018-080/2005 Občina Majšperk

Številka: 018-80/05-35-681

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/02; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, predsednika dr. Aleksija Mužine kot poročevalca in člana Francija Kodele kot člana senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije postopka oddaje javnega naročila za nakup opreme za Oš Majšperk na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja ELAN INVENTA d.o.o., Begunje na Gorenjskem 1, Begunje na Gorenjskem, ki ga zastopa odvetnica Katarina Benedik, Dalmatinova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Majšperk, Majšperk 32a, Majšperk (v nadaljevanju: naročnik), dne 29.3.2005

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7.1.2005 izdal sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, predmetni javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 4/05, z dne 14.1.2005, pod št. objave Ob-521/05, kjer je v točki IV.3.3 določil, da je rok za sprejemanje ponudb 16.2.2005 do 14.00 ure.

Vlagatelj je dne 15.2.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev naročnikove odločitve, da ponudnikom v fazi ponudbe ni treba predložiti nobene dokumentacije, navedene pod "obvezne priloge in vzorci - tehnična dokumentacija", ter da se naročniku naloži, da od ponudnikov z razpisno dokumentacijo zahtevano obvezno dokumentacijo zahteva že ob predložitvi ponudbe. Vlagatelj navaja, da je naročnik med obveznimi prilogami in vzorci - tehnična dokumentacija, ki so jih ponudniki dolžni priložiti pri športni opremi, za napravo za košarko med drugim navedel spričevalo o varnosti, certifikate o zagotavljanju nadzora za izdelavo košarkaških konstrukcij po SIST EN 1270 skladno z EN 729/ISO, certifikat in katalog varovalne naprave skladno z EN 360, podobno tudi za rokometni gol in naprave za gledalce. Na vprašanje enega od ponudnikov, ali je potrebno projekte, statične izračune, spričevala o varnosti, certifikate, potrdila o skladnosti in tehnična poročila predložiti že v fazi ponudbe, je naročnik odgovoril, da ponudbi ni treba priložiti nobene dokumentacije, navedene pod "obvezne priloge in vzorci - tehnična dokumentacija", čeprav so jo ponudniki dolžni upoštevati, le izbrani ponudnik pa bo moral dokumentacijo dostaviti pred podpisom pogodbe. Po mnenju vlagatelja je takšno ravnanje naročnika v nasprotju z Zakonom o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), ki v 45. členu res določa, da mora naročnik pred oddajo naročila preveriti, če ponudnik, katerega ponudba je najugodnejša, izpolnjuje pogoje glede sposobnosti, opredeljene v 42. členu, in sme v ta namen zahtevati predložitev listin, a le listin iz 42. člena ZJN-1. ZJN-1 pa ne določa, zatrjuje vlagatelj, da bi ponudnik šele potem, ko bi že bil izbran kot najugodnejši, lahko dopolnjeval svojo ponudbo z različnimi listinami, s katerimi bi dokazoval izpolnjevanje zahtevanih tehničnih specifikacij, kot so certifikati, spričevala, tehnična poročila, ki so bistvena za presojo, ali ponujeni predmet sploh ustreza naročnikovim zahtevam. Brez predložitve navedenih listin ponujeni predmet niti ni določen in določljiv in ga je mogoče med postopkom spreminjati. Vlagatelj navaja, da želi naročnik s svojo zahtevo po predložitvi določenih certifikatov preveriti tehnično sposobnost ponudnikov, v skladu z 41. členom ZJN-1 pa mora ponudnik že v času ponudbe izpolnjevati zahtevane pogoje, da lahko v postopku sodeluje. Izpolnjevanje pogojev se dokazuje z listinami. Ponudnik, ki zahtevanih certifikatov nima, zato ne izkaže izpolnjevanja pogojev glede tehničnih zmogljivosti. ZJN-1 ne dovoljuje, da bi ponudniki po oddaji ponudb le-te še spreminjali ali dopolnjevali, nadaljuje vlagatelj, in dodaja, da je naročnikovo ravnanje tudi v nasprotju z razpisno dokumentacijo, ki nikjer ne določa, da bo ponudnik, katerega ponudba bo najugodnejša, pred podpisom pogodbe moral dostaviti še listine, navedene med obveznimi prilogami - tehnična dokumentacija. Vlagatelj še navaja, da je naročnik s tem kršil tudi načelo enakopravnosti, saj ponudbe med seboj ne bodo primerljive.
Vlagatelj v stroškovniku navaja takso, 300 točk za sestavo zahtevka za revizijo ter 20% DDV na odvetniške stroške.

Naročnik je dne 21.2.2005 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je v 3. poglavju razpisne dokumentacije navedel pogoje za ugotavljanje usposobljenosti in navodila o načinu dokazovanja. Navedeni so bili pogoji za priznanje sposobnosti v skladu z 42. členom ZJN-1. Med temi pogoji ni navedena tehnična dokumentacija, zato je naročnik tudi ne more zahtevati kot obvezno prilogo k ponudbi. Naročnik navaja, da je pri popisu opreme za telovadnico dejansko napisal, da morajo ponudniki pri izdelavi ponudbe za opremo telovadnice upoštevati in predložiti naročniku posebej navedeno dokumentacijo. Na vprašanje enega od ponudnikov je naročnik odgovoril, da so ponudniki dolžni navedeno dokumentacijo v celoti upoštevati pri izdelavi ponudbe, izbrani ponudnik pa bo moral pred podpisom pogodbe dostaviti vse zahtevane dokumente in vzorce. Naročnik navaja, da je treba zadnji del njegovega obvestila razlagati tako, da se je odločil, da bo naknadno preverjal navedene dokumente še pred izdajo sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika. Brez posredovanega pojasnila bi se upravičeno razumelo, da je treba zahtevano dokumentacijo posredovati že ob oddaji ponudbe. Naročnik meni, da je dolžan navesti vse pogoje, tudi tiste, ki jih lahko ponudniki izpolnijo kasneje in niso navedeni kot pogoj za dokazovanje sposobnosti ponudnika že v času oddaje ponudbe. Vlagateljeva razlaga bi pomenila zavestno omejitev za sodelovanje v postopku za tiste ponudnike, ki do roka za oddajo ponudb dokumentov ne bi mogli pridobiti. Naročnik navaja, da je njegov namen pridobiti čim več ponudb, in dodaja, da so bili v javnem razpisu in razpisni dokumentaciji navedeni vsi pogoji, ki jih morajo ponudniki izpolnjevati ob oddaji ponudbe, in tudi tisti, ki jih lahko izpolnijo pozneje. Po mnenju naročnika je vlagateljeva trditev, da je omogočena sprememba ponudbe iz nepravilne v pravilno, neutemeljena in preuranjena, prav tako pa tudi ne drži vlagateljeva trditev, da predmet javnega naročila brez navedene dokumentacije ni določen, saj je predmet ponudbe jasno določen v samem popisu. Mora pa ponujeni predmet v celoti ustrezati predpisanim standardom glede varnosti in kvalitete, ne pa npr. vrstam materiala.

Po prejemu obvestila vlagatelja, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo (dopis z dne 7.3.2005), je naročnik z dopisom št. 402-08-02/05-01/14, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 10.3.2005, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Naročnik mora pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo (prvi odstavek 23. člena ZJN-1). V skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZJN-1 lahko razpisno dokumentacijo med drugim sestavljajo tudi vrsta, tehnične značilnosti in kakovost, količina in opisi blaga ter tehnična dokumentacija in načrti. Ne glede na zakonsko dikcijo, da vsebino razpisne dokumentacije lahko sestavljajo tudi prej navedeni elementi, naročnik glede (tehničnega) opisa predmeta javnega naročila nima diskrecijske pravice - definicija predmeta javnega naročila mora biti natančna in mora omogočati ponudnikom, da na njeni podlagi pripravijo pravilne ponudbe, ki jih je mogoče medsebojno primerjati in ovrednotiti. Pri tem mora naročnik obvezno navesti tehnične specifikacije, ki so kot obvezni sestavni del razpisne dokumentacije določene v prvem odstavku 31. člena ZJN-1. Katera pravila mora naročnik upoštevati pri navajanju tehničnih specifikacij, je določeno v poglavju 2.5 ZJN-1 - Splošna pravila glede določitve tehničnih elementov javnega naročanja (členi 31 do 40 ZJN-1).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja dejstev in dokazov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati, da je naročnik tehnične specifikacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila določil v nasprotju s pravili poglavja 2.5 ZJN-1. Pač pa se vlagateljev zahtevek za revizijo nanaša na način dokazovanja izpolnjevanja tehničnih specifikacij, ki jih je naročnik navedel v tehnični dokumentaciji.

V zvezi z načinom dokazovanja izpolnjevanja tehničnih specifikacij razpisne dokumentacije gre ugotoviti, da se tudi njihovo izpolnjevanje načeloma dokazuje z listinami v pisni ali elektronski obliki. Pri vprašanju, katere listine oz. dokazna sredstva bo zahteval, ima naročnik (razen v tistih primerih, ko dokazna sredstva kogentno določa ZJN-1) prosto presojo, pri čemer mora upoštevati naravo, vsebino, namen in obseg javnega naročila ter načelo sorazmernosti in nediskriminatornosti, glede vsebine in načina dokazovanja tehničnih specifikacij pa seveda tudi določila poglavja 2.5 ZJN-1. Tehnične specifikacije predmeta javnega naročila so tisti elementi razpisne dokumentacije, ki se ne nanašajo na osebo ponudnika, kot to velja za ekonomsko-finančno, tehnično, kadrovsko in statusno sposobnost ponudnika oz. njegovo nekaznovanost, pač pa praviloma neposredno na samo ponudbo oz. njen predmet.

Tehnične specifikacije, ki so sicer urejene v poglavju 2.5 ZJN-1, so lahko (če jih naročnik v razpisni dokumentaciji določi na tak način) tudi del pogojev za priznanje sposobnosti, ki jih ureja poglavje 2.6 ZJN-1, in sicer tisti del pogojev, ki se ne nanaša na lastnosti ponudnika, temveč na lastnosti predmeta ponudbe. ZJN-1 v 42. členu našteva pogoje za priznanje sposobnosti, ki jih naročnik mora določiti (prvi in tretji odstavek 42. člena ZJN-1) oz. jih lahko določi (četrti odstavek 42. člena ZJN-1) v razpisni dokumentaciji, pri čemer 5. točka četrtega odstavka 42. člena ZJN-1 dopušča, da naročnik poleg ostalih, primeroma navedenih pogojev v četrtem odstavku, določi tudi "druge pogoje, potrebne za izvedbo javnega naročila". V primeru določitve drugih pogojev, potrebnih za izvedbo javnega naročila, 5. točka petega odstavka 42. člena ZJN-1 določa, da mora ponudnik za dokazovanje njihovega izpolnjevanja predložiti listine, potrdila, izjave in druge dokaze, ki na primeren način dokazujejo izpolnjevanje postavljenih pogojev. Glede vprašanja izpolnjevanja tehničnih zahtev je treba upoštevati tudi 42.a člen ZJN-1, ki ga je glede na odprtost 5. točke četrtega odstavka 42. člena ZJN-1 mogoče šteti tudi kot konkretizacijo le-te. ZJN-1 v prvem odstavku 42.a člena med drugim določa, da lahko naročnik za izpolnjevanje tehničnih pogojev določi raven in druge okvire tehnične sposobnosti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila, pri čemer v točkah f) in g) 2. točke drugega odstavka 42.a člena določa, da lahko naročnik za dokazovanje izpolnjevanja pogoja tehničnih zmogljivosti zahteva vzorce, opise ali fotografije izdelkov oz. certifikate, ki jih izdajajo pooblaščeni organi ali druge organizacije za nadzor kakovosti, s katerimi potrdijo skladnost opreme z zahtevanimi tehničnimi predpisi, specifikacijami in standardi.

Iz zgoraj zapisanega je razvidno, da naročnik načeloma avtonomno, ob upoštevanju zahtevnosti predmeta javnega naročila in kogentnih določb ZJN-1, določi, katera dokazna sredstva bo zahteval od ponudnikov za dokazovanje izpolnjevanja tehničnih specifikacij. Glede spornega vprašanja, ki je predmet tega revizijskega postopka, kdaj lahko oz. mora naročnik zahtevati predložitev v razpisni dokumentaciji določenih dokaznih sredstev, pa gre ugotoviti, da mora ponudnik praviloma izpolnjevati pogoje že v času oddaje ponudbe (41. člen ZJN-1 v povezavi s 54. členom ZJN-1). Vendar 45. člen ZJN-1 naročniku dovoljuje, da izpolnjevanje pogojev glede sposobnosti iz 42. člena ZJN-1 (torej tudi izpolnjevanje drugih pogojev, potrebnih za izvedbo javnega naročila iz 5. točke četrtega odstavka tega člena) preveri (šele) pred oddajo javnega naročila, in to le za ponudnika, katerega ponudba je najugodnejša. To pomeni, da je za naročnika vzpostavljena možnost, da ob predložitvi ponudbe od ponudnikov ne zahteva celotne dokumentacije, pač pa le tisto, ki izkazuje splošno izpolnjevanje posameznih zahtev, medtem ko specifično dokumentacijo, ki se nanaša na konkretno dokazovanje v razpisni dokumentaciji določenih zahtev, zahteva le od najugodnejšega ponudnika pred oddajo javnega naročila. Takšen način naknadnega ugotavljanja sposobnosti ponudnika oz. naknadne predložitve posameznih dokaznih sredstev je lahko dopusten le, če je izrecno predviden v razpisni dokumentaciji in če naročnik ob tem zagotovi, da ponudniki že v trenutku predložitve ponudb izkažejo, da njihova ponudba upošteva vse zahteve razpisne dokumentacije, tudi tiste, katerih izpolnjevanje je mogoče (s posebej določenimi dokaznimi sredstvi) natančneje dokazovati naknadno. Iz ponudbene dokumentacije, ki jo naročnik zahteva že v trenutku predložitve ponudb, mora torej biti razvidno splošno izpolnjevanje vseh zahtev, hkrati pa mora biti dokumentacija taka, da naročnik že na tej podlagi opravi primarno oceno pravilnosti in medsebojno primerjavo ponudb ter ugotovi, katera ponudba je glede na merila iz razpisne dokumentacije najugodnejša ter posledično katerega ponudnika bo pozval k naknadni predložitvi specifičnih dokaznih sredstev. Poleg tega mora naročnik način dokazovanja in preverjanja izpolnjevanja zahtev v razpisni dokumentaciji določiti tako, da ni mogoča kasnejša konvalidacija ponudbe, ki jo 54. člen ZJN-1 izrecno prepoveduje. Naknadna predložitev dokumentov bi torej bila lahko dopustna pod pogojem, da ponudnik z njimi ne spreminja svoje ponudbe, temveč le potrjuje tisto, kar je ponudbena dokumentacija izkazovala že v trenutku predložitve ponudbe. Takšna interpretacija 45. člena ZJN-1 je tudi v skladu z načelom sorazmernosti kot enim od temeljnih načel prava javnih naročil, saj bi lahko bila v določenih primerih zahteva po predložitvi obsežne tehnične in druge dokumentacije že v trenutku predložitve ponudbe nesorazmerna glede na naravo predmeta javnega naročila in dejstvo negotovosti pridobitve posla.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik dokumente, ki jih mora ponudnik predložiti kot dokazilo usposobljenosti in sposobnosti, naštel v točki 3.1 razpisne dokumentacije. Med njimi je v 7. podtočki te točke predvidel seznam ključnih oseb in izjavo, da ponudnik razpolaga z vso potrebno tehnično opremo in napravami za izvedbo predmetnega javnega naročila, v 4. poglavju razpisne dokumentacije pa je predvidel podpis obrazca izjave, da ponudnik v celoti sprejema pogoje iz razpisa. V delu razpisne dokumentacije, ki se nanaša na popis opreme za telovadnico (sklop 3), je naročnik navedel tehnične specifikacije in zahteve za posamezne dele opreme pod naslovom "obvezne priloge in vzorci - tehnična dokumentacija, ki so jih dolžni upoštevati in predložiti ponudniki opreme za telovadnico Oš Majšperk". V tem delu razpisne dokumentacije je naročnik naštel, katero tehnično dokumentacijo (projekte, statične izračune, spričevala o varnosti, certifikate in vzorce) morajo upoštevati in predložiti ponudniki za posamezne dele opreme za telovadnico. Ker naročnik v točki 3.1 razpisne dokumentacije, v kateri je naštel dokumente, ki jih mora ponudnik predložiti kot dokazilo usposobljenosti in sposobnosti, ni navedel tehnične dokumentacije, ki jo našteva v poglavju "obvezne priloge in vzorci - tehnična dokumentacija, ki so jih dolžni upoštevati in predložiti ponudniki opreme za telovadnico Oš Majšperk", ni bilo jasno, katera dokazna sredstva morajo ponudniki predložiti v ponudbeni dokumentaciji. Naročnik je zato na vprašanje enega od ponudnikov odgovoril (dokument z dne 9.2.2005), da v fazi ponudbe ni potrebno predložiti nobene dokumentacije, navedene pod "obvezne priloge in vzorci - tehnična dokumentacija", dolžni pa so jo ponudniki v celoti upoštevati. Naročnik je še pojasnil, da bo moral izbrani ponudnik pred podpisom pogodbe dostaviti vse zahtevane dokumente in vzorce.

V zvezi z vlagateljevo navedbo, da je tako pojasnilo naročnika v nasprotju z objavljeno dokumentacijo, gre ugotoviti, da lahko naročnik v skladu s 25. členom ZJN-1 spremeni in dopolni razpisno dokumentacijo. Iz vlagateljevih navedb v zahtevku za revizijo ni mogoče ugotoviti, da je naročnik s tem, ko je dne 9.2.2005 z odgovorom na vprašanje enega od ponudnikov dopolnil razpisno dokumentacijo, kršil kogentna ravnanja, ki so v primeru spremembe ali dopolnitve razpisne dokumentacije predvidena v 25. členu ZJN-1.

Iz zgoraj navedenega naročnikovega pojasnila je razvidno, da je naročnik dopustil, da tehnično dokumentacijo in vzorce, določene v poglavju "obvezne priloge in vzorci - tehnična dokumentacija, ki so jih dolžni upoštevati in predložiti ponudniki opreme za telovadnico Oš Majšperk", najugodnejši ponudnik predloži šele naknadno, pri čemer je od ponudnikov zahteval, da pri pripravi ponudbe upoštevajo vse zahteve, o čemer morajo podpisati tudi izjavo o sprejemanju pogojev iz 4. poglavja razpisne dokumentacije.

Takega načina dokazovanja glede na zgoraj zapisano ni mogoče šteti kot način dokazovanja izpolnjevanja tehničnih specifikacij, ki bi bil v nasprotju z določili ZJN-1, pod pogojem, da naročnik v postopku pregledovanja in vrednotenja ponudb ne bo dopustil spremembe ponudbe iz nepravilne v pravilno in da bo upošteval le tisto tehnično dokumentacijo, ki jo je navedel v razpisni dokumentaciji, pri čemer se mora dokumentacija nanašati na predmet naročila, kot je opredeljen v ponudbi in mora potrjevati tisto, kar je razvidno že iz same ponudbe. Ob tem velja naročnika opozoriti, da bo lahko oddal naročilo le tistemu ponudniku, katerega ponudba bo izpolnjevala vse zahteve iz razpisne dokumentacije. To dejstvo bo moral naročnik ugotoviti v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb in, kot to določa 45. člen ZJN-1 (kolikor gre za pogoje iz poglavja 2.6 ZJN-1), še pred oddajo ponudbe, torej pred sprejemom odločitve o izbiri. Iz dokumentov, ki jih mora naročnik v skladu z ZJN-1 izdati v fazi ocenjevanja ponudb, pa bo moralo biti razvidno, ali je naročnik ugotavljal pravilnost najugodnejše ponudbe tako, kot je bilo to določeno v razpisni dokumentaciji, ter na kakšen način konkretno je ugotavljal izpolnjevanje tehničnih specifikacij pri izbranem ponudniku. Pripomniti velja, da bodo imeli zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila vsi ponudniki možnost uveljavljati pravno varstvo v skladu z določili ZRPJN, če bodo menili, da je naročnik izbral ponudnika, ki ni dokazal izpolnjevanja tehničnih specifikacij na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji.

Glede vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na kršitev načela enakopravnosti, gre ugotoviti, da vlagatelj te svoje trditve ni konkretiziral, saj ni navedel dejstev in dokazov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da bi bil z navedenim načinom dokazovanja izpolnjevanja tehničnih specifikacij njegov položaj v postopku oddaje javnega naročila otežen oz. da bi bil vlagatelj zaradi tega v neenakopravnem položaju v primerjavi z drugimi ponudniki. Iz zahtevka za revizijo ni razvidno, kako bi lahko naknadna predložitev nekaterih tehničnih ponudbenih dokumentov vplivala na neenakopravnost vlagateljevega pravnega položaja, saj je naročnik s takim načinom dokazovanja izpolnjevanja tehničnih specifikacij zmanjšal stopnjo formalnosti v postopku oddaje javnega naročila, kar velja za vse ponudnike enako.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 29.3.2005

predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Občina Majšperk, Majšperk 32a, Majšperk
- Odvetnica Katarina Benedik, Dalmatinova 5, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana