018-100/2005 DARS d.d.

Številka: 018-100/05-34-821

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vesne Cukrov kot predsednice senata, člana Francija Kodele kot poročevalca in člana Jožefa Kocuvana kot člana senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Žviplja, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za gradnjo cestninske postaje Vogrsko, sever in jug, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje SGP Kraški zidar d.d., Kolodvorska ulica 1, Sežana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS - Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.04.2005

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14.09.2004 sprejel sklep, št. 2004/00429, o začetku postopka oddaje javnega naročila za gradnjo cestninske postaje Vogrsko, sever in jug. Naročnik je predhodni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 17-18/2004, z dne 27.02.2004, pod št. objave Ob-4881/04, javni razpis za gradnjo cestninske postaje Vogrsko, sever in jug je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 108-109/2004, z dne 08.10.2004, pod številko objave Ob-26820/04.

Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, št. 402-26/04-RPP-LM, z dne 22.12.2004, je razvidno, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe. Naročnik je dne 11.02.2005 izdal sklep o oddaji javnega naročila, št. 402-26/04-RPP-ŽP/429, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika J.V. Ginex International d.o.o. Nova Gorica + GIP Vegrad d.d. Velenje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z dopisom, z dne 18.02.2005, od naročnika zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila ter vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik je vlagatelja z dopisom, z dne 21.02.2005, pozval, naj natančneje opredeli, v katere priloge ponudbe, ponudbenega predračuna in kvalifikacij želi vpogledati, kar mu je vlagatelj sporočil z dopisom, z dne 24.02.2005. Naročnik je vlagatelju posredoval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila z dopisom, št. 402-26/04-RPP-IP/429, z dne 01.03.2005 ter stališče izbranega ponudnika, z dne 25.02.2005, do vlagateljeve zahteve za vpogled. Izbrani ponudnik je dovolil vpogled v: - Poglavje 5 (ponudba), razen podatkov v prilogah C, C1, D, D1, E in F, - Poglavje 10, razen podatkov v prilogi 5.1g. Izbrani ponudnik ni dovolil vpogleda v Poglavje 6 (Ponudbeni predračun v tiskani obliki in na disketi, analize cen). Naročnik vlagatelju dovoli vpogled v tiste dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, za katere je le-ta dovolil vpogled. Vlagatelj je naročniku z dopisom, z dne 03.03.2005, sporočil, da se vpogleda v takšnem obsegu ne bo udeležil.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 11.03.2005, v katerem navaja, da je zaradi nerazumno nizke cene izbranega ponudnika, ki po mnenju vlagatelja ne omogoča gradnje v zahtevani kvaliteti, naročnika zaprosil za dodatno obrazložitev njegovega sklepa o oddaji javnega naročila ter vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, zlasti v poglavja 5, 6 in 10.
Vlagatelj navaja, da naročnik, glede na določila 39. in 40. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št.: 15/2005 - uradno prečiščeno besedilo; v nadaljevanju: ZGD), na katera se v zvezi s poslovno skrivnostjo v dopisu, z dne 21.02.2005, sklicuje, ne dokazuje, da obstaja pisni sklep izbranega ponudnika, niti ne dokazuje, da bi izbranemu ponudniku nastala občutna škoda, če bi naročnik dovolil vpogled v želene podatke. Po mnenju vlagatelja prvi odstavek 8. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) določa, da mora naročnik varovati kot zaupne vse podatke o ponudnikih in ne podatkov iz ponudbe, podatki, za vpogled v katere je vlagatelj naročnika zaprosil, pa niso podatki o ponudniku. Tretji odstavek 8. člena ZJN-1 določa, da mora naročnik predložene ponudbe varovati kot poslovno skrivnost do roka, določenega za odpiranje ponudb. Vlagatelj navaja, da naročnik glede poslovne skrivnosti posameznih podatkov ni zavzel svojega stališča, pač pa je za odločitev zaprosil izbranega ponudnika, čeprav zakon pravico odločitve nalaga naročniku in ne izbranemu ponudniku. Vlagatelj se sklicuje na posamezne odločitve Državne revizijske komisije ter povzema, da je naročnik v konkretnem primeru kršil ZJN-1, ZGD ter načelo enakopravnosti ponudnikov.
Vlagatelj predlaga, da se razveljavi sklep, z dne 01.03.2005, o dovolitvi vpogleda v zaprošene podatke iz ponudbe izbranega ponudnika in se z novim sklepom vlagatelju dovoli vpogled v podatke iz ponudbe izbranega ponudnika, ki jih je vlagatelj zahteval. Eventualni rok za vložitev zahtevka za revizijo naj prične teči z dnem vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika.

Naročnik je s sklepom, št. 10561-402-44/05/EB/2004/00429, z dne 22.03.2005, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Iz zapisnika seje strokovne komisije, z dne 18.03.2005, ki je priloga sklepu naročnika, izhaja, da je komisija v zvezi z mnenjem vlagatelja, da ponujena cena izbranega ponudnika ne omogoča gradnje v zahtevani kvaliteti, ponovno preverila analize enotnih cen izbranega ponudnika in ugotovila, da so le-te pripravljene v skladu z razpisnimi pogoji, potroški v analizah pa so v skladu s povprečnimi normativnimi stroški. Ponujene cene hkrati ne odstopajo bistveno od doseženih cen pri gradnji AC programa v RS. Naročnik dodaja, da je ocena, ali je ponujena cena prenizka, prepuščena presoji naročnika, nizkih cen pa pravo javnih naročil ter konkurenčno pravo ne prepovedujeta.
Glede zahteve za vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika naročnik navaja določila 8. in 43. člena ZJN-1 ter dodaja, da je varstvo namenjeno vsem podatkom, ki jih ponudniki navajajo v svojih ponudbah in so povezani z njihovim finančnim, statusnim in konkurenčnim položajem ter katerih razkritje bi bilo v škodo ponudnika, katerega podatki se razkrivajo. Poleg teh varstvo uživajo tudi vsi tisti podatki, katere je glede na določilo ZGD šteti za poslovno skrivnost. Naročnik pojasnjuje, da podatki o ponudnikih, ki so vsebovani v njihovih ponudbenih dokumentacijah, uživajo varstvo tekom celotnega postopka oddaje javnega naročila. Naročnik je v skladu z navedeno obveznostjo ter v skladu z varovanjem interesov izbranega ponudnika, le-tega pozval, da se opredeli do zahteve vlagatelja za vpogled v dele njegove ponudbene dokumentacije. Izbrani ponudnik je naročnika obvestil, da dovoljuje vpogled v Poglavje 5 (ponudba), razen podatkov v prilogah C, C1, D, D1, E in F, ne dovoljuje vpogleda v poglavje 6 (Ponudbeni predračun v tiskani obliki in na disketi, analize cen), dovoljuje vpogled v Poglavje 10, razen podatkov v prilogi 5.1g. Naročnik dodaja, da je zavezan varovati podatke, navedene v ponudbeni dokumentaciji, skladno s stopnjo zaupnosti, saj je v nasprotnem primeru podvržen sankciji, opredeljeni v 6. točki prvega odstavka 131. člena ZJN-1. Po ponovnem vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, zlasti v dele, v katere je bil zahtevani vpogled zavrnjen, naročnik ugotavlja, da so priloge Poglavja 5 - C, C1, D, D1 ceniki mehanizacije, transportnih sredstev, delovne sile in gradbenega materiala, priloga F izkazuje strukturo cene - razmerje med delom, mehanizacijo in materialnim stroškom, Poglavje 6 je ponudbeni predračun z analizami cen za prvih 5 po vrednosti največjih postavk predračuna, priloga 5.1g pa vsebuje dokazila o finančni sposobnosti ponudnika. Naročnik ugotavlja, da gre za podatke, ki jih je potrebno obravnavati kot poslovno tajnost v smislu drugega odstavka 39. člena ZGD, vpogled v navedene dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika in s tem seznanitev s temi podatki pa bi nedvomno lahko pomenila določeno prednost vlagatelja pri pripravi novih ponudb ter s tem kršitev načela enakopravnosti ponudnikov glede na ostale ponudnike. Naročnik dodaja, da je cena javen podatek, ko predstavlja merilo za vrednotenje ponudb, kar pa ne pomeni, da je javen podatek tudi struktura cene.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 29.03.2005, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 30.03.2005, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da mu naročnik neupravičeno ni dopustil vpogleda v zahtevane podatke ponudbe izbranega ponudnika. V zvezi s pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov gre ugotoviti, da je eno od temeljnih načel ZJN-1 načelo transparentnosti porabe javnih sredstev, ki je določeno v 6. členu ZJN-1. Zahteva po transparentnosti postopkov oddaje javnih naročil vključuje tudi javnost (publiciteto). Drugi odstavek 6. člena ZJN-1 določa, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil v uradnih glasilih. Vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, ima pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu z določbami ZJN-1. Namen načela transparentnosti oz. javnosti je na eni strani zagotoviti konkurenco, enakopraven položaj vseh ponudnikov na trgu javnih naročil in posledično gospodarno porabo javnih sredstev, na drugi strani pa je javnost postopka vrednotenja in ocenjevanja ponudb in s tem povezana možnost vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila nujen predpogoj za uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva, ki ga ponudnikom kot enega izmed temeljnih načel zagotavlja ZRPJN. V primeru, ko posamezna oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, zahteva vpogled v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila, ji je naročnik v skladu z načelom transparentnosti oz. javnosti (drugi odstavek 6. člena ZJN-1) to dolžan omogočiti, in sicer tako glede dokumentacije, ki jo sprejema sam naročnik, kot tudi glede dokumentacije, ki jo naročnik pridobi od posameznih ponudnikov.

