018-064/2005 Moja energija d.o.o.

Številka: 018-64/05-35-780

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, predsednika dr. Aleksija Mužine kot poročevalca in člana Francija Kodele kot člana senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo kogeneracije na lokaciji Pristan in na podlagi zahtevka za revizijo podjetja AVTEK d.o.o., Pod jelšami 10, Grosuplje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika MOJA ENERGIJA d.o.o., Jadranska cesta 28, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 12.4.2005

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi. Postopek oddaje javnega naročila za izgradnjo kogeneracije na lokaciji Pristan, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS št. 135/2004 pod št. objave Ob-35374/04, se razveljavi v celoti.
2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 500.000,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1.12.2004 izdal sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila in dne 17.12.2004 objavil javni razpis v Uradnem listu RS št. 135/2004 pod št. objave Ob-35374/04.

Vlagatelj je z dopisom z dne 2.2.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da se postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi. Vlagatelj navaja, da je naročnik tehnične pogoje oblikoval na način, da lahko na predmetnem razpisu kandidirajo le ponudniki, ki ponujajo motorje - generatorje in nadzorne sisteme GE-Jenbacher, kljub temu, da na trgu obstajajo primerljivi oz. enakovredni izdelki. Ponudniki, ki ne ponujajo natančno tega izdelka, ne morejo kandidirati na predmetnem javnem razpisu oz. bo takšna ponudba nepravilna. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v razpisni dokumentaciji navedel ime in karakteristike sistema, ki ga uporablja samo GE-Jenbacher, pri čemer kot primer navaja 1. člen točke 5.5.9.1.1. (motor kogeneratorska enota - MKGE), kjer se zahteva modulna upravljalno nadzorna omara z vgrajenim interaktivnim večfunkcijskim displayem DIA.NE - Dialog Network. Zahtevani daljinski nadzor in krmiljenje z elementi periferije je po trditvah vlagatelja mogoče zagotoviti tudi z nadzornim in krmilnim sistemom Caterpillar. Naročnik naj bi s tem kršil 5. in 7. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00, 02/04; v nadaljnjem besedilu: ZJN-1), zatrjuje vlagatelj, in dodaja, da bi naročnik predmetno javno naročilo moral objaviti tudi v Uradnem glasilu EU.

Naročnik je dne 14.2.2005 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da niti v objavi niti v razpisni dokumentaciji ni navedel imena proizvajalca, temveč je določil le tehnične parametre, ki jih zahteva tako, da bodo ponudbe, ki bodo izpolnjevale navedene tehnične parametre, ne glede na proizvajalca enako ocenjene in obravnavane oz. ne bodo označene kot nepravilne. Naročnik navaja, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti kršitve ter relevantna dejstva in dokaze, kar pomeni, da mora navesti konkretno ravnanje naročnika, ki ga bo mogoče označiti kot kršitev ustrezne narave, ne zadošča pa, če vlagatelj navede, da je naročnik grobo kršil enakopravnost ponudnikov. Poleg kršitev mora zahtevek za revizijo vsebovati tudi dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazuje. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja kršitve, ki bi lahko bile v neskladju z načeli zagotavljanja konkurence, ampak je le prepisal 5. in 7. člen ZJN-1, zato se naročnik ni mogel opredeliti do grobih kršitev, ki jih vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo. Naročnik navaja, da iz vlagateljevih navedb ne vidi omejevanja možnosti ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka, ter dodaja, da je objavil javni razpis po odprtem postopku in da v nobenem dokumentu ni zaslediti, da je javno naročilo izvedeno z uporabo omejitvenega postopka. Naročnik vlagatelja tudi opozarja, da bi se bilo modro podrobneje seznaniti z ZJN-1, saj le-ta nedvoumno navaja, kdaj je treba objaviti naročilo za oddajo gradenj tudi v Uradnem listu ES.

Na podlagi prejetega obvestila vlagatelja z dne 15.2.2005, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, je naročnik z dopisom, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 28.2.2005, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN s sklepom št. 018-64/05-35-517 z dne 8.3.2005 za izdelavo strokovnega mnenja imenovala dr. Petra OrbaniÄ"a (v nadaljevanju: strokovnjak), ki mu je bila posredovana vsa relevantna dokumentacija (razpisna dokumentacija s tehničnimi specifikacijami ter vloge vlagatelja in naročnika). Z istim sklepom je Državna revizijska komisija vlagatelju naložila, da mora založiti predujem za pridobitev strokovnega mnenja v znesku 300.000,00 SIT in predložiti potrdilo o vplačilu predujma. Iz potrdila, ki ga je vlagatelj posredoval Državni revizijski komisiji, je razvidno, da je bil predujem vplačan dne 9.3.2005.

Državna revizijska komisija je strokovno mnenje prejela dne 29.3.2005 in ga v skladu z drugim odstavkom 7. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. št. 26/99, 96/02, 2/04; v nadaljevanju: ZPP) istega dne posredovala vlagatelju in naročniku. V strokovnem mnenju strokovnjak navaja, da so DIA.NEÂ", DIA.NEÂ"XT in DIA.NEÂ"WIN zaščitene blagovne znamke, na katere se naročnik sklicuje na več mestih v popisu tehničnih specifikacij. DIA.NEÂ"XT je GE Jenbacherjev sistem za nadzor GE Jenbacherjevih in ostalih sistemov. Postavitev sistema kogeneracije na lokaciji Pristan predvideva vgradnjo strojno energetskih naprav in napeljav, ki bodo delovale vzporedno z obstoječimi napravami kotlovnice Pristan. Strokovnjak navaja, da iz razpoložljive dokumentacije ni razvidno, ali naročnik zahteva proizvode družine DIA.NEÂ" zaradi nadgradnje oz. dopolnitve že obstoječega sistema ali zaradi kakršnega koli drugega razloga. Strokovnjak tako ugotavlja, da je naročnik v tehničnem poročilu navedel sistem nadzora blagovne znamke podjetja GE Jenbacher, utemeljitev take navedbe (nadgradnja obstoječega sistema, kompatibilnost z obstoječim sistemom itd.) pa ni specificirana.

Naročnik je na strokovno mnenje odgovoril z dopisom z dne 31.3.2005, v katerem navaja, da zaradi stanja tehnike in zakonskih možnosti na obravnavanem objektu ni stalno prisotnih delavcev. Za namen upravljanja in nadziranja je instaliran sistem nadzora in upravljanja na daljavo iz komandnega prostora na lokaciji kotlovnice TOM, ki je last javnega podjetja Toplotna oskrba d.o.o., ki naročniku nudi tudi vse potrebne pogoje za obratovanje in ustrezno usposobljeno osebje. Ker ima javno podjetje Toplotna oskrba d.o.o. v svojem postrojenju instaliran plinski motor z nadzornim sistemom DIA.NE, je naročnik v smislu najgospodarnejše rešitve predvidel vgradnjo v razpisu zahtevanega nadzornega sistema. Naročnik meni, da bi vzporedno delovanje dveh različnih nadzornih sistemov povzročilo nesorazmerno povečanje stroškov obratovanja in nadziranja.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji posredoval dopis z dne 5.4.2005, v katerem zahteva povračilo stroškov, in sicer 200.000,00 SIT za takso ter 300.000,00 SIT za izdelavo strokovnega mnenja.

Po prejemu naročnikovega odgovora na strokovno mnenje je vlagatelj Državni revizijski komisiji posredoval dopis z dne 6.4.2005, v katerem navaja, da nadzorni sistem DIA.NE in tudi ostali nadzorni sistemi drugih proizvajalcev delujejo v Windows okolju, le to pa je operacijski sistem, ki podpira multi programske operacije. Vlagatelj meni, da vzporedno delovanje dveh različnih nadzornih sistemov naročniku ne bi povzročalo nobenih večjih stroškov. Naročnik bi lahko v razpisu zahteval povezljivost oz. kompatibilnost nadzornega sistema ponudnika z obstoječim DIA.NE v komandnem prostoru kotlovnice TOM, ne bi pa smel zahtevati nadzornega sistema, ki ga ponuja izključno GE Jenbacher in s tem izključiti ostale ponudnike razpisu ustreznih plinskih motorjev z drugačnim nadzornim sistemom.

Po pregledu dokumentacije, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter ob upoštevanju pridobljenega strokovnega mnenja je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Splošna pravila glede določanja tehničnih specifikacij so določena v podpoglavju 2.5 ZJN-1 (členi 31 do 40 ZJN-1). V skladu z 31. členom ZJN-1 so tehnične specifikacije obvezni sestavni del razpisne dokumentacije. Naročnik jih mora navesti v razpisni dokumentaciji, ki se nanaša na vsako posamezno javno naročilo. Naročnik mora določiti tehnične specifikacije tako, da se sklicuje na slovenske standarde, ki so privzeti evropski standardi, ali s sklicevanjem na evropska tehnična soglasja ali s sklicevanjem na splošne tehnične specifikacije. Naročnik ne sme uporabiti ali navajati takšnih tehničnih specifikacij, ki omenjajo blago, storitev ali gradnjo določene izdelave, izvora ali določenega postopka izvedbe, če bi s takim navajanjem dajal prednost določenim ponudnikom ali jih s takim navajanjem neupravičeno izločil. Drugi odstavek 32. člena ZJN-1 naročniku izrecno zapoveduje, da v razpisno dokumentacijo ne sme zapisati določila, ki bi pomenilo neupravičeno prednost ali izključitev posameznih ponudnikov, razen če predmet pogodbe takšnih specifikacij ne opravičuje, in da pri določanju tehničnih specifikacij ne sme navajati posameznih blagovnih znamk, patentov, tipov ali posebnih izvorov ali izdelave. Če naročnik v razpisni dokumentaciji ne more opisati predmeta pogodbe tako, da bi bile specifikacije za ponudnike dovolj natančno razumljive, mora navedbam elementov, kot so blagovna znamka, patent, tip ali proizvajalec, obvezno dodati navedbo "ali podobno".

Iz določil 31. in 32. člena ZJN-1 je razvidno, da mora naročnik predmet javnega naročila praviloma opisati z uporabo privzetih splošnih tehničnih standardov oz. z uporabo splošnih tehničnih specifikacij. Čeprav je uporaba blagovnih znamk oz. tehničnih specifikacij, ki omenjajo blago, storitev ali gradnjo določene izdelave, izvora ali postopka izvedbe, načeloma prepovedana, ZJN-1 v določenih primerih takšno oblikovanje tehničnih specifikacij dopušča. Iz določila drugega odstavka 32. člena ZJN-1 je razvidno, da lahko naročnik uporabi omejujoče oz. izključujoče tehnične specifikacije le v primeru, če to opravičuje specifika predmeta javnega naročila. Poleg tega lahko naročnik v primeru, če predmeta pogodbe ne more opisati tako, da bi bile specifikacije dovolj natančno razumljive, pri opisu tehničnih specifikacij uporabi blagovno znamko, patent, tip ali proizvajalca, pri čemer mora v tem primeru takim elementom obvezno dodati navedbo "in podobno". Natančneje so izjeme, ki so pogojene s specifičnostjo predmeta javnega naročila, opredeljene v 35. členu ZJN-1, kjer je v 3. točki prvega odstavka med drugim določeno, da naročniku ni treba uporabljati določil 31. člena ZJN-1 v primeru, če bi uporaba standardov, evropskih tehničnih soglasij ali splošnih tehničnih specifikacij zahtevala, da naročnik opravi nabavo blaga, ki bi bilo nezdružljivo z že obstoječo opremo ali bi imela nabava blaga za posledico nesorazmerne stroške oz. bi naročniku povzročila nesorazmerne tehnične težave.

Čeprav se za oddajo naročil na vodnem, energetskem, telekomunikacijskem in transportnem področju ne uporabljajo določbe podpoglavja 2.5 ZJN-1 glede obvezne uporabe tehničnih pravil (tretji odstavek 35. člena ZJN-1), se na splošna pravila o določitvi tehničnih elementov javnega naročanja iz členov 31 do 40 ZJN-1 sklicuje tudi 116.a člen ZJN-1, ki kot lex specialis dopolnjuje splošna pravila pri določanju tehničnih specifikacij na infrastrukturnem področju. V skladu s prvim odstavkom 116.a člena ZJN-1 morajo naročniki na vodnem, energetskem, telekomunikacijskem in transportnem področju ne glede na določbe 31. do 40. člena ZJN-1 pri pripravi tehničnih specifikacij določiti in navesti zahteve, ki dopolnjujejo splošne tehnične specifikacije ali evropska tehnična soglasja ali druge standarde. V takem primeru ima prednost specifikacija, ki določa zahteve za izvedbo naročila, pred specifikacijo, ki se nanaša na določanje ali opisovanje značilnosti. ZJN-1 torej tudi v tem primeru kot osnovno pravilo določa, da morajo naročniki pri tehničnem opisu predmeta javnega naročila uporabiti splošne tehnične specifikacije in evropska tehnična soglasja. Izjeme od navedenega splošnega pravila so vsebovane v tretjem odstavku 116.a člena ZJN-1, kjer je v točki c) med drugim določeno, da se naročniku ni treba sklicevati na splošne tehnične specifikacije in evropska tehnična soglasja, če bi uporaba evropskih tehničnih soglasij ali splošnih tehničnih specifikacij zahtevala, da naročnik opravi nabavo blaga, ki bi bilo nezdružljivo z že obstoječo opremo ali bi imela nabava blaga za posledico nesorazmerne stroške ali bi povzročila naročniku nesorazmerne tehnične težave. Kadar naročnik uporabi katero od izjem, določeno v tretjem odstavku 116.a člena ZJN-1, mora obvestilo o uporabi izjeme objaviti v javnem razpisu (četrti odstavek 116.a člena ZJN-1).

Iz zgoraj zapisanega je razvidno, da mora naročnik pri tehničnem opisu predmeta javnega naročila uporabljati splošne tehnične specifikacije oz. veljavne tehnične standarde, izjemoma pa lahko, kadar so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 35. člena oz. tretjega odstavka 116.a člena ZJN-1, zahteva tudi blago, storitev ali gradnjo določene izdelave, izvora ali postopka izvedbe, pri čemer so naročniki na vodnem, energetskem, telekomunikacijskem in transportnem področju dolžni tako izjemo navesti v objavi javnega razpisa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji navedel ime in karakteristike sistema, ki ga uporablja le GE Jenbacher, saj naj bi bili tehnični pogoji oblikovani tako, da lahko pridejo v poštev le ponudniki, ki ponujajo motorje - generatorje ter nadzorne sisteme GE Jenbacher. Vlagatelj je to domnevno kršitev konkretiziral z navedbo 1. člena točke 5.5.9.1.1 tehničnega poročila, ki zahteva modulno upravljalno nadzorno omaro z vgrajenim interaktivnim večfunkcijskim displayem DIA.NE-Dialog Network, kot dokaz pa je priložil prospekt proizvajalca GE Jenbacher. Kljub temu, da (kot je razvidno iz slednjih ugotovitev) vlagateljevemu zahtevku za revizijo ni mogoče očitati pomanjkljivosti iz 4. in 5. točke tretjega odstavka 12. člena ZRPJN, se naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, ni v celoti opredelil do zatrjevanih kršitev. Naročnik v tem sklepu ni pojasnil, ali so izpolnjeni pogoji, ki jih za odstop od uporabe splošnih tehničnih specifikacij oz. veljavnih standardov določata prvi odstavek 35. člena in tretji odstavek 116.a člena ZJN-1, temveč je zatrjeval, da ni nikjer navedel ime proizvajalca, pač pa je navedel le tehnične parametre oz. komponente, ki jih zahteva tako, da bodo ponudbe, ki bodo izpolnjevale navedene tehnične parametre, ne glede na proizvajalca povsem enako ocenjevane in obravnavane ter zaradi takšnih pomislekov ne bodo označene kot nepravilne. Naročnik je šele v odgovoru na strokovno mnenje, v katerem strokovnjak v tehničnem delu ugotavlja uporabo zaščitenih blagovnih znamk podjetja GE Jenbacher, navedel, da je v smislu najgospodarnejše rešitve predvidel vgradnjo v razpisu zahtevanega nadzornega sistema, ker naj bi vzporedno delovanje dveh različnih nadzornih sistemov povzročilo nesorazmerno povečanje stroškov obratovanja in nadziranja.

Iz zgornjih ugotovitev je razvidno, da je naročnikova argumentacija v predmetnem revizijskem postopku protislovna, saj v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, in odgovoru na strokovno mnenje trdi dve nasprotujoči dejstvi. Kot je bilo že zapisano ZJN-1 sicer dopušča odstop od uporabe splošnih tehničnih specifikacij, če so za to izpolnjeni pogoji, vendar od naročnikov na vodnem, energetskem, telekomunikacijskem in transportnem področju zahteva, da takšno izjemo navedejo (in tudi opravičijo) že v objavi javnega razpisa. Naročnik v objavi predmetnega javnega naročila (Uradni list RS št. 135/2004) take izjeme ni navedel, celo več, v točki II.1.11) javnega razpisa je zapisal, da ni odstopanja od uporabe evropskih specifikacij. Ker tudi v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, naročnik ni zatrjeval, da je uporabil omejujoče tehnične specifikacije oz. da bi za to lahko obstajali utemeljeni razlogi, določeni v ZJN-1, pač pa je to storil šele v odgovoru na strokovno mnenje, Državna revizijska komisija na podlagi nasprotujočih trditev naročnika v tem postopku ne more ugotavljati, ali obstajajo v ZJN-1 določeni opravičljivi razlogi za odstop od uporabe splošnih tehničnih specifikacij. Posledično tudi ni mogoče slediti naročniku, ki (šele v odgovoru na strokovno mnenje) zatrjuje, da bi vzporedno delovanje dveh različnih nadzornih sistemov povzročilo nesorazmerno povečanje stroškov obratovanja in nadziranja, saj ni razvidno, zakaj je naročnik dal prednost omejujočim tehničnim specifikacijam pred funkcionalnim opisom predmeta, v skladu s katerim bi od ponudnikov zahteval kompatibilno funkcionalnost sistema, ne pa točno določenih tehničnih značilnosti, opisanih z uporabo zaščitene blagovne znamke.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi zatrjuje, da bi moral naročnik predmetni javni razpis objaviti v Uradnem listu EU, pri čemer ne konkretizira, na podlagi katerih okoliščin naj bi obstajala ta naročnikova dolžnost. Iz predložene dokumentacije je razvidno, da je predmetno javno naročilo objavljeno v tistem delu Uradnega lista RS, ki se nanaša na javne razpise na vodnem, energetskem, telekomunikacijskem in transportnem področju, in sicer v oddelku "gradnje", pri čemer vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da naročnik izpolnjuje pogoje iz 2.a člena ZJN-1 in da zato ne gre za infrastrukturno naročilo oz. da v predmetnem postopku ne gre za oddajo naročila gradenj. Dolžnost objave javnega razpisa v Uradnem listu EU je v primeru infrastrukturnih naročil gradenj določena v točki c) 2. točke prvega odstavka 112. člena ZJN-1, ki kot mejno vrednost za objavo določa 5.000.000,00 posebnih pravic črpanja, kar po tečaju Banke Slovenije na dan 1.4.2005 ustreza znesku 1.395.473.000,00 SIT. Ker je v točki II.1.6) javnega razpisa navedeno, da je ocenjena vrednost predmetnega javnega naročila 140.000.000,00 SIT, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljevemu zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na dolžnost objave javnega razpisa v Uradnem listu EU, ni mogoče slediti.

Ker Državna revizijska komisija v predmetnem revizijskem postopku na podlagi nasprotujočih trditev naročnika ni mogla ugotoviti, da bi v skladu s prvim odstavkom 35. člena oz. tretjim odstavkom 116.a člena ZJN-1 obstajali utemeljeni oz. opravičljivi razlogi za odstop od uporabe splošnih tehničnih specifikacij, je odločila tako, kot je razvidno iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je z dopisom z dne 5.4.2005 zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer 200.000,00 SIT za takso ter 300.000,00 SIT za izdelavo strokovnega mnenja.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo zahtevani stroški, nastali z revizijo. Naročnik je tako vlagatelju dolžan povrniti 200.000,00 SIT za takso ter 300.000,00 SIT, kolikor so znašali stroški za izdelavo strokovnega mnenja, skupaj torej 500.000,00 SIT.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 12.4.2005

predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije


Vročiti:

- MOJA ENERGIJA d.o.o., Jadranska cesta 28, Maribor
- AVTEK d.o.o., Pod jelšami 10, Grosuplje
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana