018-095/2005 Elektro Ljubljana d.d.

Številka: 018-95/05-33-706

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99,110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednika dr. Aleksija Mužine kot predsednika senata, člana Jožefa Kocuvana kot poročevalca in članice mag. Metke Cerar kot članice senata ob sodelovanju višje svetovalke Vide Kostanjevec v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo srednjenapetostnih (s.n.) energetskih kablov in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Eltima d.o.o., šlandrova ul. 8a, Črnuče (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Ljubljana, Slovenska c. 58, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 7.4.2005

ODLOČILA

1.) Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2.) Zahteva za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, štev. 122/04, pod štev. objave Ob-30666/04, objavil javni razpis za oddajo javnega naročila za dobavo srednjenapetostnih (s.n.) energetskih kablov.

Naročnik je s sklepom, štev. 88/05-IHG, z dne 12.1.2005, vlagatelja obvestil, da je izvedbo naročila oddal podjetju Elektronabava d.o.o, Cesta 24. junija 3, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z dopisom z dne 15.2.2005 zahteval obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila v skladu z 2. odstavkom 78. člena Zakona o javnih naročilih (Ur.l.RS, štev. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1). V navedenem dopisu vlagatelj navaja določila 3. alinee 4. točke Priloge štev. 2, 3. alinee Priloge štev. 3 ter 4. in 5. podtočke v 2. točki Priloge štev. 16 razpisne dokumentacije, iz katerih zaključuje, da "â?? mora imeti ponudnik za izpolnjevanje pogoja za ustreznost ponudbe: opremo - stroj za previjanje in rezanje kabla". Vlagatelj trdi, da mora imeti ponudnik v skladu z Zakonom o meroslovju (Ur.l.RS, štev. 22/00) in Pravilnikom o meroslovnih zahtevah za stroje za merjenje dolžine žice in kabla (Ur.l.RS, štev. 37/02) - v kolikor da izjavo, da lahko dostavi količine manjše od standardnih - stroj, za katerega ima certifikat o ustreznosti merila, izdan s strani Urada za meroslovje ter sprašuje naročnika, ali je od izbranega ponudnika takšen certifikat zahteval.

Naročnik je dne 18.2.2005 izdal obrazloženo obvestilo štev. 405/05-TS z dne 18.2.2005, v katerem navaja, da mora ponudnik za pravilno poslovanje upoštevati veliko število predpisov, med drugim tudi vse predpise o blagu oziroma storitvi, ki je predmet naročila. Naročnik navaja, da njegov namen ni natančno preverjati pravilnost in skladnost poslovanja ponudnikov z vsemi obstoječimi predpisi, saj ima vsak obstoječ predpis za seboj ustrezen nadzorni organ. Ker pa naročnik vendarle želi poslovati s ponudnikom, ki izpolnjuje svoje obveznosti, je od vsakega ponudnika med drugim zahteval tudi podpis številnih izjav, danih pod materialno in kazensko odgovornostjo (izjave v prilogah štev. 9 do 12), poleg tega pa tudi bančno garancijo za resnost ponudbe ter kasneje tudi bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Naročnik zaključuje, da nima ne možnosti ne interesa, da bi opravljal službo inšpekcij in preverjal usklajenost delovanja ponudnikov z vsemi obstoječimi predpisi, vkljub temu pa se je kot dober gospodar zavaroval s prej navedenimi varovali, ki mu omogočajo pridobitev resnega in zanesljivega ponudnika. Ker je izbrani ponudnik na zahtevani način izpolnil vse pogoje, naročnik nima razloga, da bi dvomil o pravilnosti in resnosti njegove ponudb.

Zoper zgoraj navedeno odločitev naročnika je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je po sprejetju odločitve o oddaji naročila preveril, ali izbrani ponudnik izpolnjuje zahtevane razpisne pogoje (vlagatelj navaja besedilo 3. alinee Priloge štev. 3 ter 5. podtočke v 2. točki Priloge štev. 16 razpisne dokumentacije), pri čemer je ugotovil, da izbrani ponudnik ni sposoben dobaviti ponujenega blaga v skladu z zahtevanimi tehničnimi pogoji iz razpisne dokumentacije. V nadaljevanju vlagatelj citira določbe 5. točke 4. odstavka in 5. točke 5. odstavka 42. člena, 2. točke 1. odstavka ter 2.g in 2.h točke 2. odstavka 42. a člena in 1. odstavka 45. člena ZJN-1 ter trdi, da izbrani ponudnik nima možnosti dobave količin, ki so manjše od standardne količine kabla na bobnu, ker ni tehnično opremljen za pripravo kablov - stroj za merjenje dolžin kabla, previjanje in rezanje skladen z Zakonom o meroslovju in Pravilnikom o meroslovnih zahtevah za stroje za merjenje dolžine žice in kabla. Vlagatelj zaključuje, da je izbrani ponudnik torej podal lažno izjavo o sposobnosti (Priloga štev. 9) s katero izjavlja, da razpolaga z zadostno tehnično opremljenostjo, potrebno za izvedbo naročila. Vlagatelj se sicer strinja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji res zahteval izjavo, s katero ponudnik prevzema polno odgovornost, očita pa mu, da kljub možnosti ni zahteval predložitev ustreznih dokazil - certifikata. Vlagatelj meni, da je izbrani ponudnik s tem, da ni bil tehnično primerno opremljen za pripravo kablov, podal tudi lažno izjavo iz prilog štev. 10 (Izjava ponudnika, da mu zakon ne prepoveduje sklenitve pogodbe) in štev. 11 (Izjava ponudnika o nezavajajočih podatkih). V zvezi z navedbo naročnika v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila, da le-ta nima ne možnosti ne interesa, da bi opravljal službo inšpekcij in preverjal usklajenost delovanja ponudnikov z vsemi obstoječimi predpisi, pa vlagatelj opozarja, da je v razpisni dokumentaciji (Priloga štev. 9) naročnik jasno zahteval, da ponudnik podpiše izjavo, kjer je v predzadnjem odstavku zapisano, da bo ponudnik moral na naročnikovo zahtevo dokazati sposobnost s predložitvijo ustreznih dokazil ter da bo, v kolikor ponudnik ne bo uspel dokazati izpolnjevanje zgoraj navedenih zahtev, njegova ponudba kot nepravilna izločena iz nadaljnjega ocenjevanja. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov revizijskega postopka v višini plačane takse (200.000,00 SIT).

Naročnik je s sklepom, štev. 635/05-TS, z dne 14.3.2005, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi se naročnik v celoti sklicuje na že podano obrazložitev z dne 18.2.2005, k čemur dodaja, da ustrezna zavarovanja posla izhajajo tudi iz 5. člena pogodbe, ki je sestavni del razpisne dokumentacije. Naročnik navaja še, da je tehnični pogoj "Možnost naročanja in dostave količin, ki so manjše od standardne količine" potrebno pravilno razumeti tako, da naročnik ne bi želel sodelovati z dobaviteljem, ki bi bil voljan dostaviti le poln kolut kabla, delna naročila manjših količin pa si ne bi želel, oziroma tako, da naročnik nima nič proti temu, da mu ob naročilu pol koluta dobavitelj dostavi poln kolut, zaračuna pa toliko kot je bilo naročenega - polovico. Če bi vlagatelj za ta logični tehnični pogoj pravočasno zahteval pojasnilo, dodaja naročnik, bi mu naročnik le-tega tudi posredoval. Naročnik tudi navaja, da ni zahteval, naj ponudniki predložijo certifikat o ustreznosti merila za stroj za merjenje in rezanje - če pa se je vlagatelju ta dokument zdel tako pomemben, bi moral zahtevati spremembo razpisne dokumentacije že pred oddajo ponudb in ne po izdaji odločitve o oddaji naročila, kar bi bilo v skladu s 1. odstavkom 12. člena ZRPJN. Ob navedenem naročnik zaključuje, da je vlagatelj v delu svojega zahtevka za revizijo, ki se nanaša na omenjeni certifikat, prekludiran.

Naročnik je na podlagi 1. odstavka 17. člena ZRPJN vlagatelja pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom z dne 21.3.2005 naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom z dne 24.3.2005, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 25.3.2005, na podlagi 2. odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 30.3.2005 na podlagi 1. odstavka 21. člena ZRPJN v povezavi s 3. odstavkom 12. člena ZRPJN vlagatelja pisno pozvala k doplačilu revizijske takse v znesku 100.000 SIT. Vlagatelj je dne 1.4.2005 predložil potrdilo o doplačilu takse.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je med strankama spor o tem, ali je bil naročnik dolžan od izbranega ponudnika zahtevati predložitev certifikata o ustreznosti merila za stroj za merjenje in rezanje. Med tem, ko je vlagatelj prepričan, da je takšna dolžnost naročnika izhajala tako iz določil razpisne dokumentacije kot tudi iz določil ZJN-1, pa naročnik nasprotno trdi, da izbrani ponudnik takšnega certifikata ni bil dolžan predložiti, ker to ni bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji, prav tako pa ga naročnik ni bil dolžan naknadno zahtevati, saj je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil vsa dokazila o izpolnjevanju pogojev, na podlagi katerih je naročnik ocenil, da je usposobljen za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Kot je razvidno iz pregleda razpisne dokumentacije, naročnik med dokazili o izpolnjevanju pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika (12. točka v povezavi s 17. in 17. a točko Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) ni zahteval predložitev certifikata o ustreznosti merila za stroj za merjenje in rezanje. Sporni certifikat ni izrecno zahtevan niti v drugih določilih razpisne dokumentacije, vključno z njenim tehničnim delom (Priloga štev. 16). Ker predložitev takšnega certifikata v razpisni dokumentaciji ni bila zahtevana, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ponudbe izbranega ponudnika zaradi omenjenega dejstva ni mogoče označiti kot formalno nepravilno ponudbo v smislu 13. točke 1. odstavka 3. člena ZJN-1, ki določa, da je "pravilna ponudba" tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija tudi ne more pritrditi vlagatelju v tem, da je bil naročnik v obravnavanem primeru dolžan od izbranega ponudnika zahtevati predložitev certifikata o ustreznosti merila za stroj za merjenje in rezanje neposredno na podlagi določil ZJN-1. Določbe 5. točke 4. odstavka in 5. točke 5. odstavka 42. člena ZJN-1 (Pogoji za priznanje sposobnosti) ter 2. točke 1. odstavka in 2. g oziroma 2. h točke 2. odstavka 42. a člena ZJN-1 (Ekonomsko-finančni, tehnični in kadrovski pogoji za priznanje sposobnosti), na katere se v zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj, urejajo t.im. "neobvezne" pogoje za ugotavljanje sposobnosti - to je tiste pogoje, ki jih (za razliko od "obveznih", s samim zakonom določenih, pogojev iz 1. odstavka 42. člena ZJN-1) naročnik "lahko" določi, ni pa jih dolžan določiti. Dejstvo je, da mora naročnik tudi pri določanju tovrstnih pogojev, ki jih v skladu z ZJN-1 sicer ni obvezan postaviti, ravnati v skladu z zahtevami pozitivnega prava, kar pomeni, da mora pri njihovem oblikovanju upoštevati pozitivno zakonodajo s področja predmeta javnega naročila. Navedeno bi utegnilo govoriti v prid vlagateljevemu opozarjanju na zahteve Zakona o meroslovju in Pravilnika o meroslovnih zahtevah za stroje za merjenje dolžine žice in kabla, vendar je Državna revizijska komisija v konkretnem primeru (kot pravilno opozarja naročnik) dolžna upoštevati dejstvo, da je bil vlagatelj s tem, da naročnik med pogoji za ugotavljanje usposobljenosti ni zahteval predložitev spornega certifikata o ustreznosti merila za stroj za merjenje in rezanje, seznanjen že ves čas postopka od prejema razpisne dokumentacije dalje ter da je zaradi tega po prejemu odločitve naročnika o oddaji javnega naročila nastopila procesna prekluzija, ki prepoveduje meritorno odločanje o vprašanjih, ki se neposredno nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije (1. odstavek 12. člena ZRPJN).

Ker je torej pravilnost ponudbe izbranega ponudnika ter s tem povezana ravnanja naročnika mogoče presojati zgolj na podlagi določil obstoječe razpisne dokumentacije, v obravnavanem primeru tudi ni mogoče trditi, da je bil naročnik dolžan od izbranega ponudnika naknadno zahtevati predložitev spornega certifikata o ustreznosti merila za stroj za merjenje in rezanje bodisi na podlagi določila 45. člena ZJN-1 in/ali Priloge štev. 9 razpisne dokumentacije. ZJN-1 v 45. členu (po katerem je smiselno povzeto tudi pravilo iz zadnjih dveh odstavkov v Prilogi štev. 9) namreč res določa, da mora naročnik pred oddajo javnega naročila preveriti, če ponudnik, katerega ponudba je najugodnejša, izpolnjuje pogoje glede sposobnosti, opredeljene v 42. členu tega zakona, pri čemer pa v nadaljevanju tudi izrecno predpisuje, da naročnik dokaznega gradiva ne more prosto izbirati, saj sme v ta namen zahtevati le predložitev listin iz 42. člena tega zakona. Navedeno pomeni, da bi naročnik, tudi če bi na podlagi 45. člena ZJN-1 oziroma pravila iz zadnjih dveh odstavkov v Prilogi štev. 9 razpisne dokumentacije (ponovno) preverjal sposobnost izbranega ponudnika, to lahko storil le na podlagi tistih dokazil, ki jih je (v skladu s 5. točko 5. odstavka v zvezi s 5. točko 4. odstavka 42. člena ZJN-1) vnaprej določil v razpisni dokumentaciji.

Ne glede na vse navedeno pa Državna revizijska komisija po pregledu predložene dokumentacije o oddaji javnega naročila ugotavlja tudi, da je izbrani ponudnik po prejemu obvestila, ki ga je naročnik na podlagi 1. odstavka 11. člena ZRPJN poslal vsem udeležencem v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, naročniku poslal dopis z dne 8.3.2005, h kateremu sta priložena tudi certifikata, ki dokazujeta ustreznost vgrajenih merilnih naprav za razrez kablov na določeno dolžino.

Ob navedenem je bilo potrebno zahtevek vlagatelja za revizijo postopka oddaje javnega naročila v skladu z 2. alinejo 1. odstavka 23. člena ZRPJN zavrniti kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahtevka za revizijo je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ni ugodila, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo za povračilo priglašenih stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne 7.4.2005

Predsednik senata:
dr.Aleksij Mužina, univ.dipl.prav.
Predsednik Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Elektro Ljubljana, Slovenska c. 58, Ljubljana
- Eltima d.o.o., šlandrova ul. 8a, Črnuče
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Elektronabava d.o.o, Cesta 24. junija 3, Ljubljana