018-163/2005 Javna agencija za železniški promet RS

Številka: 018-163/05-32-1312

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Vesne Cukrov kot predsednice senata ter članov Francija Kodele in mag. Metke Cerar kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Lidije CvetkoviÄ", v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za modernizacijo SV naprav na progi Divača - Koper, ter na podlagi zahtevka za revizijo postopka javnega naročila podjetja Leonhard Weiss GmbH & Co KG, Bauunternehmung, Leonhard-Weiss Strasse 2-3, Satteldorf, Nemčija, ki ga zastopa odvetniška pisarna Jadek & Pensa d.n.o.-o.p., Tavčarjeva 6, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), in podjetja Alcatel SEL AG, Stuttgart, Nemčija, ki ga zastopa odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ulica 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javna agencija za železniški promet RS, Kopitarjeva 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 9.6.2005

ODLOČILA

1. Vloga prvega vlagatelja, ki jo je le-ta poimenoval "zahteva za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo", se kot nedopustna zavrže.
2. Zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila, kot je razvidna iz obvestila "Cancellation of the tender procedure", št. 26811-6/2004 ZP8-07207, z dne 23.12.2004.
3. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 601.280,00 SIT, v roku 15-ih dni od dneva prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je javni razpis za izvedbo projekta "Modernizacija SV naprav na progi Divača - Koper" objavil dne v Uradnem listu RS, št. 39-42/2004, z dne 23.4.2004, ter v Uradnem glasilu EU, št. 2004/S 80, z dne 23.4.2004. Naročnik je na podlagi javnega razpisa prejel 3 ponudbe.

Naročnik je ponudnike z dokumentom "Cancellation of the tender procedure", z dne 23.12.2004, obvestil o razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila ter razveljavitev predmetnega javnega razpisa objavil v Uradnem listu RS, št. 6/2005, z dne 21.1.2005. Iz navedenega naročnikovega dokumenta je razvidno, da je svojo odločitev o razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila oprl na določilo 32.4 (e) razpisne dokumentacije, in sicer, ker so bile v postopku nepravilnosti, ki so preprečile pošteno konkurenco.

Naročnik je dne 20.1.2005 izdal dodatno obrazložitev (dokument "Cancellation of the tender procedure - additional explanation"), v kateri svojo odločitev nadalje utemeljuje. Naročnik navaja, da je bilo na odpiranju ponudb, dne 4. oktobra 2004, s strani enega izmed ponudnikov zastavljeno vprašanje v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila, ki je bilo nato pridobljeno tudi v pisni obliki; da bi ugotovil, ali so pravila poštene konkurence v predmetnem postopku spoštovana, je naročnik pridobil pravno mnenje, iz katerega je zaključil, da dominantni položaj enega izmed partnerjev v konzorciju enega izmed ponudnikov preprečuje pošteno konkurenco, zaradi česar se je naročnik odločil razveljaviti postopek oddaje javnega naročila.

Vlagatelja sta z dopisom, prvi z dne 11.2.2005 ter drugi z dne 21.1.2005, pri naročniku, skladno s točko 2.4.12 PRAG (Practical Guide to contract procedures financed from the General Budget of the European Communities in the context of external actions, May 2003 - Praktični vodnik za postopke javnega naročanja, ki so financirani iz splošnega proračuna Evropskih skupnosti v okviru zunanjih projektov; v nadaljevanju: PRAG), vložila pritožbo na odločitev o razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik je dne 13.5.2005 izdal odločitev ("Decision in response to notice of appeal"), s katero je pritožbi vlagateljev in njuni zahtevi za povrnitev stroškov zavrnil kot neutemeljene.

Prvi vlagatelj je po prejemu naročnikove odločitve o zavrnitvi pritožbe dne 19.5.2005 na Državno revizijsko komisijo vložil vlogo, ki jo je poimenoval "zahteva za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo".

Drugi vlagatelj je dne 17.5.2005 pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita kršitev predpisov javnega naročanja. Drugi vlagatelj navaja, da je naročnik svojo odločitev o razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila oprl na določbo 32.4.e. točke razpisne dokumentacije, vendar je ni obrazložil, prav tako naj bi naročnik v dodatni obrazložitvi zgolj pavšalno navedel, da je postopek razveljavljen, ker ima eden od partnerjev v konzorciju drugega vlagatelja dominanten položaj na trgu, to pa naj bi omejevalo pošteno konkurenco. Drugi vlagatelj poudarja, da mora naročnik tako po določbah PRAG kot domači zakonodaji v primeru zavrnitve vseh ponudb natančno navesti razloge za svojo odločitev. Drugi vlagatelj nadalje poudarja, da tudi sicer okoliščine, ki jih naročnik navaja kot razloge za razveljavitev postopka, ne obstojijo; naročnik naj bi svojo odločitev namreč oprl na (po vlagateljevem mnenju) neresnično dejstvo, da ima družba Iskra Sistemi d.d. izključno pravico do izvedbe nekaterih del, ki so predmet razpisa, ter na nepreverjeno dejansko situacijo položaja konkurentov na trgu. Drugi vlagatelj pritrjuje, da je družba Iskra Sistemi d.d. kot proizvajalec obstoječih relejskih SV naprav eden izmed subjektov, ki so najbolje usposobljeni izvesti potrebna dela, saj ima ustrezen know-how, vendar opozarja, da ni edina sposobna ali celo edina upravičena izdelati vmesnike, ki bodo omogočali kompatibilnost obstoječega relejnega in novega elektronskega dela, ter da njena prednost v ničemer ne izključuje ostalih potencialnih ponudnikov, da ne bi izdelali ustreznih vmesnikov. Drugi vlagatelj še poudarja, da bi moral naročnik morebitni prevladujoči položaj družbe Iskra Sistemi d.d. presojati na podlagi predhodne analize konkurence na upoštevnem trgu, ki pa očitno ni bila izvedena. Drugi vlagatelj ugotavlja, da konkurenca na relevantnem trgu obstaja, saj se na tehnologijo relejnih naprav spozna več ponudnikov in zato nikomur ni preprečeno sodelovanje na predmetnem javnem razpisu. Drugi vlagatelj zaključuje, da Iskra Sistemi d.d. nima prevladujočega položaja niti ni mogoče govoriti o zlorabi le-tega, ter da je razveljavitev postopka oddaje javnega naročila iz tega razloga neutemeljena. Drugi vlagatelj predlaga, da se pred Državno revizijsko komisijo opravi javna obravnava, na kateri bo lahko svoje trditve dokazal.
Drugi vlagatelj v nadaljevanju poudarja, da je bil postopek oddaje javnega naročila izpeljan pravilno ter da določbe razpisne dokumentacije niso bile kršene. Drugi vlagatelj opozarja, da je odločitev podjetja Iskra Sistemi d.d., ali bo na javnem razpisu nastopila kot podizvajalec ali kot glavni ponudnik oziroma partner v konzorciju, stvar njene poslovne odločitve, ter da bi vsakršno drugačno tolmačenje razpisne dokumentacije (t.j. da bi posamezno družbo pri sodelovanju na razpisu omejevali zgolj na vlogo podizvajalca za določeno vrsto del) nasprotovalo temeljnim načelom javnega naročanja (enakopravnosti ponudnikov ter zagotavljanja konkurence med ponudniki) in pravilom svobodnega trga. Drugi vlagatelj poudarja, da bi sodelovanje podjetja Iskra Sistemi d.d. v katerikoli drugi ponudbi glede na pravila obstoječe razpisne dokumentacije zahtevalo izločitev vseh ponudb, v katerih bi se družba Iskra Sistemi d.d. pojavila. Drugi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s svojo odločitvijo ravnal v nasprotju s pravili, ki jih je sam postavil, zato je potrebno njegovo odločitev razveljaviti.
Drugi vlagatelj še navaja, da je glede na dejstvo, da sta poleg drugega vlagatelja ponudbi oddala tudi prvi vlagatelj in podjetje Siemens AG, in da je bila ponudba prvega vlagatelja še cenejša od ponudbe konzorcija drugega vlagatelja, mogoče zaključiti, da je tudi brez sodelovanja družbe Iskra Sistemi d.d. mogoče oddati konkurenčno ponudbo. Drugi vlagatelj tudi poudarja, da delež del za izdelavo ustreznih vmesnikov predstavlja le 2-3% razpisanih del in kot takšen ne more bistveno vplivati na končno ponudbeno ceno.
Drugi vlagatelj meni, da se naročnik sicer lahko odloči, da razpisa ne bo več vodil, vendar pa po vlagateljevem mnenju takšna odločitev ne more obveljati zaradi razlogov, ki jih naročnik ni niti izkazal ne dokazal.
Drugi vlagatelj zahteva povračilo stroškov postopka revizije po priloženem stroškovniku, in sicer: 500 odvetniških točk za konferenco s stranko, 3000 odvetniških točk za sestavo pritožbe, 3000 odvetniških točk za sestavo revizijskega zahtevka, 2% materialnih stroškov, 20% DDV ter 200.000,00 SIT revizijske takse.

Naročnik je izdal sklep, z dne 26.5.2005, s katerim je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja kot neutemeljenega zavrnil. V obrazložitvi naročnik navaja, da je postopek oddaje javnega naročila zaključil v skladu s pravili PRAG, po katerih lahko naročnik zavrne vse ponudbe, ne da bi izbral najugodnejšega ponudnika, če je podan eden izmed razlogov, ki so našteti v točki 5.3.10 PRAG. Naročnik nadalje navaja, da se podjetje Iskra Sistemi d.d. ni držalo pravil razpisne dokumentacije (oziroma določil iz odgovora naročnika na vprašanja ponudnikov, ki so postala del razpisne dokumentacije), po katerih bi morala vsem ponudnikom, ki bi to zahtevali, ponuditi enake pogoje sodelovanja.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 30.5.2005, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 31.5.2005, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da se projekt "Modernizacija SV naprav na progi Divača - Koper" sofinancira iz sredstev EU (ISPA), zaradi česar je naročnik pri oddaji javnega naročila zavezan ravnati po določilih PRAG. Skladno z določili PRAG je pravno varstvo ponudnikov urejeno tako, da se ponudnik pritoži direktno na naročnika, ki mora na pritožbo odgovoriti v roku 90 dni. V kolikor je Evropska Komisija obveščena o pritožbi, posreduje naročniku svoje mnenje ter si prizadeva pripomoči k sporazumni rešitvi med naročnikom in ponudnikom - pritožnikom. šele ko navedeni postopek ne uspe, ima ponudnik možnost uporabiti pravno varstvo, kot je določeno v postopkih oddaje javnih naročil po nacionalni zakonodaji, torej po ZRPJN. Glede na to, da je naročnik pritožbi obeh vlagateljev z odločitvijo z dne 13.5.2005 zavrnil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da postopek pravnega varstva vlagateljev po določbah PRAG ni uspel, zaradi česar sta le-ta upravičena do pravnega varstva po ZRPJN.

Državna revizijska komisija v zvezi z vlogo prvega vlagatelja, ki jo je le-ta poimenoval kot "zahtevo za nadaljevanje postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo" poudarja, da se pravno varstvo ponudnikov v postopku revizije skladno z ZRPJN, natančneje njegovim 12. členom, uveljavlja z vložitvijo zahtevka za revizijo pri naročniku. Nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo je skladno s prvim odstavkom 19. člena ZRPJN možno na podlagi odstopa zahtevka za revizijo iz 17. člena ZRPJN (v primeru meritorne odločitve naročnika o zahtevku za revizijo oziroma v primeru pritožbe vlagatelja na naročnikov sklep o ustavitvi postopka revizije), možno pa je tudi v primeru molka naročnika (drugi odstavek 16. člena ZRPJN). Opozoriti gre tudi, da Državna revizijska komisija, skladno s prvim in drugim odstavkom 23. člena ZRPJN, odloča bodisi o zahtevku za revizijo bodisi o pritožbi.

Glede na ugotovitev, da prvi vlagatelj zahtevka za revizijo pri naročniku ni vložil, ter da njegove vloge skladno z določili ZRPJN ni mogoče šteti ne kot zahtevek za revizijo ne kot pritožbo, jo je potrebno zavreči kot nedopustno.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je nato presojala utemeljenost zahtevka za revizijo drugega vlagatelja, v katerem le-ta zatrjuje, da je naročnik neupravičeno razveljavil postopek oddaje javnega naročila.

Uvodoma gre poudariti, da se v predmetnem postopku kot pravna podlaga za izvedbo postopka, razpisa in izbire izvajalca projekta, ki je predmet obravnavanega javnega naročila, uporabljajo določbe PRAG. PRAG določa tri možne pristope k upravljanju projekta: centralizirani pristop (pri katerem vse odločitve v imenu in na račun naročnika sprejema Evropska komisija), decentralizirani pristop ex-ante (ko odločitve, povezane z oddajo javnega naročila, sprejema sam naročnik, vendar z odobritvijo Evropske komisije) in decentralizirani pristop ex-post (ko naročnik nastopa v lastnem imenu in na svoj račun ter vse odločitve, povezane z oddajo javnega naročila, sprejema sam v lastnem imenu in za svoj račun). Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da gre v konkretnem postopku za decentralizirani ex-post pristop.

Glede na to, da drugi vlagatelj oporeka korektnosti naročnikove odločitve o razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija ugotavljala, ali in če, pod kakšnimi pogoji, je takšna možnost naročnikovega ravnanja dopuščena po pravilih PRAG. Ugotoviti gre, da je v poglavju 2.4 (Contract Award Procedures) PRAG, kjer so sicer urejene vrste postopkov oddaje javnega naročila, izrecno predvidena tudi možnost razveljavitve že začetega postopka oddaje javnega naročila. Pod točko 2.4.10 (Cancellation of Award Procedures) je določeno, da lahko naročnik, preden je pogodba podpisana, že začeti postopek oddaje javnega naročila bodisi opusti ali pa ga razveljavi, ne da bi bili ponudniki oziroma kandidati zaradi tega upravičeni zahtevati odškodnino.
PRAG v navedeni točki določa, da lahko do razveljavitve pride v primerih:
a) če je bil postopek oddaje javnega naročila neuspešen, t.j. če naročnik ni prejel nobene ponudbe ali pa so bile vse ponudbe tehnično oziroma finančno nesprejemljive;
b) če so bili ekonomski ali tehnični podatki projekta bistveno spremenjeni;
c) če zaradi izjemnih okoliščin ali iz razlogov višje sile projekta ni več mogoče izvesti;
d) če vse tehnično sprejemljive ponudbe v finančnem delu presegajo razpoložljiva finančna sredstva;
e) če je prišlo do nepravilnosti v postopku, še posebej, kjer so le-te preprečile pošteno konkurenco.
Enako pravilo je določil naročnik v razpisni dokumentaciji (poglavje F "Award of contract", točka 32 "Right of the Contracting Authority to Accept or Reject Any Tender"), smiselno pa je to pravilo povzeto tudi v točki 5.3.10 (Cancelling the Tender Procedure) posebnega dela PRAG, ki ureja oddajo gradbenih del (poglavje 5 "Work Contracts"). Opozoriti gre tudi, da PRAG izrecno določa, da morajo biti v primeru razveljavitve postopka oddaje javnega naročila ponudniki pisno obveščeni o razlogih za razveljavitev takoj, ko je to mogoče. Naročnik je dolžan objaviti tudi obvestilo o razveljavitvi postopka, ki mora biti sestavljeno na podlagi vzorca v dodatku A5 (Annex A5 - Cancellation of a Tender Procedure).

Glede na to, da so določbe PRAG "evropsko pravo", gre nenazadnje opozoriti na odločitev Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnick Planungs GmbH v. Stadt Wien. Postopek pred Sodiščem Evropskih skupnosti je v navedenem primeru potekal na podlagi predhodnega vprašanja, ki mu ga je zastavil avstrijski Vergabekontrollsenat (Revizijski senat za javna naročila; gre za organ, ki je primerljiv z Državno revizijsko komisijo). V obravnavanem primeru je potekal spor pred Vergabekontrollsenat v zvezi z odločitvijo naročnika, da zaradi (zgolj) ene ponudbe razveljavi postopek oddaje javnega naročila. Navedeni organ se je sicer najprej postavil na stališče, da ni pristojen razveljaviti odločitve o tem, da se javno naročilo ne podeli nikomur (zavrnitev vseh ponudb), vendar je avstrijsko Ustavno sodišče takšno odločitev kasneje razveljavilo in organu pravnega varstva naložilo, da o tem zastavi predhodno vprašanje Sodišču Evropskih skupnosti. Sodišče ES se je v navedeni zadevi postavilo na stališče, da mora država pravno varstvo, kot ga narekuje Direktiva 89/665/EEC, zagotoviti v enaki meri tudi zoper odločitve o tem, da se javno naročilo ne dodeli, med drugim tudi tako, da lahko organ pravnega varstva (v primeru kršitve prava Skupnosti o javnih naročilih oziroma nacionalnih predpisov, ki to pravo implementirajo) takšno odločitev razveljavi. Ob tem je Sodišče ES dodalo, da nacionalna ureditev, ki organom pravnega varstva v takšnih primerih omogoča zgolj presojo morebitne arbitrarnosti odločitve o tem, da se javno naročilo ne podeli, ni skladna z direktivo 89/665/EEC; menilo je, da tako ozke presoje ne dopuščata niti besedilo niti duh te direktive.

Spričo vsega navedenega gre zaključiti, da evropska zakonodaja s področja javnega naročanja od naročnika zahteva jasno in natančno argumentacijo vseh odločitev, tudi odločitve o razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila. V konkretnem primeru to pomeni, da je bil naročnik dolžan navesti tako ustrezno pravno podlago (eno od zgoraj navedenih pet možnih skupin razlogov za razveljavitev postopka), kot tudi navesti objektivno preverljiva dejstva in dokaze za obstoj tistih okoliščin, ki dopuščajo uporabo ustrezne pravne podlage za razveljavitev postopka oddaje javnega naročila.

Iz predložene dokumentacije gre ugotoviti, da naročnik svoje odločitve o razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila ni ustrezno obrazložil ne v dokumentu "Cancellation of the tender procedure", z dne 23.12.2004, niti v dodatni obrazložitvi "Cancellation of the tender procedure - additional explanation", z dne 20.1.2005, temveč je podal zgolj pavšalne in objektivno nepreverljive razloge. Državna revizijska komisija je ugotovila, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila s svojim ravnanjem kršil pravila, določena v točki 2.4.10 oziroma 5.3.10 PRAG ter v točki 32.4 (e) razpisne dokumentacije, zato je skladno s 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, da se zahtevku za revizijo drugega vlagatelja ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Drugi vlagatelj je zahteval povračilo stroškov postopka revizije. Državna revizijska komisija je skladno 3. odstavkom 22. člena ZRPJN stroške odmerila po priglašenih stroških glede na veljavno odvetniško tarifo, pri čemer je upoštevala le priglašene in opredeljene stroške drugega vlagatelja, ki so bili potrebni za vodenje tega revizijskega postopka, in sicer: za zahtevek za revizijo zahtevanih 3000 odvetniških točk s pripadajočimi materialnimi stroški, povečano za 20% DDV, skupaj 401.280,00 SIT, ter 200.000,00 SIT za plačano revizijsko takso, kar skupaj znese 601.280,00 SIT. V zvezi s priglašenimi stroški za sestavo pritožbe v višini 3000 odvetniških točk Državna revizijska komisija opozarja, da je skladno z opredelitvijo stroškov iz 22. člena ZRPJN pristojna odločati le o stroških, nastalih v postopku pravnega varstva po ZRPJN, torej v postopku revizije (od vložitve zahtevka za revizijo dalje).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 9.6.2005

Predsednica senata:
Vesna Cukrov, univ. dipl. iur.,
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Javna agencija za železniški promet RS, Kopitarjeva 5, Maribor
- Odvetniška pisarna Jadek & Pensa d.n.o.-o.p., Tavčarjeva 6, Ljubljana
- Odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ulica 12a, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana