018-148/2005 Vrtec Otona Župančiča

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Vesne Cukrov kot predsednice, članice mag. Metke Cerar kot poročevalca in člana Jožefa Kocuvana kot člana senata, ob sodelovanju svetovalke Renate Duračak, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za sukcesivno dobavo živil ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil IMPULS Domžale, d.o.o., Motnica 11/1, Trzin, ki ga zastopa odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12/I, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika VRTEC OTONA ŽUPANČIČA, Parmska cesta 41, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Breda Razdevšek, Slomškova ulica 4, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 02.06.2005

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek za oddajo javnega naročila za sukcesivno dobavo živil, objavljen v Uradnem listu RS, št. 30-31/2005, z dne 25.03.2005, pod številko objave Ob-8203/05.

2. Dopolnitev zahtevka za revizijo, z dne 17.05.2005, se zavrže.

3. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se ugodi. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške v višini 393.040,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

4. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je s sklepom, z dne 14.03.2005, začel postopek oddaje predmetnega javnega naročila, po odprtem postopku ter dne 25.03.2005 v Uradnem listu RS, št. 30-31/2005, pod št. objave Ob-8203/05, objavil javni razpis za sukcesivno dobavo živil, po sklopih. Naročnik je z dokumentom, z dne 08.04.2005, podal pojasnila in dopolnitve k razpisni dokumentaciji vsem ponudnikom, ki so dvignili razpisno dokumentacijo.

Vlagatelj je dne 11.04.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita, da ponudniki na osnovi predmetne razpisne dokumentacije ne morejo pripraviti pravilne ponudbe. Vlagatelj naročniku očita, da ni pravilno citiral vseh predpisov, saj se je spremenilo navodilo o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo svoje obveznosti.
Vlagatelj navaja, da v točki 5. razpisne dokumentacije: "Pogoji ki jih mora izpolnjevati ponudnik", naročnik zahteva veljavno dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila (če je dovoljenje zahtevano s posebnimi predpisi), pri tem pa naročnik od ponudnikov še zahteva, da priložijo dokazila pristojnega organa, ki vodi evidenco izdanih dovoljenj za opravljanje določenih dejavnosti, če je dovoljenje zahtevano s posebnimi predpisi (dovoljenje Upravne enote ali obrtno dovoljenje). Vlagatelj navaja, da je naročnik spregledal novelo Zakona o gospodarskih družbah, ki govori o tem, kdaj lahko družba prične opravljati svojo dejavnost (Uradni list RS, št. 57/04; v nadaljevanju: ZGD-F). Iz zakonskega teksta izhaja, da je sam vpis v sodni register nujen, ne pa zadosten pogoj zato, da družba lahko začne tudi dejansko opravljati registrirano dejavnost. Po mnenju vlagatelja to pomeni, da v postopkih oddaje javnih naročil ni mogoče več zahtevati dovoljenj upravne enote, kot ga zahteva naročnik.
Vlagatelj nadalje navaja, da je v skladu s 24. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 02/04; v nadaljevanju: ZJN-1) znesek v višini 18.000,00 SIT, ki ga naročnik zahteva za plačilo razpisne dokumentacije previsok. Po mnenju vlagatelja je naročnikova zahteva, da mora ponudnik že na ovitku, v katerem predloži ponudbo, označiti ali bo želel spremeniti razpisno dokumentacijo v nasprotju z določili ZJN-1. Vlagatelj je mnenja, da ima ponudnik pravico kadarkoli do roka za oddajo ponudbe, le-to spremeniti ali umakniti.
Prav tako je po mnenju vlagatelja sporno določilo 10. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Pri tem vlagatelj naročnika opozarja, da pridržna pravica naročnika ni v skladu z določbami ZJN-1, saj gre v konkretnem primeru za odprti postopek, le-ta pa ne dopušča, da naročnik izbere za posamezno živilo oziroma določeno skupino živil več ponudnikov. Po mnenju vlagatelja je potrebno v odprtem postopku izbrati najugodnejšega ponudnika, oziroma najugodnejšo ponudbo, ne pa več ponudnikov z obrazložitvijo, da se s tem zagotovi pestrost ponudbe. Za zagotovitev pestrosti ponudbe ima naročnik v skladu z določili ZJN-l na voljo različne instrumente, saj je priprava razpisa v njegovi pristojnosti in je naročnik pri odločitvi, kaj bo zahteval, povsem avtonomen, dokler niso njegove zahteve neupravičeno diskriminatorne.
Vlagatelj očita naročniku, da je merilo "lastna proizvodnja" določeno in ovrednoteno, ne pa tudi opisano, poleg tega pa je to merilo tudi neupravičeno diskriminatorno. Kot navaja vlagatelj, pri obravnavanem merilu ni jasno, kako bo naročnik v postopku ocenjevanja ponudb preverjal, ali ima posamezen ponudnik res lastno proizvodnjo, ki v skladu z merili prinese 10 točk, saj je naročnik od ponudnikov zgolj zahteval, da izpolnijo obrazec 9., kjer je treba navesti odstotek lastne proizvodnje, ne da bi bilo potrebno predložiti kakršno koli potrdilo, ki bi to dokazovalo. Poleg tega se postavlja vprašanje, ali je to merilo smiselno povezano s predmetom javnega naročila. Iz razpisnega obrazca št. 9 "Izjava o poreklu blaga in lastni proizvodnji" pa izhaja, da morajo ponudniki izjaviti, da je ponujeno blago v % slovenskega porekla in % lastne proizvodnje. Po mnenju vlagatelja je merilo "% slovenskega porekla", glede na dejstvo, da je trg javnih naročil širši od slovenskega trga, v katerem se zahteva izjava o % porekla blaga slovenskega izvora, tudi neupravičeno diskriminatorno.
Po mnenju vlagatelja merilo pod podtočko 3. "Dosedanje izkušnje, reference na področju predmetnega javnega naročila" ni dovolj natančno opisano, ker lahko v praksi povzroči, da bodo ponudniki navajali dosedanje izkušnje in reference po svoji presoji, pri tem pa ni jasno, katere dosedanje izkušnje in reference bo naročnik upošteval, saj so dosedanje izkušnje, reference vlagatelja na področju dobave živil različne. Za takšno zahtevo je vlagatelj mnenja, da je v nasprotju z določili ZJN-1, saj ni mogoče ugotoviti, kakšne pogoje morajo te reference izpolnjevati, da bo ponudnik prejel 10 točk.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je diskriminatorna in pisana na kožo posameznim ponudnikom tudi zahteva naročnika iz točke 4. "Odzivni čas", kjer morajo ponudniki v primeru dodatnih naročil oz. izrednih situacij zagotavljati naročniku eno urni odzivni čas. Vlagatelj navaja, da je naročnik vrtec, za katerega velja, da morajo starši najaviti odsotnost otrok vsaj 1 dan prej, kar pomeni, da so količine in vsebina obrokov znane vnaprej in jih mora naročnik tudi pravočasno načrtovati. Pri tem pa je potrebno upoštevati tudi relevantni trg javnih naročil ter lokacijo naročnika, kjer je dobava v eni uri zaradi splošno znanih prometnih razmer nemogoča.
Po mnenju vlagatelja je nejasno tudi merilo iz podtočke 5. "Ugodnosti", kjer naročnik s 5 točkami oceni ponudbo, ki bo ponudila 1 x letno ob prireditvah naročnika donatorstvo v svojih izdelkih v višini 1 % od realizirane dobave pri naročniku. Vlagatelj navaja, da način ocenjevanja ni jasen, saj lahko ponudnik poleg tega vpiše tudi druge dodatne ugodnosti. Pri tem se vlagatelj sprašuje, kako bo naročnik ocenjeval ponudbo ponudnika, ki ne bo ponudil donatorstva v višini 1% od realizirane dobave pri naročniku, bo pa ponudil drugačne ugodnosti. Sicer pa bo realizirano donatorstvo znano šele v fazi izvajanja pogodbe in ga praktično v fazi oddaje ponudb ni, kar pomeni, da je priznavanje 5-ih točk na podlagi tega merila po mnenju vlagatelja povsem neutemeljeno in negospodarno.
Vlagatelj nadalje navaja, da je v 18. členu navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe nepravilno navedeno, da se določbe Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in 96/02; v nadaljevanju: ZPP) uporabljajo le v primerih, če zakon o ZRPJN ne določa drugače. Vlagatelj navaja, da je dikcija drugačna in sicer, da se "smiselno" uporabljajo določbe zakona, ki ureja pravdni postopek v primeru, da v ZRPJN in v drugih postopkih, niso urejena določena vprašanja. Razlika med naročnikovo in zakonsko dikcijo je v "smiselni uporabi", ki pa je po mnenju vlagatelja še kako pomembna pri reviziji postopkov pred Državno revizijsko komisijo.
Vlagatelj še na koncu navaja, da pri značilnostih in opisu predmeta javnega naročila ni jasno, kaj misli naročnik s tem, da bo imel prednost tisti ponudnik (po sklenjeni pogodbi), ki bo imel izdelke v stekleni, papirni in vračljivi embalaži. Vlagatelj meni, da je takšna zahteva naročnika povsem brez pomena.
Vlagatelj na podlagi vsega navedenega od naročnika zahteva, da zahtevku za revizijo v celoti ugodi in razveljavi postopek oddaje predmetnega javnega naročila ter da mu povrne stroške v višini 100.000,00 SIT za takso za vložitev zahtevka za revizijo, 3600 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, 2% materialnih stroškov, vse povečano za 20% DDV.

Naročnik je z dopisom, z dne 14.04.2005, vlagatelja pozval k predložitvi potrdila o vplačilu takse. Vlagatelj je z dopisom, z dne 19.04.2005, naročniku predložil potrdilo o plačilu takse za vložitev zahtevka za revizijo v višini 100.000,00 SIT.

Naročnik je s sklepom, z dne 29.04.2005, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik povzema navedbe vlagatelja iz zahtevka za revizijo in v zvezi s tem navaja, da je pripravil razpisno dokumentacijo v celoti v skladu z določili ZJN-1. Dejstvo je, da je prenehala veljati odredba o obvezni vsebini razpisne dokumentacije z dnem uveljavitve sprememb in dopolnitev ZJN-1 tako, da ZJN-1 v tretjem odstavku 23. člena določa vsebino razpisne dokumentacije, ki je lahko sestavljena na način in pod pogoji, opredeljenimi v točki 1. do 10. Iz navedenega odstavka nikjer ne izhaja, da mora naročnik citirati predpise, ki jih je potrebno upoštevati pri oddaji javnega naročila.
Popolnoma napačno je po naročnikovem mnenju tudi navajanje in tolmačenje pogoja iz razpisne dokumentacije v podtočki 4 točke 5-Pogoji, ki jih mora izpolniti ponudnik. Ravno iz razloga, ker je naročnik pri svoji zahtevi upošteval spremembo ZGD-F, je od potencialnih ponudnikov zahteval veljavno dovoljenje, vendar le v primeru, če je dovoljenje zahtevano s posebnimi predpisi. V primeru, da za konkretno področje oddaje javnega naročila (sklop) poseben zakon ne zahteva posebnega dovoljenja za opravljanje določene dejavnosti, ponudnikom ni potrebno predložiti takšnega dovoljenja, saj je v oklepaju naročnik zgolj primeroma navedel dovoljenje Upravne enote ali obrtno dovoljenje.
Naročnik navaja, da je v skladu z določili ZJN-1 postavil ceno za razpisno dokumentacijo, ki dejansko predstavlja samo stroške razmnoževanja in pošiljanja razpisne dokumentacije ponudnikom priporočeno po pošti s povratnico. Ne gre spregledati tudi dejstva, da je cena 18.000,00 SIT postavljena z 20% DDV, kar pomeni, da je neto cena 15.000,00 SIT, DDV pa pomeni vstopni davek vsakemu potencialnemu ponudniku, ki je vplačal razpisno dokumentacijo. Naročnik dodaja, da predstavlja strošek tudi pošiljanje razpisne dokumentacije ponudnikom priporočeno s povratnico po pošti. Prav tako pa ne gre spregledati dejstva, da imajo potencialni ponudniki možnost zastavljati vprašanja v zvezi z razpisno dokumentacijo in da s tem v zvezi nastajajo naročniku dodatni stroški, saj mora odgovore na vprašanja pošiljati ponudnikom priporočeno s povratnico.
Glede spornega določila 10. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe naročnik navaja, da je navedena pridržna pravica povezana z podtočko 1-Podatki o razpisu in predmet razpisa, kjer naročnik daje potencialnim ponudnikom možnost, da se prijavijo bodisi za celotni razpis, za posamezno skupino oz. celo za posamezno živilo znotraj posamezne skupine živil. Naročniku je namreč v interesu, da se na javni razpis prijavi čim večje število ponudnikov, ki ne morejo ponuditi predmeta celotnega razpisa, lahko pa ponudijo posamezno skupino živil v celoti oz. samo posamezno živilo znotraj posamezne skupine živil. Po mnenju naročnika, le-ta v tem delu v celoti sledi temeljnjim načelom javnega naročanja, saj si je pridržal pravico zgolj izbrati pod posamznim področjem več ponudnikov iz razloga, ker gre za dobavo živil pa tudi iz razloga, da zagotovi pestrost ponudbe. Dejstvo je, da je predmet javnega naročila sukcesivna dobava živil v javnih zavodih, kjer naročnik nikakor ne more za dobo veljavnosti pogodb po javnem naročilu predvideti točno določene količine posameznih živil. Naročnik se strinja z vlagateljem, da gre v konkretnem primeru za odprti postopek, vendar pa je vlagatelj spregledal navedbo naročnika v razpisni dokumentaciji, da lahko ponudnik poda ponudbo za celotni razpis, posamezno skupino živil oz. samo za posamezno živilo znotraj posamezne skupine živil. Ravno iz tega razloga je po mnenju naročnika logična tudi pridržna pravica, da si lahko izbere več ponudnikov, saj je znano, da ponudniki ponujajo samo določene artikle znotraj posameznega sklopa.
Popolnoma nerazumljive in same s seboj v nasprotju so za naročnika navedbe vlagatelja, da naročnik od potencialnih ponudnikov zahteva, da že na ovitku, v katerem so predložili ponudbo, označijo, ali bodo želeli spremeniti razpisno dokumentacijo. Naročnik navaja, da razpisna dokumentacija nima nikakršnih členov, na katere se vseskozi sklicuje vlagatelj. Naročnik navaja, da je jasno določil, da v primeru, da želi ponudnik v skladu z določili ZJN-1, ponudbo spremeniti, dopolniti ali jo celo umakniti, mora ustrezen pripis označiti na ovitku.
V zvezi z zahtevo razpisne dokumentacije po lastni proizvodnji, naročnik navaja, da je dne 08.04.2005, vsem ponudnikom, ki so dvignili razpisno dokumentacijo, odgovoril, da mora potencialni ponudnik v primeru, ko kandidira za več sklopov oz. skupin v okviru javnega naročila, na razpisnem obrazcu 9. vpisati % lastne proizvodnje za vsak sklop oziroma za skupino, za katero se prijavlja. Po mnenju naročnika konkretno merilo ni diskriminatorno, vlagatelj pa niti ne navaja, v čem naj bi bilo opisano merilo diskriminatorno. Kot navaja naročnik, je potencialnim ponudnikom pripravil razpisni obrazec št. 9-Izjava o poreklu blaga in lastni proizvodnji. Potencialni ponudniki že s podpisom in izpolnitvijo krovne izjave izjavljajo, da vse kopije dokumentov, ki so predloženi ponudbi, ustrezajo originalom in da vse navedbe, ki so jih podali v ponudbi, ustrezajo dejanskemu stanju.
Po mnenju naročnika so v celoti neutemeljeni tudi očitki vlagatelja pri merilu dosedanje izkušnje in reference na področju predmeta javnega naročila. Naročnik je navedel, da bo točkoval le ponudbe z referencami "zelo dobro" do 10 točk, ki jih bo dobil ponudnik z večjim (največ 10 referenc) številom referenc, vsak naslednji pa od prejšnjega ponudnika sorazmerno manjše število točk. Naročnik upošteva samo reference označene z zelo dobro in jih vključi v formulo, ki jo je opisal v razpisni dokumentaciji.
Prav tako so po mnenju naročnika v celoti neutemeljeni očitki vlagatelja, da je merilo odzivni čas diskriminatorno in pisano na kožo posameznim ponudnikom. Dejstvo je, da merilo odzivni čas ne predstavlja pogoja, kot to navaja vlagatelj v zahtevku za revizijo, temveč kot merilo, ki je ovrednoteno s 5 točkami. Kot navaja naročnik, je odzivni čas pomemben in je smiselno povezan z javnim naročilom, saj mora naročnik v zelo kratkem času glede na število otrok, zagotoviti vsem obroke po jedilniku. Očitki vlagatelja glede na relevanten trg in lokacijo naročnika, so po mnenju naročnika v celoti neutemeljeni, saj dostava ene ure glede na povezave, ne more več pomeniti težave, sploh pa ne pri vlagatelju, ki ima sedež v Trzinu, lokacija naročnika pa je v bližini ljubljanske obvoznice, zato dostava v roku 1 ure po mnenju naročnika sploh ni nemogoča.
Naročnik meni, da je zelo jasno postavil tudi merilo "Ugodnosti", ki ga je točkoval s 5 točkami. Naročnik namreč daje možnost potencialnim ponudnikom, da enkrat letno ob prireditvah naročnika, ponudijo naročniku donatorstvo (ne sponzorstvo) v svojih izdelkih v višini 1 % od realizirane dobave pri naročniku. Gre za klasičen "cassa sconto", ki se dejansko ugotovi šele ob koncu leta glede na realizirano dobavo, vendar pa v obliki donatorstva v izdelkih in ne v denarju. Vse navedbe, ki jih potencialni ponudniki navajajo v tej rubriki, po mnenju naročnika ne predstavljajo niti pogoja niti merila, temveč zgolj informacijo naročniku pri morebitni nadaljnji komunikaciji v primeru, da bo potencialni ponudnik izbran kot najugodnejši ponudnik v skladu z merili iz razpisne dokumentacije.
Naročnik prav tako z ničemer ne diskriminira potencialnih ponudnikov, ko navaja, da bodo pri sami realizaciji pogodb imeli prednost ponudniki oz. dobavitelji, ki imajo izdelke v stekleni embalaži, papirni in vračljivi embalaži. Gre namreč za naravi prijazno embalažo, ki jo je možno reciklirati, kar je trend pozitivne zakonodaje v Republiki Sloveniiji kot tudi druge zakonodaje v EU. Da so artikli slovenskega izvora, ne pomeni ne pogoja ne merila, kot je to naročnik že navedel v svoji obrazložitvi.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 04.05.2005, naročniku sporočil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 09.05.2005, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je skladno s prvim odstavkom 21. člena ZRPJN, z dopisom, št. 018-148/05-32-1034, z dne 16.05.2005, vlagatelja pozvala k doplačilu takse za vložitev zahtevka za revizijo.

Vlagatelj je dne 17.05.2005 na Državno revizijsko komisijo naslovil pripravljalno vlogo, v kateri zahteva, da Državna revizijska komisija pri odločanju o zahtevku za revizijo upošteva tudi dejstvo, da naročnik predmetnega javnega naročila ni objavil v Uradnem glasilu EU. Poleg tega vlagatelj še predlaga, da Državna revizijska komisija hkrati ugotovi, da je bila v razpisni dokumentaciji napačno navedena sklicna številka kot tudi, da je bil napačno naveden pravni pouk o višini plačila takse. Vlagatelj priglaša povračilo stroškov za sestavo predmetnega dokumenta v višini 1500 odvetniških točk, povečano za 20% DDV.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 18.05.2005, Državni revizijski komisiji posredoval potrdilo o doplačilu takse za vložitev zahtevka za revizijo.

Po pregledu dokumentacije iz spisa, navedb vlagatelja in naročnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo utemeljen iz razlogov, ki jih navaja v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej presojala trditev vlagatelja, da je zahteva v točki 5. razpisne dokumentacije, kjer naj bi naročnik kot dokazilo za izpolnjevanje pogojev zahteval predložitev veljavnega dovoljenja pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila oziroma dokazila pristojnega organa za opravljanje določene dejavnosti, če je dovoljenje zahtevano s posebnim predpisom, neupravičena. Slednje vlagatelj utemeljuje s tem, da novela ZGD-F določa, da je sam vpis v sodni register nujen, ne pa zadosten pogoj za to, da družba lahko začne tudi dejansko opravljati registrirano dejavnost. Po mnenju vlagatelja to pomeni, da v postopkih oddaje javnih naročil ni mogoče več zahtevati dovoljenj Upravne enote, kot ga zahteva naročnik. Iz vpogleda v razpisno dokumentacijo izhaja, da je naročnik pod točko 5. "Pogoji, ki jih mora izpolniti ponudnik" določil, da mora ponudnik kot dokazilo o izpolnjevanju pogojev priložiti:
"3. da ima veljavno dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila (če je dovoljenje zahtevano s posebnimi predpisi)-ponudnik priloži dokazilo pristojnega organa, ki vodi evidenco izdanih dovoljenj za opravljanje določene dejavnosti, če je dovoljenje zahtevano s posebnim predpisom (dovoljenje upravne enote ali obrtno dovoljenje);".
V 42.a členu ZJN-1 (Ekonomsko-finančni, tehnični in kadrovski pogoji za priznanje sposobnosti) je v prvem odstavku določeno: "Za izpolnjevanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev, lahko naročnik določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti, v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. V tem primeru mora naročnik izločiti iz postopka ponudbo ponudnika, ki ne dokaže, da:
1. je ekonomsko-finančno sposoben; ali
2. razpolaga z zadostnimi tehničnimi ali kadrovskimi zmogljivostmi.".
V drugem odstavku istega člena je določeno, da mora naročnik, v kolikor se zanje odloči, za dokazovanje izpolnjevanja teh pogojev od ponudnikov zahtevati pisne dokaze. Izhajajoč iz zapisanega je naročnik torej pri določanju dodatnih pogojev ter njihovem izkazovanju sicer avtonomen, vendarle pa morajo biti pogoji povezani s predmetom javnega naročila. Kot je pojasnil naročnik, se je ravno zaradi upoštevanja novele ZGD-F odločil, da bo od ponudnikov zahteval veljavno dovoljenje, vendar le v primeru, če je dovoljenje zahtevano s posebnimi predpisi. V primeru, da za konkretno področje oddaje javnega naročila poseben zakon ne zahteva dovoljenja za opravljanje določene dejavnosti, ponudnikom ni potrebno predložiti takšnega dovoljenja, kar je po mnenju naročnika jasno razvidno iz oklepaja, kjer je naročnik zgolj primeroma navedel dovoljenje Upravne enote ali obrtno dovoljenje. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj očitno napačno razumel zgoraj navedeno določilo v razpisni dokumentaciji, saj je iz le-tega jasno razvidno, da je ponudnik dolžan predložiti dovoljenje pristojnega organa, izdano za opravljanje določene dejavnosti zgolj v primeru, če je dovoljenje zahtevano s posebnimi predpisi. Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik s tako zapisanim določilom, ravnal skladno z 2. točko prvega odstavka 42. člena ZJN-1, zato navedbo vlagatelja v tem delu zavrača kot neutemeljeno.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala navedbo vlagatelja, ki se nanaša na domnevno previsoko plačilo dviga razpisne dokumentacije v višini 18.000,00 SIT. Vlagatelj namreč v svojem zahtevku za revizijo navaja, da je znesek v navedeni višini previsok ter tako po mnenju vlagatelja v neskladju s 24. členom ZJN-1.
ZJN-1 v 24. členu določa, da sme naročnik zaračunati samo stroške razmnoževanja in pošiljanja razpisne dokumentacije. Ratio zakonske določbe je preprečiti naročnikom, da bi s previsoko postavljeno ceno neupravičeno že vnaprej od dviga razpisne dokumentacije in s tem oddaje ponudbe odvrnili potencialne ponudnike in tako posredno kršili načelo zagotavljanja konkurence in enakopravnega obravnavanja ponudnikov. V konkretnem primeru je naročnik ceno razpisne dokumentacije (18.000,00 SIT) opravičil z navedbo, da cena razpisne dokumentacije zajema stroške razmnoževanja in vključuje tudi stroške pošiljanja. Upoštevajoč stroške razmnoževanja in pošiljanja razpisne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila po mnenju Državne revizijske komisije cena razpisne dokumentacije ni pretirana in ni tako visoka, da bi ponudnike odvračala od dviga (nakupa) razpisne dokumentacije ter tako ni v nasprotju z namenom, ki ga zasleduje določba 24. člena ZJN-1. Hkrati pa velja ob tem nadalje opozoriti, da je vlagatelj očitno poravnal znesek za dvig razpisne dokumentacije in ob tem ni ugovarjal ter da v zahtevku za revizijo povračila teh stroškov ni zahteval. Zahtevek za revizijo glede na vse navedeno v tem delu ni utemeljen.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala navedbo vlagatelja, da je naročnikova zahteva, da mora ponudnik že na ovitku, v katerem predloži ponudbo, označiti ali bo želel spremeniti razpisno dokumentacijo, v nasprotju z določili ZJN-1, saj ima ponudnik do roka za oddajo ponudb, pravico kadarkoli svojo ponudbo spremeniti ali umakniti. Iz vpogleda v razpisno dokumentacijo izhaja, da je naročnik v 9. točki navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal:
"V primeru, da ponudnik v skladu z določili Zakona o javnih naročilih želi spremeniti, dopolniti ali umakniti ponudbo do predpisanega roka mora na ovitku označiti â"śponudba-ne odpiraj-Javni razpis po odprtem postopku za dobavo živilâ"ť s pripisom â"śUmikâ"ť, â"śSpremembaâ"ť ali â"śDopolnitevâ"ť".
Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz citiranih določb razpisne dokumentacije izhaja, da mora ponudnik ponudbo, ki jo je naročniku že predložil, v primeru, da želi svojo ponudbo naknadno spremeniti, dopolniti ali jo umakniti do roka za oddajo ponudb, na ovitku kuverte označiti oziroma pripisati ustrezen napis, da svojo ponudbo umika, spreminja ali dopolnjuje. Kot pravilno ugotavlja naročnik v svojem sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, gre za primere, ko bi potencialni ponudnik, ki je že oddal svojo ponudbo, le-to želel do predpisanega roka za oddajo ponudb kakorkoli dopolniti, spremeniti ali pa celo umakniti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj očitno ni razumel namena citiranega naročnikovega določila, saj je naročnik jasno določil, da mora ponudnik v primeru morebitnih naknadnih dopolnitev ponudbe, sprememb ponudbe ali morebitnega umika ponudbe, na ovitku le-te označiti ustrezen pripis in ne, kot napačno navaja vlagatelj, že na ovitku, v katerem predloži osnovno verzijo ponudbe. Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je navedba vlagatelja tudi v tem delu revizijskega zahtevka neutemeljena.

Nasprotno pa gre ugotoviti glede navedbe vlagatelja, da je zahteva naročnika v razpisni dokumentaciji, da si pridržuje pravico izbrati več ponudnikov za posamezno področje živil, diskriminatorna, saj si po mnenju vlagatelja, naročnik ne sme pridržati pravice do izbire več ponudnikov iz razloga zagotovitve pestrosti ponudbe predvsem zato, ker je izbral odprti postopek. V tem postopku pa je po mnenju vlagatelja potrebno izbrati enega najugodnejšega ponudnika in ne več njih. Naročnik je v razpisni dokumentaciji, v prvem in drugem odstavku točke 10., določil:
"Ponudnik lahko odda ponudbo tudi za del javnega naročila (sklop) oz. samo za določen artikle v posameznem sklopu živil.
Naročnik si pridržuje pravico izbrati pod posameznim področjem več ponudnikov. Več ponudnikov si naročnik pridržuje izbrati iz razloga, ker gre za naročilo-dobavo živil, kjer mora biti na razpolago več dobaviteljev zaradi redne in pravočasne dobave blaga, da se zagotovi pestrost ponudbe (različni okusi in kvaliteta) v skladu z jedilniki naročnika.".
Kot izhaja iz naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, je navedena pridržna pravica naročnika povezana z točko 1. Podatki o razpisu in predmet razpisa, navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je naročnik določil da: "..lahko ponudnik poda ponudbo za celotni razpis, posamezno skupino živil oz. samo za posamezno živilo znotraj posamezne skupine živil.". Kot navaja naročnik, je v njegovem interesu, da se na javni razpis prijavi čim več ponudnikov, tudi tistih, ki ne morejo ponuditi predmeta javnega naročila v celoti, lahko pa ponudijo posamezno skupino živil oziroma posamezno živilo znotraj posamezne skupine živil. Glede na to, da gre v konkretnem primeru za dobavo živil, pa po mnenju naročnika pridržna pravica o izbiri več najugodnejših ponudnikov pomeni samo, da jo lahko le-ta uporabi v primeru, če v skladu s postavljenimi merili pridobi največje število točk ponudnik, ki ponuja zgolj posamezno živilo znotraj posamezne skupine živil, za ostala živila znotraj posamezne skupine živil, pa naročnik ne bi pridobil nobene ponudbe.
Državna revizijska komisija uvodoma izpostavlja določilo 76. člena ZJN-1, ki v drugem odstavku določa: "(2) V postopku oddaje javnega naročila naročnik po opravljenem ocenjevanju ponudb izbere najugodnejšo ponudbo.". Iz citirane zakonske dikcije jasno izhaja, da mora naročnik po opravljenem ocenjevanju in vrednotenju prispelih in pravilnih ponudb izbrati najugodnejšega ponudnika oziroma, da je lahko izbran zgolj en ponudnik in ne več njih. Namen predpisov o javnem naročanju dobave blaga, oddaje storitev ali gradnje je, da se izbere ena, bodisi cenovno najugodnejša, oziroma ekonomsko najugodnejša ponudba, razen v kolikor se predpisi nanašajo na okvirne sporazume, kjer gre za sporazume med enim izmed naročnikov, ki opravlja dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem, telekomunikacijskem področju in enim ali več dobavitelji blaga, izvajalci gradenj ali ponudniki storitev, katerega namen je, da se oblikujejo pogoji, ki urejajo oddajanje naročil v danem obdobju, zlasti glede cen in predvidenih količin. Drugačna interpretacija navedenega člena, ki bi dopuščala, da naročnik zaključi predmetni postopek z izbiro več najugodnejših ponudnikov, bi v nadaljevanju lahko pomenila samovoljno izbiro naročnika pri konkretni dobavi blaga. Naročnik bi oddal posamezno dobavo blaga enemu od izbranih najugodnejših ponudnikov, pri tem pa bi lahko bil popolnoma arbitraren, saj v razpisni dokumentaciji vnaprej ni objektivno določil, kako oziroma kateremu od izbranih ponudnikov bo oddal konkretno javno naročilo. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnikova pridržna pravica do izbire več najugodnejših ponudnikov, ne glede na dejstvo, da gre v predmetnem postopku za sukcesivno dobavo blaga, neskladna z določilom drugega odstavka 76. člena ZJN-1, zato je navedba vlagatelja v tem delu utemeljena.

Državna revizijska komisija pa glede vlagateljeve navedbe, da je zahteva naročnika, da bodo imeli prednost tisti najugodnejši ponudniki (po sklenjeni pogodbi), ki imajo izdelke v stekleni embalaži, papirni in vračljivi embalaži, povsem brez pomena, na tem mestu ugotavlja, da se nanašajo na pridržno pravico naročnika do izbire večih najugodnejših ponudnikov. Državna revizijska komisija se do te navedbe ni opredeljevala, saj je zaradi zgoraj navedenih ugotovitev brezpredmetna.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju revizijskega postopka pri presoji utemeljenosti vlagateljevih navedb v zvezi z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na spornost meril za ocenjevanje ponudb, ugotavlja, kakor sledi.
Državna revizijska komisija sprva ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, pod točko 11. "Merila in način ocenjevanja ponudb" določil:
"Ponudnik bo ovrednotil ponudbe ponudnikov v skladu z naslednjimi merili:
cena - 70 točk
lastna proizvodnja -10 točk
dosedanje izkušnje, reference na področju predmeta javnega razpisa - 10 točk
odzivni čas - 5 točk
ugodnosti - 5 točk

2. Lastna proizvodnja: Naročnik bo točkoval ponudbe od 1 do 10 točk, ki jih bo dobil ponudnik s procentualno največ lastne proizvodnje (razpisni obrazec 9), vsak naslednji pa glede na prejšnjega najugodnejšega ponudnika sorazmerno manjše število točk, kot je to obrazloženo pod točko 1. obrazložitve meril in po formuli s tem, da pomeni:
šTp = (Px / Pi) x 10
štp = število točk, ki jih dobi ponudnik
Px = % lastne proizvodnje primerjanega ponudnika
Pi = največji % lastne proizvodnje

3. Dosedanje izkušnje, reference na področju predmeta javnega naročila: Naročnik bo točkoval le ponudbe z referencami "zelo dobro" do 10 točk, ki jih bo dobil ponudnik z večjim (največ 10 referenc) številom referenc, vsak naslednji pa glede od prejšnjega ponudnika sorazmerno manjše število točk, kot je to obrazloženo pod točko 1. obrazložitve meril in po formuli s tem, da pomeni:
šTp = (Px / Pi) x 10
štp = število točk, ki jih dobi ponudnik
Px = število referenc primerjanega ponudnika
Pi = največje število referenc
Največje število referenc, ki jih bo naročnik upošteval je 10 referenc.
Naročnik zahteva, da mora ponudnik priložiti tudi reference, kjer bo razvidno, kako
se je pri posameznem naročniku odzival na njihova naročila, tako časovno kot po kvaliteti.
REFERENCE MORAJO BITI IZKAZANE Z RAZPISNIMI OBRAZCI 11a, SAJ V NASPROTNEM PRIMERU PONUDNIK NE DOBI NOBENE TOČKE.

4. Odzivni čas: naročnik bo točkoval ponudbe od 1 do 5 točk, ki jih bo dobil ponudnik s najkrajšim odzivnim časom (razpisni obrazec 6), vsak naslednji pa glede na prejšnjega najugodnejšega ponudnika sorazmerno manjše število točk, kot je to obrazloženo pod točko 1 obrazložitve meril in po formuli s tem, da pomeni:
šTp = (Px / Pi) x 5
štp =število točk, ki jih dobi ponudnik
Px = odzivni čas primerjanega ponudnika
Pi = najkrajši odzivni čas
Naročnik zahteva kot pogoj, da v primeru dodatnih naročil oz. izrednih situacijah, ponudnik zagotavlja 1-urni odzivni čas. Odzivni čas pomeni čas od trenutka naročila naročnika (telefonsko, e-pošta, fax, ) pa do trenutka dostave na lokacijo naročnika.

5. Ugodnosti: Naročnik bo točkoval ponudbe 5 točkami, ki jih bo dobil ponudnik, ki bo zagotavljal zahtevane ugodnosti (razpisni obrazec 6). Ponudnik, ki zahtevanih ugodnosti ne bo nudil, pri tem merilu ne bo točkovan.
Vrednostna ocena meril, ki bodo uporabljena pri ocenjevanju ponudb in pri izbiri ter način najugodnejše ponudbe, je navedena v obrazcu -RAZPISNI OBRAZEC 3 -merila za izbor.".

ZJN-1 določa, da je naročnik avtonomen pri odločitvi, katera in koliko meril bo določil in uporabil, prav tako pa tudi kakšne vrednostne uteži (ponderje) jim bo pripisal in na kakšen način jih bo uporabil, pri čemer pa je njegova dispozitivnost omejena z določbami zakona, saj merila in način ocenjevanja ne smejo biti v nasprotju z ZJN-1. Iz določil drugega in tretjega odstavka 50. člena ZJN-1 namreč izhaja: "Merila, po katerih naročnik izbira najugodnejšo ponudbo, morajo biti v razpisni dokumentaciji opisana in ovrednotena. Merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila in morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. Naročnik mora v razpisni dokumentaciji navesti, opisati in ovrednotiti vnaprej vsa merila za oddajo, ki jih bo uporabil, v vrstnem redu od najpomembnejšega do najmanj pomembnega. Po objavi naročila ali oddaji povabila v omejenem postopku naročnik ne sme več spreminjati meril.".
Vlagatelj naročniku oporeka, da merilo pod točko 2. "lastna proizvodnja" ni opisano, saj ni jasno, kako bo naročnik v postopku ocenjevanja ponudb preverjal, ali ima posamezni ponudnik res lastno proizvodnjo, ker naročnik za navedeno merilo ni zahteval nobenih dokazil, razen s strani ponudnikov izpolnjen obrazec 9.-Izjava o poreklu blaga in lastni proizvodnji. Naročnik se z navedbo vlagatelja ne strinja in navaja, da potencialni ponudniki že z podpisom in izpolnitvijo krovne izjave izjavljajo, da vse navedbe, ki so jih podali v svojih ponudbah ustrezajo dejanskemu stanju. Državna revizijska komisija, glede na zgoraj navedeno opredelitev merila, pritrjuje vlagatelju, da v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe ni nedvoumno opredeljeno, oziroma jasno definirano, kaj gre šteti pod termin "lastna proizvodnja". Ob dejstvu, da naročnik zahteva izpolnjevanje navedene zahteve, gre ugotoviti, da način ocenjevanja prispelih ponudb po navedenem merilu, naročnik v razpisni dokumentaciji ni ustrezno določil. Potrebno je hkrati ugotoviti, da naročnik ni dovolj jasno pojasnil razloge pomembnosti prav "lastne proizvodnje" pri predmetnem javnem naročilu oziroma, zakaj je v konkretnem primeru naročniku prav "lastna proizvodnja ponudnika" pomembna. V primeru pa, da bi naročnik ustrezno opredelil oziroma jasno definiral pomen navedenega merila, pa Državna revizijska komisija še dodaja, da bi v takem primeru naročnik moral zahtevati dokazilo o npr. kvaliteti lastne proizvodnje in ne zgolj krovno izjavo, kot jo je določil v razpisanem obrazcu 9. Iz navedenega sledi, da naročnik ni dovolj jasno in nedvoumno določil, na kakšen način bo upošteval navedeno zahtevo po lastni proizvodnji, zaradi česar pri tako opredeljenem merilu v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb ne bi bila izločena možnost subjektivnega ocenjevanja ponudb. Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju s določili drugega in tretjega odstavka 50. člena ZJN-1 in je zato navedba v tem delu utemeljena.

Vlagatelju pa ne gre pritrditi glede navedbe, ko v zahtevku za revizijo navaja, da se poleg merila lastne proizvodnje točkuje kot merilo tudi odstotek slovenskega porekla ter da je to merilo diskriminatorno. Iz obrazca 9-Izjave o poreklu blaga in lastni proizvodnji, med drugim izhaja tudi opomba naročnika, da se pri točkovanju ponudb v skladu z merili upošteva % lastne proizvodnje. Kot izhaja iz sklepa naročnika o zavrnitvi zahtevka za revizijo, le-ta pojasnjuje, da z navedenim odstotkom slovenskega porekla od ponudnikov pridobi zgolj informacijo o slovenskem poreklu živil, ponudnik pa izjave v tem delu tudi ni dolžan izpolniti. Glede na zgoraj citirana merila razpisne dokumentacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni razumel določilo naročnika o vpisu odstotka slovenskega porekla, saj iz obrazca 9. jasno izhaja, da se odstotek slovenskega porekla ne točkuje, kot tudi, da odstotek slovenskega porekla naročnik ni opredelil kot merilo temveč kot informativno obvestilo, zato gre navedbo vlagatelja v tem delu šteti kot neutemeljeno.

Državna revizijska komisija je nadalje obravnavala tudi navedbo vlagatelja v zvezi z referencami kot enim izmed meril. Vlagatelj je mnenja, da merilo "Dosedanje izkušnje, reference na področju predmeta javnega naročila" lahko povzroči navajanje dosedanjih izkušenj ponudnikov po lastni presoji, poleg tega pa iz opisa tega merila po mnenju vlagatelja ni jasno razvidno, katere reference bo naročnik upošteval. Naročnik se z navedbami vlagatelja ne strinja in navaja, da bo točkoval le ponudbe z referencami "zelo dobro", ki jih bo dobil ponudnik z večjim (največ 10 referenc) številom referenc, vsak naslednji pa od prejšnjega ponudnika sorazmerno manjše število točk. Glede na to, da je predmet konkretnega javnega naročila sukcesivna dobava živil, torej dobava blaga, Državna revizijska komisija uvodoma opozarja na sodbo Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi C-315/01, GAT proti ÖSAG (avstrijska družba za avtoceste), kjer je le-to glede uporabe prava Skupnosti v postopkih oddaje javnega naročila za dobavo blaga zapisalo, da naročnik ne sme določiti referenc, ki se nanašajo na blago, ki ga ponudnik dobavlja drugim strankam (ko gre torej za razmerje izven predmetnega javnega naročila), kot merilo za ocenjevanje ponudb, temveč zgolj kot pogoj za ocenitev sposobnosti. Reference se morajo namreč nanašati strogo na predmet naročila in ne na osebo samega ponudnika, ker je to zunaj relevantnega obsega za javno naročilo.
Državna revizijska komisija ocenjuje, da je potrebno odločitev Sodišča Evropskih skupnosti aplicirati tudi v konkretni zadevi, tudi in še toliko bolj zaradi podobnega dejanskega stanja-v zadevi C-315/01 je bilo sporno dejstvo, da je naročnik zahteval le spisek referenc glede dobave blaga, brez morebitnih subjektivnih ocen o kvaliteti blaga ali podobno; tudi v predmetnem primeru je naročnik kot upoštevne reference predvidel zgolj pisna priporočila drugih naročnikov, pri katerih je bil ponudnik v zadnjih treh letih dobavitelj živil (obrazec 11a razpisne dokumentacije), brez ocen dejanske kvalitete ponujenega blaga. Tako opredeljene reference po stališču Sodišča Evropskih skupnosti niso v dovolj tesni povezavi s samim predmetom javnega naročila in so kot merilo nedovoljene. Državna revizijska komisija na podlagi proučitve trditev vlagatelja in naročnika tako ugotavlja, da naročnik z omenjenim merilom ne bi uspel zagotoviti objektivnega (nediskriminatornega) obravnavanja ponudb, s tem pa bi tudi onemogočil udejanjanje temeljnega načela enakopravnosti ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.
Državna revizijska komisija pa v pojasnilo opozarja, da odločitev v konkretnem primeru ne pomeni, da gre vselej avtomatično izključiti možnost, da bi bile reference določene kot merilo; ta možnost je dovoljena, kadar se reference strogo nanašajo na samo ponudbo, naročniku pa v sporu uspe dokazati vpliv zahtevanih referenc na ekonomsko ugodnost ponudbe. Glede na navedeno je zahtevek za revizijo tudi v tem delu utemeljen.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala tudi navedbo vlagatelja, da je pogoj naročnika, ko je v razpisni dokumentaciji določil, da mora ponudnik v primeru dodatnih naročil oziroma izrednih situacij zagotavljati eno urni odzivni čas, diskriminatorna, saj je dobava živil v eni uri skoraj nemogoča. Po mnenju vlagatelja pogoj "odzivni čas" ni povezan s predmetom javnega naročila, saj je naročnik vrtec, za katerega velja, da morajo starši najaviti odsotnost otrok vsaj en dan vnaprej. Kot izhaja iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, naročnik pojasnjuje, da "odzivni čas" ne predstavlja pogoja, kot to navaja vlagatelj v zahtevku za revizijo, temveč kot merilo, pri katerem lahko ponudnik pridobi največ 5 točk. Po mnenju naročnika je odzivni čas smiselno povezan z javnim naročilom, saj mora v zelo kratkem času glede na število otrok, zagotoviti vsem otrokom obroke po jedilniku. Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik zmotno opredeljuje, da je zahtevo po eno urnem odzivnem času opredelil kot merilo, saj gre iz razpisne dokumentacije ugotoviti, da je le-tega opredelil kot pogoj. Kot je razvidno iz zgoraj citiranih določil razpisne dokumentacije, je naročnik pod točko 11. "Merila in način ocenjevanja ponudb" sicer določil, da bo s petimi točkami točkoval ponudbo z najboljšim odzivnim časom, vendar pa je hkrati spodaj navedel: "Naročnik zahteva kot pogoj, da v primeru dodatnih naročil oz. izrednih situacijah, ponudnik zagotavlja 1-urni odzivni čas. Odzivni čas pomeni čas od trenutka naročila naročnika (telefonsko, e-pošta, fax, ) pa do trenutka dostave na lokacijo naročnika. Državna revizijska komisija naročnika opozarja na pomembno razliko med pogojem in merilom. ZJN-1 v 9. točki 3. člena določa, da je merilo: "element za vrednotenje, primerjanje ali presojanje ponudb", v 10. točki tega člena pa opredeljuje pogoj kot: "element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave". Medtem, ko je merilo vedno relativne narave, je pogoj vedno absoluten oziroma izključujoč. To pomeni, da mora posamezna ponudba v celoti izpolnjevati vse pogoje oziroma zahteve naročnika zato, da se potem takšna ponudba lahko vrednoti na podlagi vnaprej določenih meril. Pogoj je torej conditio sine qua non, da lahko neko ponudbo štejemo za pravilno. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da je zahteva po 1 urnem odzivnem času neopravičljiva in s tem nedopustna, saj poleg tega, da gre v konkretnem primeru za dobavo živil ter da naročnik ni zadovoljivo pojasnil potrebo dobave določenih izdelkov v roku ene ure, hkrati omogoča neenakopravno obravnavanje ponudnikov, določenim v 7. členu ZJN-1. Naročnik bi namreč s postavljeno zahtevo po enournem odzivnem času posledično zožil krog ponudnikov, saj bi se v konkretnem primeru lahko prijavili le ponudniki, ki imajo sedež v neposredni bližini sedeža naročnika. Glede na ugotovljeno, Državna revizijska komisija zaključuje, da je zahtevo po 1 urnem odzivnem času mogoče dopustiti le kot merilo in ne kot pogoj ter da jo je naročnik nedopustno določil kot pogoj, zato je navedba vlagatelja tudi v tem delu utemeljena.

V nadaljevanju vlagatelj glede merila "Ugodnosti" zatrjuje, da naročnik ni podrobno opisal, ovrednotil ter določil način ocenjevanja po navedenem merilu na način, da bi le-to merilo omogočalo nediskriminatorno razvrščanje ponudb. Kot izhaja iz sklepa naročnika o zavrnitvi zahtevka za revizijo, je naročnik z merilom "Ugodnosti" podal možnost klasičnega popusta, ki ga lahko podajo ponudniki in ki se ugotavlja šele ob koncu leta glede na realizirano dobavo. Glede na zgoraj citirana merila razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe ni nedvoumno opredeljeno, kaj gre šteti pod termin "Ugodnosti". Enako velja ugotoviti tudi pri razpisnem obrazcu 6-Obrazec plačilnih pogojev, iz katerega izhaja, da "..Ponudnik 1x letno ob prireditvah naročniku nudi donatorstvo v svojih izdelkih v višini 1% od realizirane dobave pri naročnikuâ??V kolikor nudite kakršnekoli dodatne ugodnosti, lahko le-te navedete v prazen prostor v točki 4". Državna revizijska komisija ugotavlja, da način ocenjevanja prispelih ponudb po navedenem merilu, oz. podrobnejšega opisa in ovrednotenja merila za ocenjevanje ponudb, naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil. Tudi v primeru, če bi naročnik navedeno merilo opisal in ovrednotil, pa je potrebno še ugotoviti, da naročnik ni jasno opredelil, ali se kot merilo upošteva samo zagotavljanje ugodnosti ponudnika v višini enega odstotka, ali bo naročnik, poleg te ugodnosti točkoval tudi druge ugodnosti, ki jih lahko ponudniki sami vpišejo v razpisni obrazec 6. Poleg tega Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da bi merilo, določeno na zgoraj opisani način, ponudnike lahko napeljevalo k nezakonitem ravnanju, saj bi se lahko dodatne ugodnosti določile naknadno v sklenjeni pogodbi o oddaji predmetnega javnega naročila med naročnikom in izbranim ponudnikom. Iz navedenega sledi, da je naročnik s svojim ravnanjem kršil 50. člen ZJN-1, saj je merila oblikoval tako, da ni dovolj jasno in nedvoumno določil, na kakšen način bo upošteval merilo "Ugodnosti", zaradi česar pri tako opredeljenem merilu v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb ne bi bila izločena možnost naročnikovega subjektivnega ocenjevanja ponudb. Državna revizijska komisija je zato navedbi vlagatelja tudi v tem delu ugodila.
Državna revizijska komisija ob tem pripominja še, da je potrebno pri določitvi takšnih meril upoštevati načelo sorazmernosti, kot eno temeljnih načel pravne države. Naročnik sme namreč s postavljenimi merili ponudnike razlikovati (to je tudi smisel meril), vendar mora biti to razlikovanje na podlagi objektivnih okoliščin, merila pa ne smejo biti neupravičeno diskriminatorna.

Ker je Državna revizijska komisija pri presoji utemeljenosti vlagateljevega zahtevka za revizijo ugotovila, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ravnal v nasprotju z določili ZJN-1, in ker ugotovljenih nepravilnosti ni mogoče odpraviti drugače kot z razveljavitvijo celotnega postopka oddaje javnega naročila, se Državna revizijska komisija glede navedb vlagatelja o naročnikovem nepravilnem citiranju vseh predpisov v razpisni dokumentaciji, nadalje razliki med naročnikovo in zakonsko dikcijo ZPP-ja o "smiselni uporabi", ni opredeljevala, saj na odločitev o predmetnem postopku ne morejo vplivati.

Državna revizijska komisija je na podlagi tretje alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in postopek oddaje javnega naročila za sukcesivno dobavo živil, objavljen v Uradnem listu RS, št. 30-31/2005, z dne 25.03.2005, pod številko objave Ob-8203/05, v celoti razveljavila. Skladno s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila upošteva in odpravi v tem revizijskem postopku ugotovljene kršitve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Dopolnitve zahtevka za revizijo z novotami, ki jih je vlagatelj podal v dokumentu "Pripravljalna vloga", z dne 01.04.2005, Državna revizijska komisija pri presojanju ne more upoštevati, saj je glede teh nastopila prekluzija. Podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo tvorijo le tista dejstva, ki so bila navedena, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni, do konca postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom, ki ga določajo 13. člen do vključno 16. člena ZRPJN. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahteve za revizijo in utemeljenost zahteve za revizijo se presoja po tem trenutku. V kolikor vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika, lahko v skladu z 17. členom ZRPJN zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, ne more pa postavljati novih dejstev in novih zahtevkov, saj s temi dejstvi in zahtevki ni bil seznanjen naročnik, ko je sprejel svojo odločitev, in o njih zato tudi ni mogel odločati ali se izjaviti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka, in sicer stroške takse v zahtevani višini 100.000,00 SIT, stroške zastopanja po odvetniku v zahtevanem znesku 244.200,00 SIT (odvetniški stroški v višini 2200 odvetniških točk, skladno s tarifno številko 18 Odvetniške tarife, materialne stroške v višini 20 odvetniških točk skladno s 13. členom Odvetniške tarife) ter 20% DDV. Naročnik mora vlagatelju tako povrniti 393.040,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se posledično zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Naročnik je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo njegovih stroškov, nastalih z vloženim zahtevkom za revizijo od drugega vlagatelja. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku drugega vlagatelja ugodila, je bilo potrebno zavrniti tudi naročnikovo zahtevo za povračilo priglašenih stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 02.06.2005

Predsednica senata:
Vesna Cukrov, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Odvetnica Breda Razdevšek, Slomškova ulica 4, Ljubljana
- Odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12/I, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana

Natisni stran