Načelo javnosti pa v postopkih oddaje javnih naročil ni brez izjem. 8. člen ZJN-1 določa, da mora naročnik kot zaupne varovati vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji, ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis, ter da mora odkloniti dajanje takšnih obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah. Zaupnost ponudbenih podatkov varuje tudi tretji odstavek 43. člena ZJN-1, ki med drugim določa, da mora naročnik dosledno upoštevati zakonite interese ponudnika pri varovanju njegovih tehničnih in poslovnih skrivnosti. Kadar ponudnik zahteva dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, mora naročnik zavrniti zahtevo po obrazloženem obvestilu delno ali v celoti, če bi lahko bilo razkritje takih podatkov v nasprotju s predpisi ali bi lahko kako drugače v nasprotju z javnim interesom s tem razkril poslovno skrivnost ponudnika, če bi obvestilo vsebovalo podatke, ki jih drug predpis določa kot zaupne ali bi sporočeni podatki lahko vplivali na pošteno konkurenco med ponudniki ali drugimi udeleženci v postopku, skladno z določili o varstvu podatkov v postopkih naročanja (tretji odstavek 78. člena ZJN-1). Navedena določila ZJN-1 torej zavezujejo naročnika, da varuje pridobljene zaupne podatke oz. jih v postopku ne posreduje konkurenčnim ponudnikom ali tretjim osebam, s čimer omejujejo načelo javnosti in pravico ponudnikov, da se (v celoti) seznanijo z vsebino ponudb drugih ponudnikov.

ZJN-1 se glede vprašanja, katere podatke iz ponudbene dokumentacije mora naročnik varovati kot zaupne, primarno sklicuje na predpis o gospodarskih družbah (prvi odstavek 8. člena ZJN-1). ZGD poslovno skrivnost definira v 39. členu na subjektiven in objektiven način. Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe. Ne glede na to, ali so določeni s tovrstnimi sklepi, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, pri čemer so družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe odgovorni za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od podjetja, ki lahko kot zaupne določi tudi manj pomembne podatke, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna - gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V nobenem primeru pa se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Podatki, ki so po zakonu javni, že pojmovno ne morejo biti poslovna skrivnost. Iz navedenega je razvidno, da pri presoji, kateri ponudbeni dokumenti so zaupne narave in kateri javni, naročnik ni nujno vezan na izrecno oznako ponudnika. Na eni strani je namreč naročnik dolžan varovati kot zaupne vse tiste ponudbene dokumente, ki sicer niso označeni kot zaupni, a predstavljajo objektivno poslovno skrivnost, na drugi strani pa je dolžan konkurenčnim ponudnikom omogočiti vpogled tudi v tiste ponudbene dokumente, ki jih ponudnik označi za zaupne, vendar vsebujejo podatke, ki so že po zakonu javni ali pa pomenijo kršitev zakona oz. dobrih poslovnih običajev. Ob tem gre poudariti, da je Državna revizijska komisija že v več primerih odločila, da javni del ponudbe predstavljajo ne le tisti podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje ponudbe in skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo.

Kot izhaja iz dopisa, z dne 24.02.2005, je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila želel vlagatelj vpogledati v Poglavje 5 - dodatki C, C1, D, D1, plan izvedbe del (E) in strukturo cene (F), Poglavje 6 - ponudbeni predračun z analizami cen za prvih 5 po vrednosti največjih predračunskih postavk ter v Poglavje 10 - točka 5.1o: pisma o nameri za dobavo betona, asfalta, kamnitih agregatov, armaturnega jekla. Ker je izbrani ponudnik dovolil vpogled zgolj v Poglavje 5 (ponudba), razen v podatke v prilogah C, C1, D, D1, E in F, v Poglavje 10, razen v podatke v prilogi 5.1g, ni pa dovolil vpogleda v Poglavje 6 (Ponudbeni predračun v tiskani obliki in na disketi, analize cen), je morala Državna revizijska komisija presoditi, ali gre v konkretnem primeru za podatke, ki jih je potrebno obravnavati kot poslovno skrivnost v smislu 39. člena ZGD oziroma ali so ti podatki deležni režima pravnega varstva, kot ga določa 40. člen ZGD.

Podatki, katere je izbrani ponudnik z dopisom, z dne 25.02.2005, opredelil kot poslovno skrivnost oziroma v le-te ni dovolil vpogleda, so seznami in ceniki gradbene mehanizacije, transportnih sredstev, delovne sile in gradbenega materiala (priloge Poglavja 5 - C, C1, D, D1), ki bo uporabljen pri izvedbi del iz ponudbe, struktura cen za grupe del z osnovnimi indeksi Statističnega urada RS na dan veljavnosti ponudbe (priloga F) ter ponudbeni predračun z analizami cen za prvih 5 po vrednosti največjih postavk predračuna (Poglavje 6). Državna revizijska komisija ni obravnavala podatkov v prilogi 5.1g, saj vlagatelj v njih ni zahteval vpogleda. Državna revizijska komisija ugotavlja, da so struktura cene ter posamezni ceniki praviloma osnova za sestavo ponudbe in kot taki ne predstavljajo sestavnega dela ponudbenega elaborata, temveč gre za ponudnikovo "interno" dokumentacijo, ki mu služi kot pomoč pri sestavi ponudbenega predračuna. Tudi analiza cen ni sestavni del ponudbene dokumentacije, ki je predmet javnega odpiranja ponudb, temveč je dokumentacija, ki ponudniku služi kot pomoč pri sestavi ponudbenega predračuna. Analiza cen je rezultat vseh prednosti izkušenj, opreme, kadrovske usposobljenosti, organizacije dela in postopkov izvedbe objekta. V analizi cene se odražajo tudi vsa vlaganja v razvojne študije in kadre ter opremo. Je rezultat vseh dosedanjih naporov za razvoj in napredek, ki jih je opravil izbrani ponudnik, zaradi česar je analiza cen akt visoke poslovne tajnosti v smislu drugega odstavka 39. člena ZGD. Čeprav je razumljivo, da se želijo konkurenti seznaniti s poslovnimi skrivnostmi in tehničnimi dosežki konkurence, da bi mogli svojo organizacijo in tehnologijo in s tem kalkulacije prilagoditi ter izboljšati, je potrebno upoštevati, da je v izvajalskih organizacijah vložen velik finančni, kadrovski, tehnični, organizacijski in razvojni napor, ki naj rezultira v inovativnosti pri gradnji in projektiranju javnega naročila in v končni fazi tudi v ustrezni konkurenčni ceni. V strukturi in analizi cene se odražajo tudi vsa vlaganja v razvojne študije in kadre ter opremo - so skratka rezultat vseh dosedanjih naporov za razvoj in napredek, ki jih je opravil ponudnik (vsak za sebe) in ki mu omogočajo določeno konkurenčno prednost na relevantnem tržišču. V teku postopka oddaje javnega naročila je struktura oziroma analiza cene lahko predmet obravnave (izključno) naročnika, če so za to izpolnjeni določeni pogoji (arg. 53. člen ZJN-1). Nenazadnje velja dodati, da posamezne postavke ponudbenega predračuna z analizami cen praviloma (tako tudi v tem postopku) niso predmet ocenjevanja po razpisnih merilih.

Ob vsem navedenem Državna revizijska komisija ocenjuje, da je glede na naravo podatkov, ki so vsebovani v posameznih cenikih, strukturi cene in ponudbenem predračunu z analizami cen izbranega ponudnika (pri tem pa ne gre za podatke, na podlagi katerih naročnik ocenjuje in med seboj primerja različne ponudbe), nedvomno mogoče šteti, da gre za podatke, ki jih je potrebno obravnavati kot poslovno skrivnost v smislu določila drugega odstavka 39. člena ZGD (torej za "... podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba"). Z vpogledom v analizo cen izbranega ponudnika bi vlagatelj pridobil pomembno prednost, kar bi pomenilo tudi kršitev načela enakopravnosti, glede na ostale ponudnike. Naročnik je po mnenju Državne revizijske komisije ravnal povsem pravilno, ko je te podatke iz ponudbe izbranega ponudnika obravnaval kot poslovno skrivnost izbranega ponudnika, saj ga k temu zavezuje določilo drugega odstavka 40. člena ZGD.

Državna revizijska komisija se ob vlagateljevem sklicevanju na dopustnost vpogleda ni opredeljevala do njegovih navedb, ki se nanašajo na že pretekle in pravnomočne postopke oddaj javnih naročil. V skladu s 23. členom ZRPJN lahko namreč Državna revizijska komisija v okviru svojih zakonskih pristojnosti ugotovi le morebitne kršitve naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ter posledično s svojim sklepom (delno ali v celoti) razveljavi postopek oddaje javnega naročila. Zakon pa Državni revizijski komisiji ne daje nikakršnih pristojnosti za to, da bi mogla ali smela posegati v odločitve naročnika, ki jih je ta sprejel izven okvirjev izpodbijanih postopkov oddaje javnih naročil, zato so te navedbe vlagatelja v tem postopku oddaje javnega naročila brezpredmetne.

Državna revizijska komisija se glede na vlagateljev revizijski predlog, da "se razveljavi sklep, z dne 01.03.2005, o dovolitvi vpogleda v zaprošene podatke iz ponudbe izbranega ponudnika in se z novim sklepom vlagatelju dovoli vpogled v podatke iz ponudbe izbranega ponudnika, ki jih je vlagatelj zahteval", ni opredeljevala do drugih vlagateljevih navedb, saj bi s tem presegla meje zahtevka, ki je opredeljen z navedenim revizijskim predlogom vlagatelja.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 18.04.2005

Predsednica senata:
Vesna Cukrov, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- DARS - Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- SGP Kraški zidar d.d., Kolodvorska ulica 1, Sežana
- J.V. Ginex International d.o.o., Rejčeva ulica 3, Nova Gorica
- Vegrad d.d. GIP, Prešernova cesta 9a, Velenje
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana