018-196/2005 Osnovna šola Poljane

Številka: 018-196/05-32-1479

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Vesne Cukrov, kot predsednice senata, članice mag. Metke Cerar, kot poročevalke senata, in člana Jožefa Kocuvana, kot člana senata, ob sodelovanju svetovalcev Renate Duračak in Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "možnost oddaje sukcesivne dobave živil po sklopih živil" ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil IMPULS Domžale, d.o.o., Motnica 11/1, Trzin, ki ga zastopa odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12/I, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Osnovna šola Poljane, Zemljemerska 7, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova ulica 11, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 12.07.2005

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila "možnost oddaje sukcesivne dobave živil po sklopih živil", objavljen v Uradnem listu RS, št. 47/2005, z dne 13.05.2005, pod številko objave Ob-12730/05.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 174.052,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je postopek oddaje predmetnega javnega naročila pričel s sklepom, z dne 29.04.2005. Javni razpis za "možnost oddaje sukcesivne dobave živil po sklopih živil" je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 47/2005, pod št. objave Ob-12730/05, z dne 13.05.2005.
Vlagatelj je dne 07.06.2005, na dan odpiranja ponudb, vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita, da ponudniki na osnovi razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila ne morejo pripraviti pravilne ponudbe.
Sledeč navedbam vlagatelja je tako najprej sporno določilo III. poglavja Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, saj pridržana si pravica naročnika do izbire več najugodnejših ponudnikov ni v skladu z določbami Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 (102/2000 - popr.), 2/2004, 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1), ker gre v konkretnem primeru za odprti postopek, le-ta pa ne dopušča, da naročnik izbere za posamezno živilo oziroma določeno skupino živil več ponudnikov. Po mnenju vlagatelja je potrebno v odprtem postopku izbrati enega najugodnejšega ponudnika, oziroma eno najugodnejšo ponudbo, ne more pa si naročnik pridržati pravice, da bi v enem sklopu izbral dva ali več ponudnikov, saj v razpisu ni podlage za vrednotenje takšne izbire naročnika (ob tem vlagatelj opozarja na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-148/05, z dne 02.06.2005). Vlagatelj obenem opozarja, da je protipravna tudi naročnikova določba v vzorcu pogodbe, kjer je slednji zapisal, da bo nabavljal blago od vseh, ki so bili izbrani za posamezno skupino živil. Tudi ta določba ni v skladu z odprtim postopkom oddaje javnega naročila.
Vlagatelj naročniku dalje očita, da v razpisni dokumentaciji ni pravilno citiral vseh predpisov, ki jih je potrebno upoštevati pri oddaji javnega naročila, pa tudi podatki o objavah teh predpisov v Uradnem listu niso povsem točni. Vlagatelj v zvezi s tem pojasnjuje, da pri navodilih o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopku javnega naročanja, ni navedena sprememba, objavljena v Uradnem listu RS, št. 87/2004. Spremenilo pa naj bi se tudi Navodilo o postopku odpiranja ponudb (Uradni list RS, št. 86/2001; v nadaljevanju: Navodilo o postopku odpiranja ponudb).
Kot naslednjo kršitev vlagatelj navaja določilo razpisne dokumentacije o tem, da morajo ponudniki podatke iz razpisne dokumentacije varovati kot poslovno skrivnost. Takšna zahteva naj ne bi bila skladna z načelom javnosti in transparentnosti postopkov oddaje javnih naročil.
Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka opozarja, da so sporna tudi nekatera od meril za ocenjevanje ponudb. Tako navaja, da je merilo "lastna proizvodnja" določeno in ovrednoteno, ne pa tudi opisano, poleg tega pa je to merilo tudi neupravičeno diskriminatorno. Kot navaja vlagatelj, pri obravnavanem merilu ni jasno, kako bo naročnik v postopku ocenjevanja ponudb preverjal, ali ima posamezen ponudnik res lastno proizvodnjo, ki v skladu z merili prinese 10 točk (pravilno: 5 točk- opomba Državne revizijske komisije), saj je naročnik od ponudnikov zgolj zahteval, da izpolnijo obrazec 9- Izjava o poreklu blaga in lastni proizvodnji, kjer je treba navesti odstotek lastne proizvodnje, ne da bi bilo potrebno predložiti kakršnokoli potrdilo, ki bi to dokazovalo. Poleg tega pa vlagatelj očita naročniku, da to merilo ni smiselno povezano s predmetom javnega naročila.
Po mnenju vlagatelja tudi merilo "Dosedanje izkušnje, reference na področju predmetnega javnega naročila" ni dovolj natančno opisano, ker lahko v praksi povzroči, da bodo ponudniki navajali dosedanje izkušnje in reference po svoji presoji, pri tem pa tudi ni jasno, katere dosedanje izkušnje in reference bo naročnik upošteval, saj so dosedanje izkušnje, reference vlagatelja na področju dobave živil različne. Omenjeno merilo, kot ga je oblikoval naročnik, je v nasprotju z določili ZJN-1, saj ni mogoče ugotoviti, kakšne pogoje morajo te reference izpolnjevati, da bo ponudnik prejel 10 točk (pravilno: 5 točk- opomba Državne revizijske komisije). Vlagatelj v tem delu revizijskih navedb opozarja tudi na sodbo Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi C-315/01 (Gat proti OSAG).
Vlagatelj kot slednje navaja, da pri značilnostih in opisu predmeta javnega naročila naročnikova navedba, da bodo na podlagi sklenjenih pogodb imeli prednost pri naročanju tisti ponudniki oziroma dobavitelji, ki imajo izdelke v stekleni, papirni in vračljivi embalaži, ni skladna z ZJN-1, saj ponovno vključuje pridržano pravico naročnika do izbire več najugodnejših ponudnikov. Tudi v primeru, če bi bila slednja dopustna, pa je takšna naročnikova določba glede na postopek in merila povsem brez pomena in neuporabljiva. Kot navaja vlagatelj, bi lahko naročnik, če bi hotel določeno dobavo v določeni obliki, le-to zahteval kot pogoj.
Vlagatelj na podlagi vsega navedenega od naročnika zahteva, da zahtevku za revizijo v celoti ugodi in razveljavi postopek oddaje predmetnega javnega naročila ter zahteva, da mu naročnik povrne stroške, nastale z revizijo, kakor so priglašeni v stroškovniku, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve naročnika o zahtevku za revizijo do plačila. Vlagatelj v postopek priglaša tudi stroške, nastale v zvezi z revizijo, in sicer v višini 100.000,00 SIT za takso za vložitev zahtevka za revizijo, v višini 18.000,00 SIT za razpisno dokumentacijo, v protivrednosti 500 točk po veljavni Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2003 (70/2003 - popr.); v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) za sestavo zahtevka za revizijo ter v višini 2% od navedenega zneska za materialne stroške, vse povečano za 20% DDV.

Naročnik je z dopisom, z dne 08.06.2005, vlagatelja pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj je zahtevek dopolnil s predložitvijo potrdila o plačilu takse za revizijo, ki ga je naročniku posredoval v prilogi dopisa, z dne 13.06.2005.

Naročnik je s sklepom, z dne 21.06.2005, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, vlagatelju pa je naložil tudi plačilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, v višini 66.000,00 SIT.
V obrazložitvi svojega sklepa naročnik povzema navedbe vlagatelja iz zahtevka za revizijo in v zvezi z njimi navaja, da je javno odpiranje ponudb izvedel dne 07.06.2005, vlagatelj pa je svojo ponudbo oddal pravočasno in v skladu z razpisno dokumentacijo. Naročnik opozarja, da mora vlagatelj zoper morebitne kršitve naročnika v postopku oddaje javnega naročila, skladno s prvim odstavkom 12. člena ZRPJN, reagirati pravočasno, česar pa vlagatelj v konkretnem postopku oddaje javnega naročila ni storil. Vlagatelj navaja, da ne more pripraviti pravilne ponudbe, saj naj bi mu to onemogočala razpisna dokumnetacija, obenem pa je svojo ponudbo oddal, in to do roka, ki je določen za oddajo ponudb, pri čemer je naročnik isti dan ugotovil tudi, da je le- ta pravilna, sprejemljiva in primerna. Vlagatelj si je zato s svojimi navedbami v nasprotju, oziroma z oddajo ponudbe zanika svoje navedbe.
Naročnik obenem tudi ugotavlja, da vlagatelj očitno ni prebral razpisne dokumentacije, saj naročnik merilu "lastna proizvodnja" ni dodelil 10 točk, temveč, kot izhaja iz razpisne dokumentacije, 5 točk, prav tako merilo "Dosedanje izkušnje, reference na področju predmetnega javnega naročila" ni ovrednoteno z 10 točkami, temveč s 5 točkami. Naročnik navaja, da je opredelil pojem "lastne proizvodnje" za vsak razpisani sklop posebej, enako pa je ravnal tudi pri razpisanem obrazcu reference, tako da morajo pogodbeni partnerji ponudnikov jasno navesti, na kateri sklop živil se reference nanašajo. Referencam je dodelil 5 točk, kar po mnenju naročnika realno vpliva na ekonomsko ugodnost ponudbe, saj pomeni priporočilo s strani pogodbene stranke, kateri je potencialni ponudnik že dobavljal živila za posamezen sklop, dokazilo o tem, da je posamezen potencialni ponudnik sposoben dobavljati predmet javnega naročila, pri tem pa pogodbena stranka oceni tudi kvaliteto ponudnika. Tudi v tem delu si je vlagatelj s svojimi navedbami v nasprotju, saj je v svoji razpisni (pravilno: ponudbeni- opomba Državne revizijske komisije) dokumentaciji nedvoumno navedel svoje reference, za svoje navedbe pa je priložil tudi pisna priporočila.
Navedba vlagatelja o prednosti tistih ponudnikov, ki imajo izdelke v stekleni embalaži, papirni in vračljivi embalaži po mnenju naročnika ni utemeljena, saj se dejansko "nanaša na pogodbo in le v primeru, da bi naročnik dejansko izbral več ponudnikov za isti artikel, do česar pa še ni prišlo, saj naročnik še ni sprejel odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika". Ne gre pa spregledati tudi dejstva, da takšna zahteva naročnika izhaja iz pozitivne zakonodaje, ki ureja področje HACCP-a.
Glede navedb o pridržani pravici do izbire več ponudnikov naročnik navaja, da bo pri konkretnem javnem naročilu dejansko izbral samo enega ponudnika, bodisi za določeno skupino, podskupino ali posamezen artikel. Po mnenju naročnika je navedba vlagatelja preuranjena, saj naročnik še ni opravil izbire. Vlagatelj je z oddajo razpisne dokumentacije (pravilno: oddajo ponudbe- opomba Državne revizijske komisije) po mnenju naročnika pristal na pogoje iz razpisne dokumentacije, zato mu ni jasno, kaj želi vlagatelj zahtevka z le- tem sploh doseči.

Vlagatelj je z dopisom, ki ga je naročnik prejel dne 24.06.2005, slednjemu sporočil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo. V njem je dodatno pojasnil svoja stališča v zadevi, v revizijski postopek pa je priglasil tudi nadaljnje stroške, nastale v zvezi z revizijo, in sicer za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, v protivrednosti 50 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 2% materialnih stroškov ter 20% DDV.

Naročnik je z dopisom, z dne 27.06.2005, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN in na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v okviru revizijskega postopka uvodoma preverila, ali so vlagateljeve revizijske navedbe pravočasne v smislu določil 12. člena ZRPJN.

Iz določil prvega odstavka 12. člena ZRPJN med drugim izhaja, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače. Po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti je rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti. Iz določil petega odstavka 12. člena ZRPJN pa izhaja, da vlagatelj po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti ponudnika ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred prejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti.

Iz zgoraj opredeljene pravne podlage izhaja, da navedbam naročnika, da so vlagateljeve revizijske navedbe prepozne, ni mogoče slediti, saj vlagatelj kršitve, ki naj bi izhajale iz razpisne dokumentacije, zatrjuje v revizijskem zahtevku, vloženem pred prejemom naročnikove odločitve o oddaji naročila.

Ob zapisanem Državna revizijska komisija pripominja, da Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 61/2005; v nadaljevanju: ZRPJN-C) v 4. členu določa spremembo dosedanjega petega odstavka 12. člena ZRPJN na način, da od uveljavitve spremembe dalje vlagatelj po poteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb ali prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Ker je v konkretni zadevi vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, naročnik pa je o njem tudi odločil, še pred uveljavitvijo ZRPJN-C, citiranih določil tega zakona ni mogoče uporabiti, vlagateljevih revizijskih navedb pa vsled navedenega ni mogoče šteti za prepozne.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju revizijskega postopka obravnavala revizijske navedbe vlagatelja, po katerih naj pridržana si pravica naročnika izbrati več ponudnikov v posameznem sklopu ne bi bila v skladu z določbami ZJN-1.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, III. Poglavje, v prvem in drugem odstavku točke 10, določil: "Ponudnik lahko odda ponudbo tudi za del javnega naročila (sklop) oz. samo za določene artikle v posameznem sklopu živil. Naročnik si pridržuje pravico izbrati pod posameznim področjem več ponudnikov. Več ponudnikov si naročnik pridržuje izbrati iz razloga, ker gre za naročilo- dobavo živil, kjer mora biti na razpolago več dobaviteljev zaradi redne in pravočasne dobave blaga, da se zagotovi pestrost ponudbe (različni okusi in kvaliteta) v skladu z jedilniki naročnika.".

Državna revizijska komisija na tem mestu izpostavlja določilo 76. člena ZJN-1, ki v drugem odstavku določa: "(2) V postopku oddaje javnega naročila naročnik po opravljenem ocenjevanju ponudb izbere najugodnejšo ponudbo.". Iz citiranega zakonskega določila jasno izhaja, da mora naročnik po opravljenem ocenjevanju in vrednotenju prispelih in pravilnih ponudb izbrati najugodnejšega ponudnika oziroma, da je lahko v posameznem sklopu izbran zgolj en ponudnik in ne več njih. Namen predpisov o javnem naročanju dobave blaga, oddaje storitev ali gradenj je, da se izbere ena, bodisi cenovno ali pa ekonomsko najugodnejša ponudba, razen v kolikor se predpisi nanašajo na okvirne sporazume, kjer gre za sporazume med enim izmed naročnikov, ki opravlja dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem ali telekomunikacijskem področju in enim ali več dobavitelji blaga, izvajalci gradenj ali ponudniki storitev, katerega namen je, da se oblikujejo pogoji, ki urejajo oddajanje naročil v danem obdobju, zlasti glede cen in predvidenih količin. Drugačna interpretacija navedenega člena, ki bi dopuščala, da naročnik zaključi predmetni postopek z izbiro več najugodnejših ponudnikov, bi v nadaljevanju lahko pomenila samovoljno izbiro naročnika pri konkretni dobavi blaga. Naročnik bi oddal posamezno dobavo blaga enemu od izbranih "najugodnejših ponudnikov", pri tem pa bi lahko bil popolnoma arbitraren, saj v razpisni dokumentaciji vnaprej ni objektivno določil, kako oziroma kateremu od izbranih ponudnikov bo oddal konkretno javno naročilo. Kot pravilno ugotavlja vlagatelj v zahtevku za revizijo, navedeno ne odstopa od stališča, ki ga je Državna revizijska komisija sprejela že v zadevi, št. 018-148/05, kjer je izrecno poudarila, da je namen odprtega postopka oddaje javnega naročila izbira le enega najugodnejšega ponudnika. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnikova pridržana si pravica do izbire več najugodnejših ponudnikov, ne glede na dejstvo, da gre v predmetnem postopku za sukcesivno dobavo blaga, neskladna z določilom drugega odstavka 76. člena ZJN-1, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa so utemeljene. Skladno z izraženim stališčem in ob upoštevanju že podanih argumentov je posledično utemeljena tudi revizijska navedba vlagatelja, ki se nanaša na zatrjevano spornost določila šestega odstavka 3. člena vzorca pogodbe, po katerem naj bi naročnik dobavljal blago "od vseh ponudnikov, ki so bili izbrani za posamezno skupino živil".

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija preverila utemeljenost revizijskih navedb, ki se nanašajo na nepravilno citiranje predpisov, ki jih je potrebno upoštevati pri oddaji javnega naročila.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v 3. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, pod naslovom "Predpisi uporabljani za izvedbo javnega naročila" navedel tudi "Navodilo o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja (UL RS 25/2004)". Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji najprej napačno poimenoval omenjeni predpis, saj je Navodilo o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja, upoštevajoč določila 4. alineje drugega odstavka 132. člena ZJN-1, prenehalo veljati z izdajo Pravilnika o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila (Uradni list RS, št. 25/2004, 87/2004; v nadaljevanju: Pravilnik o vrstah finančnih zavarovanj), ob napačno poimenovanem predpisu pa je navedel številko Uradnega lista RS, v katerem je bil objavljen Pravilnik o vrstah finančnih zavarovanj (to je Uradni list RS, št. 25/2004). Naročnik pa je obenem izpustil tudi zapis o številki Uradnega lista RS, v katerem je bila objavljena sprememba Pravilnika o vrstah finančnih zavarovanj (to je Uradni list RS, št. 87/2004). Naročnik je posledično v svoji razpisni dokumentaciji dejansko pomanjkljivo opredelil obravnavani predpis, s tem povezanim revizijskim navedbam vlagatelja pa je potrebno pritrditi. V nasprotju z zapisanim pa revizijskim navedbam, po katerih naj bi naročnik pomanjkljivo opredelil tudi Navodilo o postopku odpiranja ponudb, ni mogoče slediti, saj je naročnik v razpisni dokumentaciji navedel pravilne podatke o objavi tega predpisa v Uradnem listu RS.

Kot naslednje, je Državna revizijska komisija preverjala revizijske navedbe, v katerih vlagatelj opozarja na nedopustnost določila razpisne dokumentacije, sledeč kateremu so ponudniki dolžni podatke iz razpisne dokumentacije varovati kot poslovno skrivnost.

Državna revizijska komisija z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila ugotavlja, da je naročnik pod točko 7 Navodil ponudnikom med drugim določil naslednjo zahtevo: "Ponudnik bo vse podatke iz razpisne dokumentacije varoval kot poslovno skrivnost.".
Državna revizijska komisija v zvezi z vlagateljevimi revizijskimi navedbami izpostavlja, da je načelo transparentnosti zagotovo eno od načel postopkov oddaje javnih naročil, pri čemer pa vlagatelj ni uspel izkazati, kako naj bi zanj sporno določilo razpisne dokumentacije vplivalo na kršitev tega načela niti zakaj oziroma na kakšen način bi mu utegnila zaradi umestitve obravnavanega določila v razpisno dokumentacijo nastati škoda. Iz navedenih razlogov je s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljene.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju revizijskega postopka presojala utemeljenost vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na spornost meril za ocenjevanje ponudb. Ob tem je ugotovila, kakor sledi.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, pod točko "11. Merila in način ocenjevanja ponudb" med drugim določil:

"Ponudnik bo ovrednotil ponudbe ponudnikov v skladu z naslednjimi merili:
- cena- 80 točk
- lastna proizvodnja- 5 točk
- plačilni rok- 10 točk
- dosedanje izkušnje, reference na področju predmeta javnega razpisa- 5 točk".

Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je naročnik merilo "lastna proizvodnja" obrazložil, kakor sledi:

"2. Lastna proizvodnja: Naročnik bo točkoval ponudbe od 1 do 5 točk, ki jih bo dobil ponudnik s procentualno največ lastne proizvodnje (razpisni obrazec 9), vsak naslednji pa glede na prejšnjega najugodnejšega ponudnika sorazmerno manjše število točk, kot je to obrazloženo pod točko 1. obrazložitve meril in po formuli s tem, da pomeni:

šTp = (Px / Pi) x 5

štp = število točk, ki jih dobi ponudnik
Px = % lastne proizvodnje primerjanega ponudnika
Pi = največji % lastne proizvodnje".

Merilo "Dosedanje izkušnje, reference na področju predmeta javnega naročila" je naročnik obrazložil, kakor sledi:

"4. Dosedanje izkušnje, reference na področju predmeta javnega naročila: Naročnik bo točkoval le ponudbe z referencami "zelo dobro" do 5 točk, ki jih bo dobil ponudnik z večjim številom referenc, vsak naslednji pa glede od prejšnjega ponudnika sorazmerno manjše število točk, kot je to obrazloženo pod točko 1. obrazložitve meril in po formuli s tem, da pomeni:

šTp = (Px / Pi) x 5

štp = število točk, ki jih dobi ponudnik
Px = število referenc primerjanega ponudnika
Pi = največje število referenc".

REFERENCE MORAJO BITI IZKAZANE Z RAZPISNIMI OBRAZCI 11a, SAJ V NASPROTNEM PRIMERU PONUDNIK NE DOBI NOBENE TOČKE.".

ZJN-1 določa, da je naročnik avtonomen pri odločitvi, katera in koliko meril bo določil in uporabil, prav tako pa tudi, kakšne vrednostne uteži (ponderje) jim bo pripisal in na kakšen način jih bo uporabil, pri čemer pa je naročnikova dispozitivnost omejena z določbami tega zakona, saj merila in način ocenjevanja ne smejo biti v nasprotju z ZJN-1. Iz določil drugega in tretjega odstavka 50. člena ZJN-1 namreč izhaja: "(2) Merila, po katerih naročnik izbira najugodnejšo ponudbo, morajo biti v razpisni dokumentaciji opisana in ovrednotena. Merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila in morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. (3) Naročnik mora v razpisni dokumentaciji navesti, opisati in ovrednotiti vnaprej vsa merila za oddajo, ki jih bo uporabil, v vrstnem redu od najpomembnejšega do najmanj pomembnega. Po objavi naročila ali oddaji povabila v omejenem postopku naročnik ne sme več spreminjati meril.".

Vlagatelj naročniku očita, da merilo "lastna proizvodnja" v razpisni dokumentaciji ni opisano, saj ni jasno, kako bo naročnik v postopku ocenjevanja ponudb preverjal, ali ima posamezni ponudnik res lastno proizvodnjo. Naročnik namreč za navedeno merilo ni zahteval nobenih dokazil, razen s strani ponudnikov izpolnjen obrazec 9.- "Izjava o poreklu blaga in lastni proizvodnji", kjer je treba navesti odstotek lastne proizvodnje, ne da bi bilo potrebno predložiti kakršno koli potrdilo, ki bi le-tega dokazovalo. Naročnik se z vlagateljem ne strinja in v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo navaja, da je opredelil pojem "lastne proizvodnje" za vsak razpisani sklop posebej. Kot navaja naročnik, pa je vlagatelj za vsak sklop, na katerega se je prijavil, posebej navedel odstotek lastne proizvodnje. Naročnik vlagatelju očita tudi, da očitno ni prebral razpisne dokumentacije, saj pri vlagatelju spornih merilih ni določil števila točk, ki jih vlagatelj navaja v svojem zahtevku.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj v svojem zahtevku dejansko napačno navedel število točk, ki naj bi jih naročnik dodelil po posameznem merilu, kar pa v zadevi ni bistvenega pomena, saj vlagatelj ne izpodbija števila dodeljenih točk po obravnavanem merilu, temveč le- temu nasprotuje v vsebinskem smislu, zaradi njegove zatrjevane neopisanosti. Državna revizijska komisija glede na zgoraj citirana merila razpisne dokumentacije pritrjuje vlagatelju, da v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe ni nedvoumno opredeljeno, oziroma jasno definirano, kaj gre šteti pod termin "lastna proizvodnja". Ob dejstvu, da naročnik zahteva izpolnjevanje navedene zahteve, gre ugotoviti, da načina ocenjevanja prispelih ponudb po navedenem merilu naročnik v razpisni dokumentaciji ni ustrezno določil. Potrebno je hkrati ugotoviti, da naročnik ni dovolj jasno pojasnil razlogov pomembnosti prav "lastne proizvodnje" pri predmetnem javnem naročilu (oziroma zakaj je v konkretnem primeru naročniku prav "lastna proizvodnja ponudnika" pomembna). Državna revizijska komisija pa dodaja še, da bi tudi v primeru, če bi naročnik ustrezno opredelil oziroma jasno definiral pomen navedenega merila, moral zahtevati dokazilo o npr. kvaliteti lastne proizvodnje in ne zgolj krovno izjavo, kot jo je določil v razpisanem obrazcu 9; le na ta ali temu ustrezen način bi namreč lahko upravičil svojo odločitev o nagrajevanju lastne proizvodnje, ki sama po sebi nedvomno ne pomeni nujno kvalitetnejšega blaga. Iz navedenega sledi, da naročnik ni dovolj jasno in nedvoumno določil, na kakšen način bo uporabil merilo "lastna proizvodnja", zaradi česar pri tako opredeljenem merilu v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb ne bi bila izločena možnost subjektivnega ocenjevanja ponudb. Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik pri oblikovanju obravnavanega merila ravnal v nasprotju z določili drugega in tretjega odstavka 50. člena ZJN-1, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa so utemeljene.

Državna revizijska komisija je dalje obravnavala revizijske navedbe vlagatelja v zvezi z referencami, kot enim izmed meril. Vlagatelj je mnenja, da merilo "Dosedanje izkušnje, reference na področju predmeta javnega naročila" lahko povzroči navajanje dosedanjih izkušenj ponudnikov po lastni presoji, poleg tega pa iz opisa tega merila po mnenju vlagatelja ni jasno razvidno, katere reference bo naročnik upošteval. Naročnik se z navedbami vlagatelja ne strinja in navaja, da bo točkoval le ponudbe z referencami "zelo dobro", ki jih bo dobil ponudnik z večjim številom referenc, vsak naslednji pa od prejšnjega ponudnika sorazmerno manjše število točk. Referencam je dodelil 5 točk, kar po mnenju naročnika realno vpliva na ekonomsko ugodnost ponudbe, saj le-to pomeni priporočilo s strani pogodbene stranke, kateri je potencialni ponudnik že dobavljal živila za posamezen sklop.

Glede na to, da je predmet konkretnega javnega naročila sukcesivna dobava živil, torej dobava blaga, Državna revizijska komisija uvodoma pritrjuje vlagatelju, ki v svojem revizijskem zahtevku opozarja na sodbo Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi C-315/01, GAT proti ÖSAG (avstrijska družba za avtoceste), kjer je le-to glede uporabe prava Skupnosti v postopkih oddaje javnega naročila za dobavo blaga med drugim zapisalo, da naročnik v postopkih dobave blaga praviloma ne sme upoštevati referenc, ki se nanašajo na blago, ki ga je ponudnik dobavljal drugim strankam, kot merilo za ocenjevanje ponudb, temveč zgolj kot pogoj za ocenitev sposobnosti. Stališče Sodišča ES gre nadalje interpretirati v smeri, da so reference kot merilo v postopkih oddaje javnih naročil, kjer je predmet dobava blaga, dopustne le zelo izjemoma, pa še to le pod pogojem, da se nanašajo strogo na predmet naročila in ne na osebo samega ponudnika, ker je to zunaj relevantnega obsega za javno naročilo. Državna revizijska komisija ob upoštevanju dejanskega stanja v zadevi št. 018-148/05, na katero se sklicuje vlagatelj, in v kateri je Državna revizijska komisija odločila s sklepom, z dne 02.06.2005, ugotavlja, da se razpisna dokumentacija predmetnega postopka oddaje javnega naročila od razpisne dokumentacije v postopku, ki je bil predmet revizije v zadevi št. 018-148/05, v delu obrazca 11 a razlikuje; iz obrazca 11 a razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je namreč razvidno, da je naročnik v njem sicer predvidel potrditev dobav blaga, ki je predmet tega javnega naročila, kar je načeloma skladno z zgoraj opredeljeno zahtevo, kot izhaja iz sodbe Sodišča ES, vendar pa je na obrazcu predvidel, da bodo drugi naročniki s svojimi priporočili ocenjevali "dobavo in kvaliteto ponudnika", ne pa kvalitete blaga, ki je predmet tega javnega naročila, s čimer pa ni uspel v celoti zadovoljiti zgoraj navedenih zahtev. V zvezi s postavljenim merilom Državna revizijska komisija nadalje zaključuje, da naročnik z njim predvsem ne bi uspel zagotoviti objektivnega (nediskriminatornega) obravnavanja ponudb, s čimer pa je onemogočeno udejanjanje temeljnega načela enakopravnosti ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil.
.
V povzetku zapisanega gre ugotoviti, da so tudi revizijske navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na spornost merila "Dosedanje izkušnje, reference na področju predmeta javnega naročila", utemeljene.
Kot slednje je Državna revizijska komisija preverjala vlagateljeve revizijske navedbe, s katerimi vlagatelj zatrjuje, da so določila razpisne dokumentacije o tem, da bodo imeli prednost tisti najugodnejši ponudniki (po sklenjeni pogodbi), ki imajo izdelke v stekleni embalaži, papirni in vračljivi embalaži, nedopustna in povsem brez pomena. Državna revizijska komisija je ob tem ugotovila, da se vlagateljeve revizijske navedbe najprej nanašajo na pridržano si pravico naročnika do izbire več najugodnejših ponudnikov, do česar se je Državna revizijska komisija v tem sklepu že opredelila in je s tem povezanim revizijskim navedbam že priznala utemeljenost. Ker je bila naročnikova pridržana si pravica do izbire več najugodnejših ponudnikov v istem sklopu že označena kot nedopustna, Državna revizijska komisija ni presojala revizijskih navedb o tem, kako bo naročnik preverjal izpolnjevanje omenjenih določil razpisne dokumentacije ter ali so ta dejansko brez pomena; za vlagatelja sporna določila razpisne dokumentacije je imel namreč naročnik, sledeč besedilu razpisne dokumentacije, možnost uporabiti šele v fazi odločanja o tem, pri katerem od več izbranih ponudnikov bo naročil blago na podlagi sklenjene pogodbe, do česar pa, ob odpravi ugotovljene nedopustnosti pridržane si pravice izbire več najugodnejših ponudnikov v istem sklopu, ne bo moglo priti.

Državna revizijska komisija v povzetku zapisanega ugotavlja, da so določila razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila na več mestih neskladna s predpisi s področja oddaje javnih naročil. V posledici tega dejstva je Državna revizijska komisija, na podlagi tretje alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in postopek oddaje javnega naročila "možnost oddaje sukcesivne dobave živil po sklopih živil", objavljen v Uradnem listu RS, št. 47/2005, z dne 13.05.2005, pod številko objave Ob-12730/05, v celoti razveljavila. Skladno s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila upošteva in odpravi v tem revizijskem postopku ugotovljene kršitve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Skladno z določili drugega odstavka 22. člena ZRPJN mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je revizijski postopek priglasil naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- za plačano takso za revizijski postopek: 100.000,00 SIT,
- za razpisno dokumentacijo: 18.000,00 SIT,
- za zahtevek za revizijo: protivrednost 500 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV,
- za zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo: protivrednost 50 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV,
- za materialne stroške: 2% od priglašenih stroškov odvetniškega zastopanja.

Vlagatelj je zahteval povrnitev navedenih stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne odločitve naročnika o zahtevku za revizijo do plačila, v roku 15 dni, da ne bo izvršbe.

Državna revizijska komisija vlagatelju, na temelju šestega odstavka 22. člena ZRPJN, priznava naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- za plačano takso za revizijski postopek: v višini 100.000,00 SIT,
- za stroške odvetniškega zastopanja pri pripravi zahtevka za revizijo: protivrednost 500 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 66.000,00 SIT,
- za stroške odvetniškega zastopanja pri pripravi zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo: protivrednost 50 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 6.600,00 SIT,
- za materialne stroške: v višini 2% od protivrednosti 550 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 1.452,00 SIT.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava priglašenih stroškov za razpisno dokumentacijo, saj do povrnitve teh stroškov vlagatelj v okviru revizijskega postopka ni upravičen. Državna revizijska komisija tudi ni sledila tudi vlagateljevemu predlogu za pričetek teka zakonskih zamudnih obresti na priznane stroške, nastale v zvezi z revizijo, z dnem naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, saj za ugoditev takšnemu predlogu pravne podlage ni najti.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 174.052,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Skladno s četrtim odstavkom 22. člena ZRPJN mora v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, vlagatelj zahtevka za revizijo na pisno zahtevo naročniku povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Naročnik je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale v zvezi z revizijo, v protivrednosti 500 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 66.000,00 SIT.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, je Državna revizijska komisija naročnikovo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 12.07.2005

Predsednica senata:
Vesna Cukrov, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova ulica 11, Ljubljana,
- Odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12/I, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana,
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.