018-098/2005 MJU, Direktorat za e-upravo in upravne procese

Številka: 018-98/05-34-1016

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednika dr. Aleksija Mužine kot predsednika senata, člana Francija Kodele kot poročevalca in članice mag. Metke Cerar kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za storitve podpore pri uporabi informacijske tehnologije za potrebe državnih organov RS in javnih zavodov, ki sodelujejo pri izvedbi javnega razpisa, in na podlagi zahtevka za revizijo podjetja AVTENTA.SI sistemska integracija in poslovne rešitve d.o.o., šmartinska cesta 106, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ulica 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Direktorat za e-upravo in upravne procese, Langusova 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.5.2005

ODLOČILA

1. Razveljavi se postopek oddaje javnega naročila za storitve podpore pri uporabi informacijske tehnologije za potrebe državnih organov RS in javnih zavodov, ki sodelujejo pri izvedbi javnega razpisa, objavljen v Uradnem listu RS, št. 10/05, pod št. objave Ob-2823/05.
2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 206.732,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1.2.2005 izdal sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila in dne 4.2.2005 objavil javni razpis v Uradnem listu RS, št. 10/05, pod št. objave Ob-2823/05.

Vlagatelj je z dopisom z dne 3.3.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik v poglavju 3.9 razpisne dokumentacije v točki 7.5 od ponudnikov za priznanje sposobnosti zahteva, da izkažejo, da zaposlujejo ali na drug pogodbeni način zagotavljajo kadre, ki imajo določene certifikate. Naročnik zahteva, da ima ponudnik minimalno 5 višjih certifikatov - podpora HDSA, HMD, SCD. Kot je poznano vlagatelju je edini, ki lahko izpolni navedeni pogoj (5 zaposlenih z zahtevanim certifikatom), družba SRC.SI d.o.o., ki je že sedaj izvajalec storitev IT podpore za državno upravo in je certifikate pridobil v času in z namenom nudenja IT podpore državni upravi. Po mnenju vlagatelja je s tem kršeno načelo enakopravnosti, saj naj bi šlo za prikrito diskriminacijo, zato predlaga, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi, podrejeno pa, da Državna revizijska komisija naročniku naloži, naj razpisno dokumentacijo v delu pogojev ustrezno popravi ter določi nov rok za oddajo ponudb z objavo v Uradnem listu RS.

Naročnik je z dopisom z dne 8.3.2005 vlagatelja pozval, da mu v skladu s 5. točko tretjega odstavka 12. člena ZRPJN predloži dokaze, da je SRC.SI d.o.o. edini ponudnik, ki lahko izpolni pogoj 5 višjih certifikatov za podporo (HDSA, HMD, SCD).

Vlagatelj je z dopisom z dne 11.3.2005 naročniku posredoval odgovor na zahtevo. Vlagatelj navaja, da izkazuje aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo, saj je predmet naročila povezan z njegovo osnovno dejavnostjo, kot to izhaja iz izpiska iz sodnega registra, iz priloženih referenčnih potrdil pa po mnenju vlagatelja izhaja, da je storitve, ki so predmet razpisa, že opravljal. Vlagatelj naročnika opozarja, da ima vloženi zahtevek za revizijo vse potrebne sestavine po petem odstavku 12. člena ZRPJN, zato je naročnik dolžan o zahtevku za revizijo vsebinsko odločiti. Vlagatelj dodaja, da je pri mednarodni instituciji, ki izdaja zahtevane certifikate, HELP DESK INSTITUTE (v nadaljevanju: HDI), poizvedel, katera podjetja imajo zahtevane certifikate. Od te institucije je vlagatelj dobil odgovor, da imajo zahtevane certifikate družbe SRC.SI d.o.o., Marand d.o.o., Liko Pris d.o.o. in Micro Team, Kirbiš in družbeniki d.n.o.. Vlagatelj navaja, da kot zasebni pravni subjekt uradnega pisnega odgovora od navedene institucije ne more pridobiti, saj se zahtevani podatki nanašajo na konkurenčna podjetja, zato glede na predpise, ki se v revizijskem postopku uporabljajo subsidiarno, predlaga, da pisni dokaz pridobi naročnik sam oz. Državna revizijska komisija. Iz tega podatka je razvidno, zatrjuje vlagatelj, da so nekatere zahteve razpisne dokumentacije prilagojene določenemu ponudniku oz. skupini ponudnikov. Vlagatelj tudi navaja, da je zahteva po certifikatih - podpora HDSA, HMD, SCD neupravičena, saj obstajajo na področju "help desk" različne institucije, ki ponujajo certifikate, npr. Remedy, Microsoft, Tivoli (IBM), Computer Associates, zato ne obstajajo objektivni razlogi, da bi naročnik lahko zahteval certifikate točno določene institucije. Naročnik naj bi s tem kršil načelo enakopravnosti in člene 31 do 40 Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00, 02/04; v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelj predlaga, da se v primeru nadaljevanja postopka pred Državno revizijsko komisijo opravi obravnava, na kateri bo podrobneje obrazložil dejstva, ki jih navaja v zahtevku za revizijo, ter da se predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi.

Vlagatelj je z dopisom z dne 15.3.2005 naročniku posredoval dokument "dopolnitev zahtevka za revizijo postopka oddaje javnega naročila", v katerem v posameznih točkah zatrjuje naslednje kršitve naročnika:
1. Naročnik je kršil 50. člen ZJN-1, ker v objavi razpisa in razpisni dokumentaciji ni objavil enakih meril, poleg tega je dodatno merilo višjega kapitala neopisano, diskriminatorno ter nepovezano s predmetom javnega naročila.
2. Naročnik je kršil načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev in omejeval konkurenco, saj je naročilo oblikoval kot celoto, čeprav bi bilo po vlagateljevem mnenju ustrezneje, da bi se naročilo oddalo po sklopih.
3. Pogoji razpisa so diskriminatorni, saj je zahteva po predložitvi certifikatov določena tako, da omogoča subjektivno presojo, poleg tega pa je prilagojena točno določeni skupini ponudnikov. Vlagatelj tudi pridobiva dokaze, da je pri pripravi razpisne dokumentacije sodeloval ponudnik, kateremu je naročnik prilagodil pogoje.
4. Naročnik je z zahtevo, da mora ponudnik dosegati stopnjo pokrivanja kratkoročnih obveznosti vsaj 0.8, kršil 5. člen ZJN-1, zahteva pa tudi ni povezana s predmetom naročila.
5. Pogoj, da sodni postopki in uveljavljena jamstva v zvezi s ponudnikom ter dosedanje dokumentirane izkušnje ne smejo kazati rizičnosti poslovanja s ponudnikom, ni opredeljen v takšni meri, da bi ga bilo mogoče objektivno uporabiti.
6. Naročnik je kršil 6. in 7. člen ZJN-1 tudi z določbo, po kateri morajo biti vsi obrazci in zahtevane priloge zloženi po vrstnem redu, ponudba, ki ne bo tako urejena, pa bo lahko zavržena kot nepravilna, ter z določbo, po kateri lahko ponudniki v obrazcu prijave označijo, če sprejemajo razpisno dokumentacijo v celoti ali predlagajo kakšno spremembo.
7. Naročnik ni spoštoval določb Uredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov, ki v 6. členu določa, da morajo ponudniki predložiti poročilo pooblaščenega revizorja, da imajo poravnane obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov.
8. Razpisna dokumentacija je nasprotujoča, saj v točki II.1.10 določa, da ponudbe v variantah niso dopustne, na strani 10 Navodil ponudnikom pa je določeno, da lahko ponudniki predložijo ponudbo v več variantah, ki morajo biti skladne s specifikacijami. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel minimalnih tehničnih specifikacij.
9. Ker je ocenjena vrednost javnega naročila 1.5 milijarde SIT, bi moral naročnik razpis objaviti tudi v Uradnem glasilu ES, česar ni storil.

Naročnik je z dokumentom "odločitev o zahtevku za revizijo" z dne 15.3.2005 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega dokumenta naročnik navaja, da je dne 7.3.2005, nekaj minut pred rokom za oddajo ponudb, prejel faks, s katerim ga je vlagatelj obvestil, da vlaga zahtevek za revizijo. Naročnik navaja, da vlagatelj svojih trditev iz zahtevka za revizijo ni dokazal, zahtevek za revizijo pa je v dopisu z dne 14.3.2005 razširil, saj ne trdi le, da je SRC.SI d.o.o. edini, ki ima toliko certifikatov za podporo, temveč da so zahtevani certifikati diskriminatorni. Naročnik navaja, da bi lahko zahtevek za revizijo zaradi pomanjkljivosti, ki izhajajo iz zahtev 12. člena ZRPJN, zavrgel, vendar ga je zaradi ne dovolj natančnega branja razpisne dokumentacije vlagatelja obravnaval vsebinsko. Ob tem naročnik opozarja, da je pri pridobivanju dokazov ZRPJN jasen in vlagatelja napotuje, da svoje trditve dokaže. Glede očitkov o kršitvi načela enakopravnosti naročnik navaja, da je po preverjanju ugotovil, da ima SRC.SI d.o.o. tri zahtevane certifikate, kar po mnenju naročnika pomeni, da nihče izmed potencialnih ponudnikov v Sloveniji nima petih certifikatov, kot tudi ne 38 delavcev, ki bi lahko opravljali takšno storitev za celotno državno upravo, zaradi česar je potrebna skupna ponudba. Naročnik poudarja, da relevantni trg ni samo slovenski, temveč trg EU, ter pojasnjuje, da je pet certifikatov zahteval, ker morajo imeti vodje skupin ustrezna znanja za zagotavljanje učinkovitega in kakovostnega dela s strankami. Predmetni razpis je eden večjih na področju državne uprave in so postavljeni pogoji ob upoštevanju vsebine, obsega in predmeta javnega naročila minimalni za kakovostno storitev podpore uporabnikov. Naročnik nadaljuje, da nikjer ne zahteva izključno certifikatov HDI, temveč jih navaja le primeroma. V točki 3.9.7 je določeno, da je ena izmed kategorij zahtevanih certifikatov tudi podpora uporabnikov, v oklepaju pa so navedeni certifikati HDI, CRM ... in podobno. Ne drži, zatrjuje naročnik, da je zahteval 5 višjih certifikatov HDSA, HMD, SCD, temveč je zapisal, da zahteva certifikate podpore (HDSA, HMD, SCD), kar ima pomensko drugačen smisel in so certifikati navedeni primeroma. Na strani 33 v podtočki 7.3 je naročnik izrecno zapisal, da so v tabeli navedeni primeri certifikatov in da kot ustrezni veljajo tudi vsi drugi certifikati, ki so na enaki ali višji ravni od navedenih, podobno pa izhaja tudi iz odgovora na vprašanje ponudnika, iz katerega po mnenju naročnika ne izhaja, da bi kot edine pravilne zahteval HDI certifikate, pač pa le, zakaj navedeni Microsoftov certifikat ni ustrezen. Naročnik navaja, da je zahteval višje certifikate s področja podpore uporabnikov ali stikov s strankami. Ponudnik se lahko prijavi s katerimikoli certifikati, ki se nanašajo na področje podpore oz. stikov s strankami, pogoju pa zadosti, če so predloženi certifikati pri ponudniku izobraževanja in certificiranja opredeljeni kot višji (neosnovni, napredni, namenjeni vodjem, managerjem). Na trgu obstaja precejšnje število ponudnikov tovrstnih izobraževanj in certificiranj, ki ponujajo kar nekaj višjih certifikatov, le-te pa je mogoče pridobiti na podlagi izobraževanj v tečajih, ki pogosto ne trajajo dlje kot 3 dni in ki so stalno na voljo. Naročnik zaključuje, da je glede na obseg naročila in ob upoštevanju referenc, ki jih je priložil vlagatelj, jasno, da le-ta ne more biti oseba za dodelitev naročila, zaradi česar mu ne more biti povzročena škoda in je vprašljiva tudi njegova aktivna legitimacija.

Vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 21.3.2005 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V dopisu vlagatelj v posameznih točkah odgovarja na navedbe naročnika. Glede priloženih referenc vlagatelj navaja, da je z njimi dokazoval aktivno legitimacijo in da so bile izbrane naključno, nanašajo pa se le na enega ponudnika v nameravanem konzorciju. Vlagatelj zatrjuje, da je subjekt, ki je zainteresiran za pridobitev naročila, sicer pa se v tej fazi izpolnjevanje pogojev za vlagatelja niti ne bi smelo preverjati.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Uvodoma gre glede naročnikovih pomislekov, da je zaradi premajhnega obsega izvajanja razpisanih storitev vprašljiva aktivna legitimacija vlagatelja, ugotoviti, da lahko v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Oseba, ki vloži zahtevek za revizijo, mora za to, da bi se ji priznalo upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti, da bi ji zaradi zatrjevanih nepravilnosti naročnika v postopku lahko nastala določena škoda. V primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen po preteku roka za predložitev ponudb, gre aktivno legitimacijo praviloma vezati na dejstvo predložitve ponudbe, izjemoma pa tudi na druge okoliščine, če se izkaže, da vlagatelj ni mogel predložiti ponudbe zaradi okoliščin, ki niso na njegovi strani. V primeru, kot je predmetni, ko je zahtevek za revizijo vložen pred potekom roka za predložitev ponudb, gre obstoj aktivne legitimacije presojati na podlagi konkretnih okoliščin tega primera.

Zgolj na podlagi naročnikovih pomislekov, da naj bi vlagatelj razpisano storitev izvajal le v manjšem obsegu (kar pomeni, da dejstvo, da vlagatelj izvaja razpisane storitve, čeprav v domnevno premajhnem obsegu, za naročnika ni sporno), ni mogoče ugotavljati, da vlagatelj ne izkazuje interesa za dodelitev naročila kot enega izmed elementov za obstoj aktivne legitimacije, zlasti ob upoštevanju dejstva, da gre interes za dodelitev naročila in s tem aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo priznati tudi tisti osebi, ki z eno ali več drugimi osebami nastopa v skupni ponudbi in ki posledično ne prevzame izvedbe razpisanih del ali storitev v celoti. Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo z dne 3.3.2005 med drugim zatrjuje tudi domnevne kršitve načela enakopravnosti in načela zagotavljanja konkurence, ki bi mu lahko, če bi se njegove navedbe izkazale za utemeljene, povzročile škodo, gre ugotoviti, da vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

Glede vlagateljevega predloga, naj Državna revizijska komisija izvede javno obravnavo, gre ugotoviti, da mora vlagatelj v skladu s tretjim odstavkom 12. člena ZRPJN vse kršitve ter dejstva in dokaze navesti (in pojasniti) že v zahtevku za revizijo. V revizijskem postopku je torej načelo pisnosti pravilo, načelo ustnosti pa izjema. Postopek odločanja o zahtevku za revizijo pred Državno revizijsko komisijo je mogoče primerjati tudi s pritožbenim postopkom pred sodiščem druge stopnje, kot ga ureja Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se v reviziji postopkov oddaje javnih naročil smiselno uporabljajo na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN. Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo namreč odloča šele po tem, ko je o njem že meritorno odločil naročnik (ali pa glede njegove odločitve velja fikcija po prvem odstavku 16. člena ZRPJN). Skladno z določili 347. člena ZPP sodišče druge stopnje odloča o pritožbi praviloma brez obravnave; zgolj v primeru, če senat sodišča druge stopnje spozna, da je potrebno za pravilno ugotovitev dejanskega stanja ponoviti vse ali le nekatere od že izvedenih dokazov pred sodiščem druge stopnje, pa mora razpisati obravnavo. Državna revizijska komisija je ob obravnavanju konkretne zadeve ugotovila, da razpis javne obravnave ni potreben, saj je bilo treba ob upoštevanju navedb strank ugotoviti predvsem, na kakšen način je naročnik v razpisni dokumentaciji določil vsebino obravnavanega pogoja. Interpretacija (uporaba, razumevanje) razpisne dokumentacije ne pomeni ugotavljanja dejanskega stanja, ponudb v tem postopku pa še ni bilo predloženih. Gre za uporabo materialnega prava, ki sodi v zgornjo premiso pravnega (sodniškega) silogizma. Ob tem je Državna revizijska komisija ugotovila, da glede na interpretacijo določb razpisne dokumentacije (kot bo pojasnjeno v nadaljevanju) v tem revizijskem postopku ni treba ugotavljati dejanskega stanja na relevantnem trgu ponudnikov, zaradi česar Državna revizijska komisija predlogu vlagatelja za razpis javne obravnave ni sledila.

Vlagatelj je v dokumentu "dopolnitev zahtevka za revizijo postopka oddaje javnega naročila" z dne 15.3.2005 navedel nove domnevne kršitve naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Iz vsebine tega dokumenta je sicer razvidno, da ga vlagatelj deloma šteje kot nov zahtevek za revizijo, deloma pa kot dopolnitev predmetnega zahtevka za revizijo. O vlagateljevem dokumentu z dne 15.3.2005, kolikor ga gre šteti kot nov zahtevek za revizijo, je Državna revizijska komisija že odločila s sklepom št. 018-98/05-34-800 z dne 13.4.2005, s katerim je zavrnila vlagateljevo pritožbo zoper sklep, s katerim je naročnik zahtevek za revizijo z dne 15.3.2005 zavrgel. Kolikor pa gre vlagateljev dokument z dne 15.3.2005 šteti kot dopolnitev predmetnega zahtevka za revizijo, pa gre ponovno ugotoviti, da ZRPJN v tretjem odstavku 12. člena določa, da mora vlagatelj kršitve ter dejstva in dokaze navesti že v zahtevku za revizijo. Če tega ne stori, ga naročnik pozove, da zahtevek za revizijo v roku treh dni od prejema poziva dopolni, sicer zahtevek s sklepom zavrže (četrti odstavek 12. člena ZRPJN). V predmetnem postopku revizije je naročnik na podlagi četrtega odstavka 12. člena ZRPJN od vlagatelja z dopisom z dne 8.3.2005 zahteval dopolnitev zahtevka za revizijo z dejstvi in dokazi, s katerimi se kršitve dokazujejo, na kar je vlagatelj odgovoril z dopisom z dne 11.3.2005. Novih kršitev, ki jih vlagatelj navaja v dokumentu z dne 15.3.2005, torej po izteku roka iz četrtega odstavka 12. člena ZRPJN, zato v tem revizijskem postopku ni več mogoče upoštevati. Do enake ugotovitve pridemo ob upoštevanju smiselne uporabe 286. člena ZPP (peti odstavek 3. člena ZRPJN), ki v prvem odstavku določa, da mora stranka najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo navesti vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponuditi dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb, in se izjaviti o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke. Stranke lahko tudi na poznejših narokih za glavno obravnavo navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku; dejstva in dokazi, ki so navedeni v nasprotju s temi določili, se ne upoštevajo (drugi in četrti odstavek 286. člena ZPP). Vlagatelj v dokumentu "dopolnitev zahtevka za revizijo postopka oddaje javnega naročila" z dne 15.3.2005 navaja nove domnevne naročnikove kršitve, ki se nanašajo bodisi na objavo predmetnega javnega razpisa bodisi na vsebino razpisne dokumentacije. To pa so dejstva, s katerimi je bil vlagatelj nedvomno seznanjen že v trenutku vložitve zahtevka za revizijo z dne 3.3.2005 oz. njegove dopolnitve z dne 11.3.2005, zato bi jih moral navesti že v tisti fazi revizijskega postopka, da bi jih Državna revizijska komisija lahko upoštevala pri vsebinski presoji.

Naročnik mora pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo (prvi odstavek 23. člena ZJN-1). Pravilna ponudba je tista, ki v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije (13. točka 3. člena ZJN-1), kar pomeni, da mora naročnik vse zahteve opisati na jasen in razumljiv način, da se ponudniki že vnaprej seznanijo s tem, katere dokumente in v kakšni kvaliteti morajo predložiti v ponudbo, da jih bo naročnik ocenil kot ustrezne. Naročnik lahko v razpisni dokumentaciji določi različne vsebinske ali formalne zahteve, ki se lahko nanašajo na samo ponudbo, njen predmet ali osebo ponudnika. V skladu z 42. členom ZJN-1 mora naročnik v objavi javnega razpisa in razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku. Pogoji so kot elementi, ki morajo biti v ponudbi v celoti izpolnjeni na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, izključnega značaja (10. točka 3. člena ZJN-1), kar pomeni, da predstavljajo zahtevo v smislu definicije pravilne ponudbe iz 13. točke 3. člena ZJN-1.

ZJN-1 v prvem odstavku 42.a člena naročniku med drugim izrecno dopušča, da lahko za izpolnjevanje kadrovskih pogojev določi raven sposobnosti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. Pri tem ZJN-1 v 2.č točki drugega odstavka 42.a člena določa, da lahko naročnik za dokazovanje izpolnjevanja tehničnih in kadrovskih zmogljivosti zahteva izobrazbene in strokovne kvalifikacije izvajalca storitev ter kvalifikacije vodstvenega osebja, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitev. ZJN-1 torej dopušča, da naročnik v razpisni dokumentaciji specificira kadrovske zahteve z izobrazbenimi in strokovnimi kvalifikacijami izvajalcev, kar pomeni, da lahko zahteva tudi predložitev določenih certifikatov, ki izkazujejo, da imajo kadri ponudnika ustrezno znanje, ki se zahteva za izvedbo javnega naročila. Pri določitvi takšnih kadrovskih (in seveda tudi drugih) pogojev mora naročnik, kot je bilo že zapisano, upoštevati naravo, vsebino, namen in obseg javnega naročila ter glede na izključujočo naravo pogojev zagotoviti, da so le-ti opisani na jasen in razumljiv način. Le na ta način se lahko ponudnik že vnaprej natančno seznani, katere pogoje mora izpolnjevati in na kakšen način jih v ponudbi izkaže, hkrati pa je v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb izključena možnost naročnikovega subjektivnega ocenjevanja. Iz 5. in 7. člena ZJN-1, ki normirata načeli zagotavljanja konkurence ter enakopravnosti kot dva temeljna postulata prava javnih naročil, pa izhaja tudi zahteva, da mora naročnik pogoje kot izključujoče elemente določiti na način, ki ne omejuje konkurence in ki ne diskriminira ponudnikov ter jih postavlja v slabši položaj zaradi okoliščin, ki niso objektivno opravičljive.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo trdi, da je pogoj, določen v točki 7.5 poglavja 3.9 razpisne dokumentacije (5 višjih certifikatov na področju podpore - HDSA, HDM, SCD) diskriminatoren, saj naj bi bil edini ponudnik, ki lahko izpolni navedeni pogoj, družba SRC.SI d.o.o.. Vendar že v dopolnitvi zahtevka za revizijo (dokument z dne 11.3.2005) vlagatelj to svojo trditev spremeni, zatrjujoč, da imajo zahtevane certifikate naslednje družbe: SRC.SI d.o.o., Marand d.o.o., Liko Pris d.o.o. in Micro Team, Kirbiš in družbeniki d.n.o.. Ne glede na to, da so te navedbe vlagatelja, s katerimi utemeljuje diskriminatornost obravnavanega pogoja, že same po sebi protislovne, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da ob upoštevanju načina določitve pogoja iz točke 7.5 poglavja 3.9 razpisne dokumentacije dejansko stanje na upoštevnem trgu oz. število ponudnikov s certifikati HDSA, HDM, SCD, kot to (sicer protislovno) utemeljuje vlagatelj, ni neposredno relevantno za presojo skladnosti točke 7.5 poglavja 3.9 razpisne dokumentacije z zgoraj navedenimi pravili javnega naročanja.

Kot je razvidno iz točke 7.5 poglavja 3.9 razpisne dokumentacije naročnik namreč ne zahteva zgolj posedovanja certifikatov HDSA, HDM, SCD, temveč dopušča, da ponudniki predložijo tudi druge certifikate, ki združujejo več osnovnih certifikatov ali pa predstavljajo višjo stopnjo pri stopenjskem izobraževanju. Pri tem je naročnik izrecno zapisal: "V tabeli so navedeni primeri certifikatov. Kot ustrezni veljajo tudi vsi drugi certifikati, ki so na enaki ali višji ravni od navedenih.". Naročnik torej zahtevane certifikate HDSA, HDM, SCD našteva le primeroma in dopušča, da ponudniki ponudijo tudi druge certifikate na področju podpore. Glede na ugotovljeno ni mogoče slediti vlagatelju, ki zatrjuje diskriminatornost obravnavanega pogoja, saj tudi morebitna ugotovitev, da na trgu res obstaja le manjše število ponudnikov s certifikati HDSA, HDM, SCD, še ne pomeni, da lahko sporni pogoj izpolnijo le ti.

Vendar pa gre ob interpretaciji pogoja iz točke 7.5 poglavja 3.9 razpisne dokumentacije hkrati ugotoviti, da ga naročnik ni določil na jasen in razumljiv način, ki bi ponudnikom omogočil, da se že vnaprej seznanijo s tem, katere druge certifikate bo naročnik štel kot ustrezne. Naročnik kriterijev, na podlagi katerih bo ocenjeval ustreznost predloženih certifikatov, v razpisni dokumentaciji ni natančneje opisal, navedel je le, da gre za "višje certifikate, ki združujejo več osnovnih certifikatov ali pa predstavljajo višjo stopnjo pri stopenjskem izobraževanju" ter da "kot ustrezni veljajo tudi vsi drugi certifikati, ki so na enaki ali višji ravni od navedenih". Naročnik je šele v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, natančneje pojasnil, v katerih primerih bo štel, da je ponudnik zadostil pogoju višjih certifikatov, pri čemer naj bi bila stopnja certifikata odvisna od oznake ponudnika izobraževanja in certificiranja. Naročnik naj bi tako kot višje štel cerifikate, ki so kot takšni opredeljeni pri ponudniku izobraževanja in certificiranja: neosnovni, napredni, namenjeni vodjem, managerjem). Istočasno naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, našteva, kateri konkretni certifikati oz. ponudniki certifikatov bi po njegovem mnenju še prišli v poštev, ter navaja, v katerih programih certificiranja in na kakšen način lahko ponudniki pridobijo certifikate, ki jih bo očitno štel za ustrezne.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil naročnik dolžan zahtevo po predložitvi ustreznih certifikatov konkretizirati že v razpisni dokumentaciji, in sicer bodisi tako, da bi na objektiven, jasen in razumljiv način opisal, katere kriterije mora izpolnjevati certifikat, da ga bo upošteval kot pravilnega, oz. katere konkretne kriterije bo upošteval pri razvrščanju certifikatov na višje in nižje, bodisi tako, da bi poimensko (tako kot je to storil v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo) naštel konkretne certifikate ali ponudnike certifikatov, ki jih šteje za ustrezne, če seveda obstaja neko končno število certifikatov, ki pridejo v poštev na področju podpore. Ob tem gre pripomniti, da mora naročnik tudi v slednjem primeru dopustiti možnost enakovrednega obravnavanja vseh drugih primernih certifikatov, za katere v trenutku izdaje razpisne dokumentacije ni vedel in ni bil dolžan vedeti. Z ne dovolj jasnim in razumljivim opisom pogoja iz točke 7.5 poglavja 3.9 razpisne dokumentacije ter z odsotnostjo jasnih kriterijev delitve na certifikate višjega, enakega in nižjega ranga je omogočeno subjektivno vrednotenje ponudb, kar ni v skladu z določilom prvega odstavka 23. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo. Če kriteriji ustreznosti certifikatov niso vnaprej (v razpisni dokumentaciji) jasno določeni, ponudniki ob pripravi ponudbe ne morejo vedeti, katere certifikate bo naročnik upošteval kot ustrezne in posledično ali bo njihovo ponudbo označil za pravilno.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik pogoja iz točke 7.5 poglavja 3.9 razpisne dokumentacije ni določil na jasen in razumljiv način, s čimer je bil kršen prvi odstavek 23. člena ZJN-1, je odločila tako, kot je razvidno iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer 200.000,00 SIT za revizijsko takso, 2250 točk za sestavo vloge s pojasnili, 100 točk za konferenco s stranko, 2% materialnih stroškov z 20% DDV ter 50 točk za vlogo za nadaljevanje postopka, 1500 točk za obrazloženo pripravljalno vlogo, 2% materialnih stroškov in 20% DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo. Naročnik je tako vlagatelju dolžan povrniti 200.000,00 SIT za takso ter 50 točk za obvestilo o nadaljevanju postopka, povečano za 20% DDV (6.600,00 SIT) in 2% materialnih stroškov od te postavke (132,00 SIT), skupaj torej 206.732,00 SIT. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena. Stroškov za sestavo vloge s pojasnili Državna revizijska komisija ni priznala, ker je bila dopolnitev zahtevka za revizijo odvisna od nepravilnega ravnanja vlagatelja ob vložitvi zahtevka za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 13.5.2005

predsednik senata
dr. Aleksij Mužina
predsednik Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Direktorat za e-upravo in upravne procese, Langusova 4, Ljubljana
- Odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ulica 12a, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana