglavja XV., po katerem se ponudnik zaveže, da bo naročeno storitev opravil sam brez oddaje kooperantom in pričel izvajati v ponudbenem odzivnem roku ter po ponudbenih cenah. V skladu z določilom prvega odstavka 46. člena ZJN-1 lahko naročnik pri ugotavljanju sposobnosti za izvedbo javnega naročila od ponudnikov zahteva, da v ponudbi navedejo, v kolikšnem delu bodo izvedbo javnega naročila oddali podizvajalcu. Naročnik pa lahko, glede na določilo prvega odstavka 629. člena OZ, po katerem podjemnik ni dolžan osebno opraviti posla, če iz pogodbe ali narave posla ne izhaja kaj drugega, v postopku oddaje javnega naročila izrecno prepove oddajo posla podizvajalcem. Vendarle pa mora v tem primeru naročnik izkazati, da gre za položaj, v zvezi s katerim je zaradi lastnosti posla pomembno, da ga opravi prav določen podjemnik (organiziran kot fizična ali pravna oseba), ki ima ustrezno znanje in sposobnosti, ki so potrebne, da bi imel opravljeni posel ustrezne značilnosti.

V predmetnem postopku je naročnik takšno odločitev utemeljeval z naravo predmeta javnega naročila, iz katerega naj bi izhajala objektivna nevarnost, v ta namen pa je naročnik tudi zahteval, da morajo delavci, ki bodo izvajali dela na plinovodnem omrežju, imeti opravljen izpit iz varnosti in zdravja ter požarne varnosti in potrdilo za delo na višini. Iz naročnikovega razzlogovanja pa ne izhaja, zakaj lahko predmetno javno naročilo pridobijo samo ponudniki, ki bodo storitev opravili sami brez oddaje kooperantom. Zgolj sklicevanje na opravljanje obvezne gospodarske javne službe dejavnosti sistemskega operaterja prenosnega omrežja zemeljskega plina ter na določbe relevantne zakonodaje v zvezi z vzdrževanjem nevarne stvari oz. opravljanjem nevarne dejavnosti, še ne pojasnjuje, zakaj je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila samo ponudnik lahko tisti, ki mora izpolnjevati stroge varnostne predpise glede izvajanja del na plinovodih. Naročnik je s postavitvijo izpodbijanega določila omejil konkurenco med ponudniki na način, da zaradi tako določene omejitve za sodelovanje v predmetnem postopku ne morejo tekmovati za pridobitev javnega naročila ponudniki, ki bi zaupali izpolnitev posla (tudi) svojemu podizvajalcu, pri tem pa za takšno prepoved ne navaja objektivno preverljivih razlogov. Tako naročnik tudi ni utemeljil, zakaj ni tudi za morebitne podizvajalce določil pogoje, ki jih morajo le-ti izpolnjevati. Naročnik lahko, v skladu z določilom drugega odstavka 46. člena ZJN-1, v razpisni dokumentaciji zahteva, da izpolnjevanje določenih pogojev dokažejo tudi podizvajalci, pri čemer mora biti izpolnjevanje pogojev dokumentirano na isti način, kot se zahteva za ponudnika. V skladu z določilom prvega odstavka 46. člena ZJN-1 namreč ponudnik oziroma izvajalec javnega naročila odgovarja v celoti za izvedbo prejetega naročila proti naročniku, ne glede na število podizvajalcev. Upoštevaje vse navedeno je Državna revizijska komisija odločila, da je naročnik z omejevanjem sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila s prepovedjo sodelovanja podizvajalcev, za katero ne obstajajo razlogi, vezani na pogodbo ali posebno naravo posla, ravnal diskriminatorno ter kršil temeljno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) ter načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1).

Glede na navedbo naročnika, da je zavajajoča trditev vlagatelja, da predložitev skupne ponudbe ni dopustna ter da skupne ponudbe ni prepovedal, Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama očitno ni spora glede domnevne prepovedi predložitve skupne ponudbe.

V zvezi z navedbo pod točko 6 zahtevka za revizijo, da naročnik pri postavitvi pogoja, da mora imeti ponudnik potrebno dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, ni predvidel dokazila, ki naj navedeno izkazuje, Državna revizijska komisija ugotavlja, da so pogoji iz prvega odstavka 42. člena ZJN-1 obligatorni, naročnik jih mora določiti, za njihovo izpolnjevanje pa je ponudnik dolžan ponudbi priložiti dokaze, konkretno izpisek iz sodne, upravne ali druge ustrezne evidence (2. točka drugega odstavka 42. člena ZJN-1). Državna revizijska komisija naročnika napotuje, naj ugotovljeno nedoslednost uskladi s kogentnimi določili prvega odstavka 42. člena ZJN-1.

Vlagatelju gre slediti tudi pri obravnavi navedbe pod točko 7 zahtevka za revizijo, da naročnik razpisne dokumentacije ni uskladil s 3. točko prvega odstavka 42. člena ZJN-1. V skladu s 3. točko prvega odstavka 42. člena ZJN-1 mora ponudnik izpolnjevati pogoj, da ni v kazenskem postopku zaradi suma storitve kaznivega dejanja v zvezi s podkupovanjem ali da zaradi takega kaznivega dejanja ni bil pravnomočno obsojen. Za izpolnjevanje tega pogoja je ponudnik dolžan ponudbi priložiti potrdilo ministrstva, pristojnega za pravosodje, da ponudnik ni vpisan v kazensko evidenco. Določba 3. točke prvega odstavka 42. člena ZJN-1 dejansko vsebuje dva pogoja, ki ju mora izpolnjevati ponudnik za priznanje sposobnosti po tej točki:
1. da ni v kazenskem postopku zaradi suma storitve kaznivega dejanja v zvezi s podkupovanjem ali
2. da zaradi kaznivega dejanja v zvezi s podkupovanjem ni bil pravnomočno obsojen.

Medtem ko neobstoj dejstva, da ponudnik zaradi kaznivega dejanja v zvezi s podkupovanjem ni bil pravnomočno obsojen, ponudniki dokazujejo s predložitvijo izpisa iz kazenske evidence, ki ga izda Ministrstvo za pravosodje, pa fizične in pravne osebe neobstoja kazenskega postopka zaradi suma storitve kaznivega dejanja v zvezi s podkupovanjem ne morejo dokazati s potrdilom Ministrstva za pravosodje, kot to predvideva 3. točka drugega odstavka 42. člena ZJN-1. Potrdilo, da ponudnik ni v kazenskem postopku zaradi suma storitve kaznivega dejanja v zvezi s podkupovanjem, izdajajo okrajna in okrožna sodišča, in sicer potrdilo, da zoper fizično osebo ni vložena pravnomočna obtožnica in da zoper fizično osebo ni bila izdana nepravnomočna sodba izdaja kazenski oddelek okrajnega sodišča, za pravno osebo pa to potrdilo izda okrožno sodišče. V praksi bi to za ponudnike pomenilo, da morajo za predložitev dokaza pod točko 1 ponudniki pridobiti potrdila z vseh okrajnih in okrožnih sodišč v Republiki Sloveniji, kajti centralna evidenca ni vzpostavljena. Državna revizijska komisija ugotavlja, da zakon glede predložitve dokazil ne ločuje pogojev pod zgoraj navedenima točkama 1 in 2 in kot dokazilo za izpolnjevanje obeh vsebinskih pogojev iz 3. točke prvega odstavka 42. člena predvideva potrdilo ministrstva, pristojnega za pravosodje, da ponudnik ni vpisan v kazensko evidenco. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil pri vsebinskem določanju dokazila za izpolnjevanje tega pogoja nedosleden že sam zakonodajalec, vendarle pa bi lahko naročnik v tem primeru predvidel predložitev nadomestne izjave, skladno s 44. členom ZJN-1. Ponudniki namreč v primeru, ko ne morejo pridobiti listine iz 42. člena ZJN-1, ki bi zajemala vse primere, navedene v določilih prvega in četrtega odstavka 42. člena ZJN-1, lahko listino nadomestijo s pisno izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo (44. člen ZJN-1). Naročnik ima namreč dolžnost, da pri pripravi razpisne dokumentacije predvidi vsa potrebna dokazila in predvidi tudi okoliščine, v katerih so ponudniki dolžni predložiti lastne izjave po določbi 44. člena ZJN-1. Le s tem omogoči ponudniku pripravo pravilne ponudbe v skladu s 23. členom ZJN-1 in pripravi podlago za enakopravno ocenjevanje ponudnikov.

Državna revizijska komisija se ni mogla vsebinsko opredeljevati do navedb vlagatelja pod točko 8 zahtevka za revizijo, da naročnik meril za ocenjevanje ni določil v skladu z določili ZJN-1, ker naj bi bile v prvi fazi merilo le letne pogodbe, cena pa je merilo šele v drugi fazi ter da je razpisna dokumentacija v tem delu v nasprotju sama s seboj, je nejasna in ne zagotavlja enakopravnega obravnavanja ponudnikov. Glede na načelo dispozitivnosti (19. člen ZRPJN) odloča Državna revizijska komisija o kršitvah, ki jih vlagatelj zatrjuje v svojem zahtevku, kar drugače zapisano pomeni, da je vezana na vsebino zahtevka za revizijo. Na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhajajo iz smiselne uporabe določil Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04; v nadaljevanju ZPP), 7., 212. člen in nasl.)), ki so na strani vlagatelja, v tem delu ni mogoče ugotoviti nezakonitosti postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija v tej zvezi zgolj pripominja, da samo po sebi ni nedopustno, da se za priznanje statusa kandidata v prvi fazi omejenega postopka poleg določitve pogojev določi tudi merila za izbiro najugodnejšega ponudnika.

V zvezi z navedbo vlagatelja pod točko 9 zahtevka za revizijo, da urada, pristojnega za javna naročila, v nasprotju z določbo v poglavju XXII. razpisne dokumentacije, ki ga predvideva, ni več, Državna revizijska komisija ugotavlja, da sicer gre za nedoslednost, ki pa ne predstavlja takšne kršitve, ki bi lahko vplivala na učinkovito dostopnost ponudnikov do pravnega varstva. Državna revizijska komisija naročnika vendarle opozarja na določila Zakona o prenosu nalog nekaterih vladnih služb na ministrstva (Uradni list RS, št. 2/2004), ki je naloge Urada za javna naročila prenesel na ministrstvo za finance in ki je vplival na spremembo določila drugega odstavka 12. člena ZRPJN, po katerem se s kopijo zahtevka obvesti ministrstvo za finance in ne več urad, pristojen za javna naročila.

Glede navedbe vlagatelja, da pravni pouk v razpisni dokumentaciji ni v skladu z zakonom, saj naj bi bilo v postopku pravnega varstva mogoče zahtevati tudi dodatno obrazložitev po 78. členu ZJN-1, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je neutemeljena, saj dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila ni del postopka revizije (pravnega varstva), pač pa del postopka oddaje javnega naročila. Dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila je podrobnejša obrazložitev pregleda in ocenjevanja prispelih ponudb, s poudarkom na podatkih, ki so relevantni za ponudnika, ki je zahteval dodatno obrazložitev, na njeni podlagi pa se ponudnik, ki je le-to zahteval, odloči ali bo uveljavljal pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo ali ne.

V zvezi z vlagateljevo navedbo, da naročnik v razpisni dokumentaciji, v poglavju Pravica do revizije, ni navedel, da bo v skladu z 12. členom ZRPJN, v primeru, da zahtevek za revizijo ne vsebuje vseh sestavin, pozval vlagatelja na dopolnitev, Državna revizijska komisija ugotavlja, da določila razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na pravico do pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil, niso obvezni sestavni del razpisne dokumentacije. Naročnik je dolžan pripraviti takšno razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo (prvi odstavek 23. člena ZJN-1), določila v zvezi s pravnim varstvom v postopkih oddaje javnih naročil, urejena v ZRPJN, pa so neodvisna od zapisa v razpisni dokumentaciji za posamezno javno naročilo.

Državna revizijska komisija se ne strinja z naročnikom, ki se v zvezi z navedbo vlagatelja, v kateri le-ta opozarja na spornost določila 6. člena Okvirnega sporazuma, po katerem se bosta stranki sporazuma pred sklenitvijo pogodbe o oddaji del, pogajali o vseh elementih ponudbe, predvsem o ceni, načinu plačila in organizaciji del (točka 10 zahtevka za revizijo), sklicuje na določilo 12. točke 110. člena ZJN-1. 110. člen ZJN-1, ki določa primere, ki niso povrženi obveznosti predhodne objave javnega razpisa, v 12. točki določa, da lahko naročnik odda naročilo brez predhodne objave javnega razpisa za pogodbe, oddane na podlagi okvirnega sporazuma, skladno z 19. členom ZJN-1. Iz objave predmetnega javnega razpisa v Uradnem listu RS pa je razvidno (točka IV.1), da se je naročnik odločil oddati javno naročilo po omejenem postopku. Naročniki na infrastrukturnem sektorju lahko sicer prosto izbirajo med odprtim postopkom, omejenim postopkom in postopkom s pogajanji po predhodni objavi (tretji odstavek 17. člena ZJN-1), za uvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave pa tudi za naročnike na infrastrukturnem področju veljajo splošni pogoji za uporabo tega postopka. Ker naročnik ni upravičil razlogov za uvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, hkrati pa iz objave javnega razpisa v Uradnem listu RS izhaja, da se je naročnik odločil oddati javno naročilo po omejenem postopku, Državna revizijska komisija, ne da bi izrecno presojala vsebino izpodbijanega določila Okvirnega sporazuma, ugotavlja, da je le-to določeno nezakonito. Ob tem velja dodati, da izpodbijano določilo Okvirnega sporazuma tudi ni v skladu z določilom poglavja XV. razpisne dokumentacije, po katerem se ponudnik zaveže, da bo naročeno storitev opravil po ponudbenih cenah.

Glede vlagateljeve navedbe pod točko 11 zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vprašanje dopustnosti plačila javnega naročila z verižno kompenzacijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 8. členu Okvirnega sporazuma določil: "Naročnik bo račune plačal izvajalcu v roku 30 dni po izstavitvi posameznega računa ali situacije na transakcijski račun izvajalca na naslednji način:
- 50% virmanski nakazilo
- 50% z verižno kompenzacijo v plačilnem roku.
Kompenzacijske verige poišče oz. predlaga naročnik."

Pri presoji dopustnosti verižne kompenzacije, kot načina plačila pogodbene obveznosti, je potrebno upoštevati opredelitev pogodbe o oddaji javnega naročila, ki izhaja iz 2. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1. Pogodba o oddaji javnega naročila je "v skladu z izvedenim postopkom po tem zakonu v pisni obliki sklenjena odplačna pogodba med naročnikom in dobaviteljem, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katere predmet je nabava blaga, izvedba gradnje ali storitve". Iz citiranega določila ZJN-1 izhaja, da gre pri oddaji javnega naročila za pogodbo med dvema strankama, to je naročnikom in ponudnikom, med katerima nastane odplačen (lukrativen) pravni posel. Odplačen pravni posel tako predstavlja pravno razmerje med dvema subjektoma, kjer sta oba subjekta zavezana nekaj dati, storiti ali opustiti. Namen lukrativnosti je vzajemno/povratno ravnanje subjektov, s katerim oba subjekta s pravnim poslom pridobita določeno pravico, korist, obogatitev. Ugotoviti gre, da je pri verižni kompenzaciji vsak njen udeleženec v pravnem razmerju samo z neposrednim predhodnikom in naslednikom v verigi udeležencev, z ostalimi pa ne. Do prenehanja obveznosti (in terjatve) vsakega udeleženca verižne kompenzacije, ne da bi kaj plačal (ali prejel kakšno plačilo), pride zato lahko samo tako, da vsak udeleženec kot upnik svojega predhodnika slednjemu odpusti dolg. Pri dogovoru o odpustu dolga gre z vidika obligacijskih razmerij za neodplačno pogodbo, saj je bistven namen upnika, da ne želi sprejeti dolžnikove izpolnitve. V verižno kompenzacijo je tako vključenih več oseb, ki se dogovorijo, da prenehajo določene terjatve, med njimi pa ni neposredne poslovne povezave (pač pa se medsebojno zgolj sporazumejo za odpuste dolga). Državna revizijska komisija ugotavlja, da pogodba, sklenjena zaradi pobota terjatev in obveznosti po opravljenem postopku oddaje javnega naročila, per se ni nična (arg. druge alinee 130. člena ZJN-1), vendarle pa gre glede na definicijo pogodbe o oddaji javnega naročila, ki predvideva odplačnost pogodbe med (zgolj) dvema udeležencema, to je naročnikom in ponudnikom, slediti vlagatelju, da je izpodbijano določilo 8. člena Okvirnega sporazuma, pri čemer naročnik niti ne pojasni načina in objekta kompenzacije ter specifikacije terjatev, ki prenehajo, v nasprotju z določili ZJN-1.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kršil določila ZJN-1 in glede na to, da ugotovljenih kršitev ni mogoče odpraviti drugače kot le z razveljavitvijo celotnega postopka javnega naročila, je skladno s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN v celoti razveljavila predmetni postopek oddaje javnega naročila. Naročnik mora v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila skladno s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN ustrezno upoštevati napotke, ki jih je v obrazložitvi podala Državna revizijska komisija, predvsem glede določitve pogojev, pri pripravi razpisne dokumentacije pa naj bo pozoren tudi na tiste vlagateljeve navedbe, ki jih Državna revizijska komisija, zaradi zgoraj navedenih razlogov, ni vsebinsko presojala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka. Ker je vlagatelj na poziv Državne revizijske komisije le-tej pravočasno posredoval potrdilo o doplačilu takse v višini 100.000,00 SIT ter zahteval povrnitev stroškov celotno plačane takse v višini 200.000,00 SIT je Državna revizijska komisija odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške plačila takse v višini 200.000,00 SIT. Za sestavo revizijskega zahtevka je Državna revizijska komisija kot potrebne stroške vlagatelju, skladno s tarifo št. 18 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/03), priznala 1600 odvetniških točk in za zahtevo za nadaljevanje postopka 50 točk ter 20% davek na dodano vrednost. Skupno mora naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 417.800,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema odločitve Državne revizijske komisije do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 05.08.2005

Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Geoplin plinovodi, d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 11, Ljubljana
- Odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana