018-079/2005 Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-79/05-34-691

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu člana Jožefa Kocuvana, kot predsednika senata, člana Francija Kodela, kot poročevalca senata, in članice Vesne Cukrov, kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo in montažo 19 kosov operacijskih miz s pripadajočo opremo za: SB Murska Sobota, SB Novo mesto, SB Izola, SB Maribor in Onkološki inštitut Ljubljana in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki so jih vložili vlagatelji: Mollier d.o.o., Opekarniška cesta 3, Celje (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), Sanolabor d.d., Leskoškova 4, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Zdenko Verstovšek, štefanova ulica 12/I, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), ter AICO-MED d.o.o., Prevale 1, Trzin, ki ga zastopa odvetnik Stojan Zdolšek, Miklošičeva 24, Ljubljana (v nadaljevanju: tretji vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 29.03.2005

ODLOČILA

1. Zahtevki za revizijo prvega, drugega in tretjega vlagatelja se kot neutemeljeni zavrnejo.

2. Zahteve prvega, drugega in tretjega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrnejo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 27.05.2004 sprejel sklep, št. 3511-8/2004-5, o začetku postopka oddaje javnega naročila za dobavo in montažo 19 kosov operacijskih miz s pripadajočo opremo za: SB Murska Sobota, SB Novo mesto, Onkološki inštitut Ljubljana, SB Izola in SB Maribor. S sklepom, z dne 05.10.2004, je naročnik postopek oddaje javnega naročila po omenjenem sklepu v celoti razveljavil. Naročnik je ponovljeni javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 116-117/04, z dne 29.10.2004, pod številko objave Ob-29319/04, ter Uradnem listu Evropske unije, št. S 212/2004, z dne 29.10.2004, pod številko objave 182012. Na podlagi sklepa Državne revizijske komisije, št. 018-290/04-25-2215, z dne 26.11.2004, je naročnik dne 01.12.2004 je izdal nov sklep o pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, št. 3511-8/2004-157. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 132/04, z dne 10.12.2004, pod številko objave Ob-33937/04, ter Uradnem listu Evropske unije, št. S 239/2004, z dne 08.12.2004, pod številko objave 205301, objavil še spremembo javnega razpisa.

Do roka za oddajo ponudb, dne 11.01.2005, do 12. ure, je naročnik prejel štiri ponudbe, in sicer ponudbe vseh treh vlagateljev ter ponudbo ponudnika Soča oprema d.o.o., Linhartova 51, Ljubljana (v nadaljevanju: Soča oprema d.o.o.).

Dne 10.02.2005 je naročnik izdal sklep o zavrnitvi vseh ponudb. Iz obrazložitve sklepa izhaja naročnikova ugotovitev, da nobena od prispelih ponudb ni pravilna, kar utemeljuje, kakor sledi:
- ponudba ponudnika Soča oprema d.o.o. ni pravilna zaradi predloženega potrdila Agencije za zdravila (pravilno: Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Agencija RS za zdravila in medicinske pripomočke- opomba Državne revizijske komisije) o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov- promet z medicinskimi pripomočki C 05. Naročnik je na strani 21 razpisne dokumentacije zapisal, da je predloženo potrdilo lahko fotokopija originala, izdanega največ 90 dni pred dnevom odpiranja ponudb. Ponudnik Soča oprema d.o.o. je predložil fotokopijo originala z dne 22.08.2001, in sicer notarsko overjeno dne 05.01.2005, kar pa sploh ni bilo zahtevano.

- ponudba prvega vlagatelja ni pravilna:
a) zaradi nepravilne dimenzije ponujene grelne blazine in sicer: namesto zahtevane grelne blazine 1300x 500 (Â" 10%), s temperaturnimi senzorji, je ponudil dimenzijo 1100x 370x 10 mm;
b) zaradi nepravilne hitre sponke za odstranitev dvodelne nožne plošče in sicer: ponujena hitra sponka deluje z vijačenjem, kar ni sprejemljivo;
c) zaradi nepravilne univerzalne OP plošče za Onkološki inštitut in sicer: namesto zahtevane minimalno šestdelne je ponudil osnovno dvodelno;
d) zaradi nastavka za noge pri OM3- OP miza pri SB Murska Sobota in sicer: namesto zahtevanega nastavka je prvi vlagatelj ponudil pritrdilno manšeto.

- ponudba drugega vlagatelja ni pravilna:
a) zaradi predloženega potrdila Agencije za zdravila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov- promet z medicinskimi pripomočki C 05. Naročnik je na strani 21 razpisne dokumentacije zapisal, da je predloženo potrdilo lahko fotokopija originala, izdanega največ 90 dni pred dnevom odpiranja ponudb. Drugi vlagatelj je predložil fotokopijo originala, z dne 12.07.2000, in še eno, z dne 10.07.2002, obe notarsko overjeni dne 02.12.2004, vendar overovitev sploh ni bila zahtevana;
b) zaradi nepredložitve svojega seznama najvažnejših dobav in montaž medicinskih pripomočkov v zadnjih treh letih. Drugi vlagatelj je predložil sicer neizpolnjen, vendar podpisan seznam s prilogo proizvajalca miz in njegovimi referencami. Naročnik ni zahteval seznama dobav in montaž operacijskih miz, ampak ponudnikovih najvažnejših dobav in montaž medicinskih pripomočkov v zadnjih treh letih.

- ponudba tretjega vlagatelja ni pravilna zaradi spremembe vsebine na izjavi banke za izdajo garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Naročnik je na strani 38, na vzorcu izjave banke D 03, zapisal, da mora biti izjava banke vsebinsko ustrezna temu vzorcu. Banka (katere garancijo je predložil tretji vlagatelj) je na svojo izjavo pripisala, da bo ponudnik dobil garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti "na podlagi predložitve veljavne pogodbe ter v skladu s poslovno politiko banke in izpolnitvi vseh zahtevanih pogojev s strani banke". Naročnik pa je v vzorcu pogodbe zapisal, da postane pogodba veljavna ob ponudnikovi predložitvi ravno te garancije. To pomeni, da tretji vlagatelj ne more predložiti svoji banki veljavne pogodbe in tako ne bo dobil garancije.

Dne 16.02.2005 je prvi vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita nekorektno in zavajajoče navajanje tehničnih zahtev predmeta javnega naročila pri navajanju razlogov za nepravilnost ponudbe ter nestrokovno in napačno utemeljene razloge za zavrnitev ponudbe prvega vlagatelja.
Glede zatrjevane nepravilnosti ponudbe zaradi nepravilne dimenzije ponujene grelne blazine prvi vlagatelj navaja, da je bila v razpisni dokumentaciji postavljena naslednja zahteva naročnika: "grelna blazina cca. 1300x 500 mm (+-10%), s temperaturnimi senzorji". Naročnik je ob navajanju razlogov za zavrnitev ponudbe prvega vlagatelja namenoma izpustil besedo "cca.", ki je oznaka za približek, oziroma dopušča ali omogoča možnost odstopanja pri navedeni dimenziji. Naročnik torej pred navedbo dimenzije omogoča ponudniku ponuditi približek navedeni dimenziji, nakar na ta približek dopušča še dodatno toleranco (+-10%). Naročnik je torej ponudnikom dal možnost odstopanja od "zahtevane" dimenzije, saj prvič ne navaja točne dimenzije ampak "cca.", poleg tega pa v nadaljevanju omogoča še odstopanje +-10% od dimenzije, ki je le "cca.", torej ne točno določena. Naročnik je s tem morda zavestno zavajal ponudnike. Iz navedenega po mnenju prvega vlagatelja izhaja, da je ponujeni artikel ustrezen.
V nadaljevanju zahtevka za revizijo prvi vlagatelj pojasnjuje, da niso podani niti preostali razlogi, ki jih naročnik navaja v argument nepravilnosti njegove ponudbe, izraža pa tudi svoje stališče do poteka predmetnega postopka oddaje javnega naročila.
V povzetku zahtevka prvi vlagatelj zahteva, da naročnik "prekliče" sklep o zavrnitvi vseh ponudb, z dne 10.02.2005, in izda sklep o oddaji javnega naročila prvemu vlagatelju. Prvi vlagatelj v postopek priglaša tudi stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini plačane takse, tako v znesku 100.000,00 SIT.

Na poziv naročnika, z dne 21.02.2005, je prvi vlagatelj zahtevek za revizijo z vlogo, z dne 22.02.2005, dopolnil s potrdilom o plačilu dodatnih 100.000,00 SIT takse za revizijski postopek.

Dne 21.02.2005 je zahtevek za revizijo na naročnika naslovil drugi vlagatelj. V njem predlaga, da naročnik deloma razveljavi postopek oddaje javnega naročila na način, da bo ponudbo drugega vlagatelja ocenil kot pravilno (primerno in sprejemljivo), v skladu s tem ustrezno spremenil sklep o zavrnitvi vseh ponudb, z dne 10.02.2005, nato pa opravil izbor najugodnejšega ponudnika.
V obrazložitvi zahtevka drugi vlagatelj navaja, da naročnik postopka oddaje javnega naročila ni izvedel skladno z določili Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 (102/2000 - popr.), 2/2004, 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1), razpisne dokumentacije in drugih veljavnih predpisov. Glede zavrnitve ponudbe drugega vlagatelja zaradi neustreznosti predloženega potrdila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov slednji navaja, da 179. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/1999, 70/2000, 52/2002, 73/2004; v nadaljevanju: ZUP) določa, da državni organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil izdajajo potrdila in druge listine (izpiske, certifikate itd.) o dejstvih, o katerih vodijo uradno evidenco, pri čemer taka potrdila oz. druge listine veljajo za javne listine. Javna listina je listina, ki jo v predpisani obliki izda državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnih pooblastil v mejah svoje pristojnosti ter dokazuje tisto, kar se v njej potrjuje ali določa. Dejstvo je, da Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Urad Republike Slovenije za zdravila (Urad Republike Slovenije za zdravila je spremenil naziv v Agencija RS za zdravila in medicinske pripomočke- opomba Državne revizijske komisije) originalnega potrdila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov- promet z medicinskimi pripomočki ne izdaja kar "po pravilu", torej za vsak javni razpis posebej, saj je postopek njegovega pridobivanja vezan na upravni postopek in roke, ki veljajo v upravnem postopku (potrdilo velja ves čas vpisa v register, do preklica). Prav zato se ponudniki v javnih razpisih, skladno z Zakonom o notariatu (Uradni list RS, št. 13/1994, 48/1994, 82/1994, 83/2001, 73/2004; v nadaljevanju: Zakon o notariatu) in obstoječo prakso na področju javnih naročil poslužujejo overjenih kopij originalov. Zakon o notariatu v 61. členu namreč določa, da sme notar potrditi ujemanje prepisa listine z njenim izvirnikom. Prepis se mora ujemati z listino v vseh njenih pisnih podrobnostih, tudi v pravopisu, ločilih, okrajšavah besed in pisnih napakah. Notar potrdi prepis listine potem, ko ga primerja z izvirnikom in ko ugotovi, da se prepis natančno ujema z njim. Overjeno kopijo originala je v skladu z zapisanim šteti za kopijo, ki je enaka njenemu izvirniku, navedeno pa notar potrjuje s svojim postopkom overjanja listine, ki med drugim vsebuje tudi datum overitve listine. Prav od tega datuma overitve dalje (in ne od datuma izdaje izvirnika, kot to napačno utemeljuje naročnik) je torej potrebno šteti tudi 90. dnevni rok, ki ga je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila določil naročnik kot zgornjo mejo dovoljene starosti dokumenta, saj gre za dokument, ki je enak izvirniku. Javne listine in njih overjene kopije so listine, za katere v skladu s pozitivno zakonodajo velja domneva, da so v njih navedena dejstva resnična, dokler se ne dokaže nasprotno. Dovoljeno je namreč dokazovati, da so v javni listini oziroma kopiji javne listine dejstva neresnično potrjena ali da je javna listina oziroma kopija javne listine nepravilno sestavljena. ZJN-1 v tretjem odstavku 42. člena določa, da mora naročnik izločiti iz postopka izbire ponudnika v primeru, če ne predloži potrebnega dovoljenja za opravljanje take dejavnosti, ki je predmet javnega naročila. Ker je vlagatelj torej v svoji ponudbi predložil overjeno kopijo izvirnika (torej dokument, ki ga je v skladu z Zakonom o notariatu šteti za dokument, enak izvirniku), ki ni starejši od 90 dni od dneva odpiranja ponudb, kakor je to zahteval naročnik, je potrebno njegovo ponudbo, v skladu z 2. členom Pravilnika o ugotovitvi, kdaj šteje ponudba za nepravilno, neprimerno ali nesprejemljivo (Uradni list RS, št. 33/2004; v nadaljevanju: Pravilnik) šteti za pravilno. Vlagateljeva zahteva namreč v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije.
V nadaljevanju zahtevka za revizijo drugi vlagatelj pojasnjuje, da ni podan niti preostali razlog, ki ga naročnik navaja v argument nepravilnosti njegove ponudbe.
Drugi vlagatelj zahteva, da naročnik ponovno pregleda njegovo ponudbo ter deloma razveljavi postopek oddaje javnega na način, da bo ponudba drugega vlagatelja ocenjena kot pravilna (primerna in sprejemljiva), da ustrezno spremeni sklep o zavrnitvi vseh ponudb, z dne 10.02.2005, nato pa opravi izbor najugodnejšega ponudnika.
Drugi vlagatelj je v postopku priglasil tudi stroške, nastale v zvezi z revizijo, in sicer za plačano takso, v znesku 100.000,00 SIT, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dne izdaje prvostopne odločbe dalje do dne plačila, za sestavo zahtevka za revizijo, v protivrednosti 2.000 točk po veljavni Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2003 (70/2003- popr.); v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), povečano za 20% DDV, tako v znesku 264.000,00 SIT, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dne izdaje prvostopne odločbe dalje do dne plačila, ter za udeležbo na sestanku s stranko, pregled razpisne dokumentacije in vseh drugih dokumentov v povezavi z njo, dne 14.02.2005 (35 minut), v protivrednosti 200 točk po Odvetniški tarifi (tarifna številka 39), povečano za 20% DDV, skupaj tako 26.400,00 SIT, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje prvostopne odločbe dalje, do dne plačila. Drugi vlagatelj je poleg tega v postopku priglasil tudi druge potrebne stroške, ki naj bi nastali v zvezi z revizijo, in sicer stroške za razpisno dokumentacijo, v znesku 10.000,00 SIT, stroške dela ponudnika za pripravo ponudbe- sektor trženja, nosilec razpisa, v znesku 36.875,60 SIT, ter stroške dela ponudnika za pripravo ponudbe- finančno računovodski servis, sektor trženja, kurir in ostali zaposleni, v znesku 10.887,04 SIT.

Na poziv naročnika, z dne 22.02.2005, je drugi vlagatelj zahtevek za revizijo z vlogo, z dne 23.02.2005, dopolnil s potrdilom o plačilu dodatnih 100.000,00 SIT takse za revizijski postopek.

Dne 21.02.2005 je zahtevek za revizijo pri naročniku vložil tudi tretji vlagatelj. V njem predlaga, da se naročnikov sklep o zavrnitvi vseh ponudb, z dne 10.02.2005, razveljavi ter da se ugotovi, da tretji vlagatelj izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije, nato pa naj se mu odda javno naročilo.
V obrazložitvi sklepa tretji vlagatelj navaja, da je naročnikova ugotovitev o nepravilnosti njegove ponudbe napačna. Izjava banke, ki jo je predložil tretji vlagatelj, ne odstopa od zahtev razpisne dokumentacije, zaradi česar je izločitev njegove ponudbe zaradi njene nepravilnosti neutemeljena. Iz določil razpisne dokumentacije izhaja, da lahko ponudnik predloži lastno izjavo banke, ki le vsebinsko ustreza vzorcu, določenem z razpisno dokumentacijo, da izjava banke ni brezpogojna, temveč pogojna, ter da mora garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti predložiti v roku 10 od dneva sklenitve pogodbe. Tretji vlagatelj je predložil lastno izjavo, ki ni napisana na vzorec obrazca iz razpisne dokumentacije, ter ki vsebinsko ustreza vzorcu izjave. Izjava je poleg tega pogojna, saj mora banka izjaviti le, da bo ponudnik predvidoma dobil pri tej banki garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Naročnik ni zahteval brezpogojne izjave, zato je tudi vlagatelj predložil pogojno izjavo. Naročnik meni, da izjava banke, ki jo je predložil vlagatelj, onemogoča pridobitev veljavne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Naročnik pri tem napačno ugotavlja, da zaradi tega, ker bo banka izdala bančno garancijo šele po predložitvi pogodbe, le-te sploh ni mogoče skleniti, saj postane pogodba veljavna šele po predložitvi bančne garancije. Naročnik meša pojme sklenitev pogodbe, veljavnost pogodbe ter začetek izvajanja pogodbe. Vzorec pogodbe v točki 10.1 jasno določa, da je pogodba sklenjena z dnem, ko jo podpišeta obe pogodbeni stranki in začne veljati, ko izvajalec predloži naročniku bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Razpisna dokumentacija tako sama predvideva, da bo pogodba najprej sklenjena, po njeni sklenitvi pa bo ponudnik, v skladu z določbo 7.1 vzorca pogodbe, dolžan v roku 10 dni predložiti veljavno bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Z dnem podpisa pogodbe bi tako vlagatelj razpolagal z izvodom pogodbe, na podlagi katerega bi lahko izpolnil določbo banke, ki se je v izjavi zavezala, da bo izdala garancijo po predložitvi pogodbe. Naročnik je verjetno napačno sklepal, da termin "veljavnost", ki ga uporablja točka 10.1 razpisne dokumentacije, pomeni, da pogodba v času od podpisa do dneva predložitve bančne garancije ne velja. Glede na določbe 15. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001, 32/2004; v nadaljevanju OZ) je pogodba sklenjena (velja), ko se pogodbeni stranki sporazumeta o njenih bistvenih sestavinah, se pravi, ko jo podpišeta obe pogodbeni stranki. Pri tem drugi odstavek 59. člena OZ določa: "Če je pogodba sklenjena pod odložnim pogojem in se pogoj izpolni, učinkuje pogodba od trenutka sklenitve.". Pogodba, ki bi jo sklenil naročnik z izbranim ponudnikom, bi torej veljala od dneva sklenitve, le začetek njenega izvrševanja bi bil odložen do izpolnitve pogoja- predložitve bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. V kolikor pa izbrani ponudnik ne bi predložil garancije v desetdnevnem roku, pa bi pogodba prenehala veljati s potekom roka za predložitev garancije. Tretji vlagatelj bi banki, v skladu z njeno izjavo, lahko predložil sklenjeno pogodbo, na podlagi katere se je banka obvezala, da bo izdala bančno garancijo. Enako kot tretji vlagatelj to izjavo razume tudi banka, kot je razvidno tudi iz njene izjave, ki jo tretji vlagatelj prilaga zahtevku. Naročnik je pri pregledu ponudbe tretjega vlagatelja tako napačno razumel izjavo banke in napačno ugotovil, da banka ne bo izdala bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Pri tem velja dodatno opozoriti, da je naročnik zahteval le pogojno bančno garancijo, saj je v razpisni dokumentaciji zahteval, da banka izjavi, da bo "predvidoma brez zadržkov" izdala bančno garancijo. Termin "predvidoma" pomeni, da banka ni brezpogojno dolžna izdati bančne garancije, temveč da lahko od te namere kasneje tudi odstopi. V primeru, da banka ne bi izdala garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, se pravi, da bi banka izkoristila možnost, ki ji jo daje naročnik in bi od namere odstopila, bi bil izbrani ponudnik dolžan predložiti garancijo, ki bi jo izdala druga banka, če pa takšne garancije ne bi uspel predložiti, bi pogodba po poteku 10 dni od dneva podpisa prenehala veljati, naročnik pa bi bil upravičen unovčiti bančno garancijo za resnost ponudbe, ki je dana v ponudbi nepreklicno. Tako je potrebno ugotoviti, da je tretji vlagatelj predložil izjavo banke o tem, da mu bo praviloma dala bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije. Ker je tretji vlagatelj predložil izjavo v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije, je odločitev naročnika, da njegovo ponudbo zavrne, napačna. Zaradi navedenega je potrebno naročnikov sklep o zavrnitvi vseh ponudb zaradi njihove nepravilnosti razveljaviti, naročniku pa naložiti, da je dolžan ugotoviti pravilnost ponudbe in s tem posledično oddati javno naročilo tretjemu vlagatelju. Tretji vlagatelj opozarja še na dejstvo, da je v postopku oddaje javnega naročila Dobava in montaža opreme za OP blok, sterilizacijo in intenzivno terapijo Onkološkega inštituta, Uradni list RS, št. 81-84/2004, številka objave 21151/04, ob identični razpisni zahtevi, kot jo vsebuje obrazec D 03 sedaj spornega postopka, predložil identično izjavo banke, kot v tem postopku, pri čemer je naročnik ugotovil, da izjava ustreza pogojem razpisne dokumentacije. Tretji vlagatelj se tako boji, da je sedanje ravnanje naročnika zgolj reakcija na to, da je vlagatelj tekom sedanjega postopka opozoril na določene nepravilnosti pri vodenju le-tega. Nobenega dvoma ni, da je banka, ko je podala izjavo o tem, da bo dala bančno garancijo za kvalitetno izvedbo del, ko ji bo predložena veljavna pogodba, mislila na pristnost listine, to je, da je pogodba podpisana z obeh strani v ustreznem postopku. Razlaga, da tretji vlagatelj ne more predložiti svoji banki veljavne pogodbe, je absurdna in temelji na nelogični besedni razlagi besedila pogodbe, ki ne upošteva določbe drugega odstavka 59. člena OZ. Da gre resnično za razlago, ki pomeni nasilje nad pravom, nenazadnje izhaja tudi iz pravnega mnenja bivšega ustavnega sodnika in profesorja na Pravni fakulteti v Ljubljani, prof. dr. Lojzeta Udeta, z dne 18.02.2005, katerega vlagatelj prilaga k zahtevku kot sestavni del in se nanj tudi v celoti sklicuje. Tretji vlagatelj prilaga tudi izjavo Volksbank- Ljudske banke d.d., Dunajska 128A, Ljubljana (v nadaljevanju: Volksbank- Ljudska banka d.d.), z dne 14.02.2005, iz katere je prav tako razvidno, da banka s svojo izjavo misli resno in da ni nobenih podlag za tako absurdno stališče naročnika.
V nadaljevanju zahtevka za revizijo tretji vlagatelj opozarja tudi na pomanjkljivosti ponudb prvega in drugega vlagatelja ter ponudnika Soča oprema d.o.o., katere je naročnik pri svojem pregledu ponudb spregledal.
Ob upoštevanju navedenega tretji vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija razveljavi naročnikov sklep o zavrnitvi vseh ponudb, z dne 10.02.2005, ter da se ugotovi, da tretji vlagatelj izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije, nato pa naj se mu v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila odda javno naročilo. Tretji vlagatelj v postopku priglaša tudi stroške, nastale v zvezi z revizijo, in sicer za plačano takso za revizijo, v znesku 200.000,00 SIT, ter za stroške odvetniških storitev, v protivrednosti 2000 točk po veljavni Odvetniški tarifi za sestavo zahtevka za revizijo ter 40 točk po veljavni Odvetniški tarifi za pavšalne pisarniške stroške, oboje povečano za 20% DDV. Skupno je tretji vlagatelj v postopku priglasil stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 469.290,00 SIT.

Naročnik je o revizijskem zahtevku prvega vlagatelja odločil s sklepom, št. 3511-8/2004- 222, z dne 02.03.2005, s katerim je le-tega kot neutemeljenega zavrnil. V obrazložitvi sklepa je glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na nepravilnost ponudbe prvega vlagatelja zaradi nepravilnih dimenzij ponujene grelne blazine, zapisal, da je v tehničnih zahtevah predmeta javnega naročila od ponudnikov zahteval: "grelna blazina cca. 1300x500 mm (+-10%) s temperaturnimi senzorji (str. 13/68, 21/68 ter 36/68)". Podana dimenzija 1300x 500 mm pomeni,da morajo biti dimenzije približno v tem območju. Ker pa cca. ni možno opredeliti s številkami, je opredeljena vrednost cca. v oklepaju, in sicer +-10%, kar velja za ta element (dopustna dimenzija je v obsegu 1170- 1430mm x 450- 550mm). Prvi vlagatelj je ponudil blazino "Heating pad 130 (1219018)", z dimenzijami 1100x 370 mm, ki ni v območju dimenzij, ki so bile zahtevane, zaradi česar ponujeni artikel ne ustreza zahtevam.
Naročnik se je v nadaljevanju sklepa opredelil tudi do ostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na razloge za zavrnitev ponudbe prvega vlagatelja zaradi njene nepravilnosti, glede očitka, da bi moral povabiti vse ponudnike k prezentaciji ponujenih operacijskih miz, pa je izrazil mnenje, da je glede na pridobljene ponudbe oziroma ponujene operacijske mize razpolagal z zadostnim strokovnim znanjem, da je brez prezentacije presodil ustreznost le-teh.

O revizijskem zahtevku drugega vlagatelja je naročnik odločil s sklepom, št. 3511-8/2004- 224, z dne 02.03.2005, s katerim je le-tega kot neutemeljenega zavrnil. V obrazložitvi sklepa je glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na nepravilnost ponudbe drugega vlagatelja zaradi neustreznosti predloženega potrdila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov, navedel, da je v poglavju C 00. razpisne dokumentacije, ki nosi naslov "OBRAZEC ZA UGOTAVLJANJE IZPOLNJEVANJA OBVEZNIH POGOJEV", pri podpoglavju C 05. navedena zahteva, da mora ponudnik predložiti potrdilo Agencije za zdravila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov- promet z medicinskimi pripomočki, ki pa je lahko predloženo v fotokopiji originala, ki je lahko izdan največ 90 dni pred dnevom javnega odpiranja ponudb. Iz navedenega teksta jasno izhaja, da je naročnik zahteval potrdilo o vpisu v navedeni register, iz katerega bo razvidno, da je ponudnik še vedno vpisan v ta register, zaradi česar je postavil tudi zahtevo po starosti potrdila. Teoretično bi ponudnik namreč lahko predložil potrdilo, ki mu je bilo izdano pred več leti, v resnici pa sedaj ne bi bil več vpisan v register. Agencija za zdravila določenemu ponudniku na njegovo zahtevo izda ustrezno potrdilo kadarkoli slednji to zahteva, zato ni prav nobenega razloga, da ga drugi vlagatelj v konkretnem primeru ni pridobil in predložil. Drugi vlagatelj je zmotno menil, da se 90- dnevni rok nanaša na fotokopijo originalnega potrdila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov- promet z medicinskimi pripomočki, ki pa je bilo izdano dne 12.07.2000 oziroma 10.07.2002. Zaradi potrditve datuma fotokopije pa je slednjo notarsko overil dne 02.12.2004, čeprav naročnik tega ni zahteval.
Naročnik se je v nadaljevanju sklepa opredelil tudi do revizijskih navedb, ki se nanašajo na nepravilnost ponudbe drugega vlagatelja zaradi nepredložitve svojega seznama najvažnejših dobav in montaž medicinskih pripomočkov v zadnjih treh letih.

O revizijskem zahtevku tretjega vlagatelja je naročnik odločil s sklepom, št. 3511-8/2004-223, z dne 02.03.2005, s katerim je le-tega kot neutemeljenega zavrnil. V obrazložitvi sklepa je glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na nepravilnost ponudbe tretjega vlagatelja zaradi predložitve neustrezne izjave banke o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, zapisal, da je že na peti strani razpisne dokumentacije, v poglavju "A00. POSEBNO OPZORILO", v III. odstavku izrecno določeno, da mora besedilo, ki ga naročnik oz. tretja oseba ne poda na za to predvidenem obrazcu, v celoti ustrezati zahtevam naročnika, ki so opredeljene v obrazcih. Obrazec oz. vzorec izjave banke, ki je v poglavju D 03. naveden na strani 38 razpisne dokumentacije, predvideva, da bo banka ponudniku podala izjavo, da bo le-ta: "predvidoma brez zadržkov v tej banki dobil garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, če bo izbran na predmetnem javnem razpisu". Tretji vlagatelj je predložil izjavo Volksbank- Ljudske banke d.d., ki ni bila podana na navedenem obrazcu, kar samo po sebi ni narobe, vendar pa bi morala biti vsebina take izjave v celoti ustrezna zahtevi naročnika, ki je bila izražena v obrazcu D 03., poimenovanem "VZOREC IZJAVE BANKE". Pri tem ne gre za formalno tekstovno usklajenost, pač pa za vsebinsko usklajenost. Iz vsebine tega obrazca je namreč razvidno, da je naročnik od določene banke zahteval, da ponudniku predvidoma brez zadržkov da garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, če bo izbran na javnem razpisu. V konkretnem primeru je Volksbank- Ljudska banka d.d. v prvem delu svoje izjave vsebinsko zadostila zahtevi naročnika, saj je namesto teksta "če bo ponudnik na javnem razpisu izbran" navedla "v primeru pridobitve zgoraj navedenega posla", kar je seveda vsebinsko enako, izjava pa zaradi tega ne odstopa od naročnikove zahteve. Izjava Volksbank- Ljudske banke d.d. je v prvem delu celo natančnejša od naročnikovega obrazca, saj povzema tudi višino bančne garancije, ki znaša 10% pogodbene vrednosti. Sporen pa je drugi del izjave banke, kjer le-ta v nasprotju z zahtevo naročnika podaja še dodatne pogoje, in sicer: predložitev veljavne pogodbe, skladnost s poslovno politiko banke ter izpolnitev vseh zahtevanih pogojev s strani banke. V tem delu pa je izjava Volksbank- Ljudske banke d.d. pogojena z dodatnimi zahtevami, ki jih naročnik ni postavil, v delu, kjer banka predvideva predložitev veljavne pogodbe, pa je celo v direktnem nasprotju z zahtevo naročnika. Naročnik teh v svoji zahtevi, izraženi v obrazcu D03. ni postavil, pač pa je postavil zgolj pogoj, da bo ponudnik izbran na javnem razpisu. Tako bi banka morala dati ponudniku bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti že zgolj na podlagi obvestila o izboru, ne pa šele ob predložitvi veljavne pogodbe. Naročnik pojasnjuje tudi, da je v obrazcu pogodbe, ki je bil del razpisne dokumentacije, zapisal, da je pogodba sklenjena z dnem, ko jo podpišeta obe pogodbeni stranki, veljati pa začne, ko izvajalec predloži naročniku bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, torej najkasneje v desetih dneh od podpisa pogodbe. Naročnik je torej definiral pojem sklenitve in pričetka veljavnosti pogodbe, ta opredelitev pa je bila tretjemu vlagatelju znana. Tretji vlagatelj bi zato moral poskrbeti, da bi banka podala ustrezno izjavo, ob sporni izjavi pa banko opozoriti na njeno neskladnost in očitno izključevanje zahteve naročnika in same banke; v izjavi je namreč kot dodatni pogoj postavljena predložitev "veljavne pogodbe", medtem ko je naročnik veljavnost le-te pogojeval s predložitvijo bančne garancije. Izbrana banka bi, kot že zapisano, morala tretjemu vlagatelju garancijo izdati že zgolj na podlagi obvestila o izboru. V nasprotnem primeru bi naročnik v bistvu popustil pod zahtevami banke in bi v primeru kasnejše nepridobitve bančne garancije zaradi kakršnihkoli razlogov moral od že sklenjene pogodbe odstopiti, od ponudnika pa bi lahko zahteval zgolj unovčenje bančne garancije za resnost ponudbe, medtem ko bi moral sam javni razpis ponoviti. Prav v izogib takšni situaciji je naročnik od ponudnikov zahteval predložitev izjave banke, kot je oblikovana v obrazcu D 03.
Glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na pomanjkljivosti preostalih ponudb, oddanih v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, naročnik navaja, da so brezpredmetne, saj je naročnik že s sklepom, z dne 10.02.2005, vse prejete ponudbe zavrnil kot nepravilne. Naročnik se do s tem povezanih revizijskih navedb tretjega vlagatelja zato ni opredeljeval.

Prvi vlagatelj je z vlogo, z dne 07.03.2005, naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.

Drugi vlagatelj je naročnika o tem, da želi postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo, obvestil z vlogo, z dne 07.03.2005. V njej je še dodatno pojasnil svoja stališča do obravnavane zadeve, v postopku pa je priglasil tudi dodatne stroške, nastale v zvezi z revizijo, in sicer za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, v protivrednosti 50 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, skupaj tako v znesku 6.600,00 SIT, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne izdaje prvostopnega sklepa Državne revizijske komisije dalje, do plačila.

Tretji vlagatelj je obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo na naročnika naslovil dne 07.03.2005.

Naročnik je z dopisoma, z dne 09.03.2005 ter 10.03.2005, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje predmetnega javnega naročila.

Dne 15.03.2005 je tretji vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil zahtevo za obravnavo. V zahtevi je zapisal, da obravnavo zahteva glede na dejstvo, da je naročnik v sklepu o zavrnitvi vseh ponudb kot edini razlog tretjemu vlagatelju navedel, da izjava banke, da bo ponudnik dobil garancijo za dobro izvedbo del, ni ustrezna, ker je banka navedla, da bo garancijo dala, ko bo vlagatelj predložil veljavno pogodbo, drugih razlogov pa ni navedel. Na razpisano obravnavo naj bi Državna revizijska komisija povabila tretjega vlagatelja in njegovega pooblaščenca.

Dne 16.03.2005 je Volksbank- Ljudska banka d.d. Državni revizijski komisiji posredovala novo izjavo o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki med drugim vsebuje zapis, da je "v primeru pridobitve zgoraj navedenega posla brez zadržkov pripravljena izdati bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10% pogodbene vrednosti". Izjava se vsebinsko razlikuje od izjave, ki je bila s strani tretjega vlagatelja predložena kot del njegove ponudbe, saj med drugim ne vsebuje zahtev banke po predložitvi veljavne pogodbe, skladnosti s poslovno politiko banke ter izpolnitvi vseh zahtevanih pogojev s strani banke.

Dne 21.03.2005 je tretji vlagatelj, ki v tem delu ni bil zastopan po pooblaščencu, na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo, v kateri je dodatno predstavil svoja stališča do obravnavane zadeve, opozoril pa je tudi na nujnost oddaje predmetnega javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagateljev in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN in v skladu z šestim odstavkom 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Glede revizijskih navedb prvega vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da v delu, v katerem se nanašajo na s strani naročnika ugotovljeno nepravilnost ponudbe prvega vlagatelja zaradi nepravilne dimenzije ponujene grelne blazine, le-te niso utemeljene.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik na straneh 13, 21 ter 36 tehničnih zahtev predmeta javnega naročila (posebnega dela razpisne dokumentacije) določil naslednjo zahtevo: "grelna blazina cca. 1300x500 mm (+-10%) s temperaturnimi senzorji". Naročnik je tako zahtevano velikost grelne blazine določil z navedbo konkretnih dimenzij le-te, od katerih pa je dopustil odstopanje, kar izhaja iz oznake "cca." pred zapisom dimenzij grelne blazine. Kot argumentirano navaja naročnik, pa iz zapisa, ki sledi navedbi dimenzij grelne blazine, to je zapisa "(+-10%)", izhaja konkretizacija s strani naročnika predhodno abstraktno dopuščenega odstopanja od navedenih dimenzij grelne blazine. Z logično razlago tako ni mogoče priti do drugačnega razumevanja za prvega vlagatelja spornega določila razpisne dokumentacije, kot tega razlaga naročnik, to pa je, da je tehničnim zahtevam ustrezajoča grelna blazina le tista, katere dimenzije za največ 10% odstopajo od zapisanih dimenzij 1300x 500 mm. Izračun pokaže, da so to grelne blazine dimenzij v obsegu 1170- 1430 mm x 450- 550 mm. Razumevanju prvega vlagatelja, da je naročnik z obravnavanim določilom razpisne dokumentacije najprej dopustil odstopanje od zapisanih dimenzij, nato pa je na že tako poljubno dopuščene dimenzije grelne blazine dopustil še dodatno 10% odstopanje, tako ni mogoče slediti.
Z vpogledom v ponudbo prvega vlagatelja gre ugotoviti, da je ta na straneh 13, 21 ter 36 posebnega dela svoje ponudbe zapisal, da ponuja grelno blazino "Heating pad OPT 130 (1219018)". Iz ponudbi priloženih prospektov je razvidno, da ima ponujena grelna blazina dimenzije 1000 mm x 370 mm x 10 mm (naročnik napačno navaja dimenzijo 1100 mm x 370 mm x 10 mm). Državna revizijska komisija ugotavlja, da grelna blazina takšnih dimenzij ne ustreza zahtevam razpisne dokumentacije, saj presega z razpisno dokumentacijo dopuščeno odstopanje od s strani naročnika predvidenih dimenzij.
Skladno z določili 3. alineje 2. člena Pravilnika je ponudba nepravilna, če se po odpiranju ponudb na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da ne izpolnjuje v celoti vseh zahtev iz razpisne dokumentacije. Skladno z določili prvega odstavka 76. člena ZJN-1 pa mora naročnik po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne. Iz navedenega izhaja, da je bil naročnik dolžan ponudbo prvega vlagatelja po njenem pregledu zavrniti, saj ne izpolnjuje vseh zahtev razpisne dokumentacije. To je naročnik s sklepom, z dne 10.02.2005, tudi storil.

Državna revizijska komisija v povzetku zapisanega ugotavlja, da v ravnanju naročnika, ki je ponudbo prvega vlagatelja zavrnil kot nepravilno zaradi neustreznih dimenzij ponujene grelne blazine, ni najti neskladja s predpisi s področja oddaje javnih naročil. Iz navedenih razlogov je potrebno s tem povezane revizijske navedbe prvega vlagatelja kot neutemeljene zavrniti.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je bila ponudba prvega vlagatelja nepravilna že zaradi zgoraj opredeljene neskladnosti z zahtevami razpisne dokumentacije, iz razlogov smotrnosti in učinkovitosti revizijskega postopka ni presojala utemeljenosti revizijskih navedb, ki se nanašajo na preostale s strani naročnika zatrjevane razloge za njeno nepravilnost. Tudi v kolikor bi Državna revizijska komisija ugotovila, da so s tem povezane revizijske navedbe utemeljene, to namreč ne bi moglo vplivati na izboljšanje pravnega položaja prvega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, saj je bila njegova ponudba, kot že argumentirano, s strani naročnika utemeljeno zavrnjena kot nepravilna.

Glede revizijskih navedb drugega vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da v delu, v katerem se nanašajo na s strani naročnika ugotovljeno nepravilnost ponudbe drugega vlagatelja zaradi neustreznosti predloženega potrdila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov- promet z medicinskimi pripomočki, le-te niso utemeljene.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik na strani 21 le-te, pod alinejo C 05. postavil zahtevo, da mora ponudnik predložiti "potrdilo Agencije za zdravila, o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov- promet z medicinskimi pripomočki, ki je lahko fotokopija originala, izdanega največ 90 dni pred dnevom javnega odpiranja ponudb.". Iz navedenih določil razpisne dokumentacije izhaja nedvoumna zahteva naročnika po predložitvi bodisi originalnega potrdila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov- promet z medicinskimi pripomočki, ki je lahko izdano največ 90 dni pred dnevom javnega odpiranja ponudb, ali pa fotokopije takšnega potrdila (torej potrdila, ki je lahko izdano največ 90 dni pred dnevom javnega odpiranja ponudb).
Z vpogledom v ponudbo drugega vlagatelja gre ugotoviti, da je ta v njej predložil fotokopijo potrdila Republike Slovenije, Ministrstva za zdravstvo, Urada Republike Slovenije za zdravila, z dne 12.07.2000, ter fotokopijo potrdila Republike Slovenije, Ministrstva za zdravje, Urada Republike Slovenije za zdravila, z dne 10.07.2002. Obe predloženi listini sta bili fotokopiji potrdil, domnevno notarsko overjenih dne 02.12.2004 (tudi zapis o notarski overitvi je fotokopiran). Državna revizijska komisija ugotavlja, da nobena od predloženih fotokopij potrdil o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov ne ustreza zahtevam razpisne dokumentacije; obe potrdili, katerih fotokopiji sta bili predloženi, sta bili namreč izdani več kot 90 dni pred dnevom javnega odpiranja ponudb v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.
Državna revizijska komisija na tem mestu opozarja na določilo petega odstavka 12. člena ZRPJN, iz katerega izhaja, da vlagatelj po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti ponudnika ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred prejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti. Državna revizijska komisija v fazi po oddaji javnega naročila tako ne more več presojati utemeljenosti umestitve za drugega vlagatelja spornega določila v razpisno dokumentacijo niti smiselnosti postavljenega določila glede na druge možne oblike dokazovanja izpolnjevanja obravnavanega pogoja, temveč lahko presoja le, ali je pogoj, kot ga je postavil naročnik, mogoče izpolniti (če torej ne gre za nemogoč pogoj). Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja, da zahteva po predložitvi originala oz. fotokopije potrdila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov- promet z medicinskimi pripomočki, ki je lahko izdano največ 90 dni pred dnevom javnega odpiranja ponudb, ne predstavlja nemogočega pogoja, temveč objektivno izpolnjiv pogoj, ki sta ga tako prvi kot tretji vlagatelj tudi izpolnila. Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Agencija RS za zdravila in medicinske pripomočke namreč vodi register dobaviteljev medicinskih pripomočkov na podlagi Zakona o zdravilih in medicinskih pripomočkih (Uradni list RS, št. 101/1999, 70/2000, 7/2002, 13/2002, 67/2002, 47/2004) ter Pravilnika o medicinskih pripomočkih (Uradni list RS, št. 71/2003, 51/2004), v skladu s 179. členom ZUP pa se potrdilo in druge listine o dejstvih, o katerih se vodi uradna evidenca, izdajo stranki na ustno zahtevo praviloma istega dne, ko je stranka potrdilo oziroma drugo listino zahtevala, najpozneje pa v 15 dneh, če ni v predpisu, s katerim je bila vzpostavljena uradna evidenca, drugače določeno. Na tem mestu gre tudi sicer opozoriti, da drugi vlagatelj ne zatrjuje, da je z razpisno dokumentacijo skladno potrdilo poskušal pridobiti, pa mu to zaradi ravnanja organa, ki mora potrdilo izdati, ni uspelo, temveč zatrjuje le, da sta bili ustrezni že potrdili, ki ju je predložil.
V zvezi z revizijskimi navedbami drugega vlagatelja glede obravnavane tematike gre ob že zapisanem pripomniti še, da gre pri notarsko overjenem prepisu (fotokopiji) nekega dokumenta dejansko za dokument, enak izvirniku, kar pa ne pomeni, da notarska overitev fotokopije dokumenta pomeni nastanek novega izvirnika, niti da datum notarske overitve pomeni datum nastanka le-tega. Takšnemu stališču bi namreč sledil zaključek, da bi notarska overitev nekega dokumenta pomenila njegovo "pomladitev" v smislu vnovične potrditve resničnosti zapisov v njem, za kar pa notar, ki ob overitvi prepisa dokumenta preverja le skladnost zapisov izvirnika in njegovega prepisa, nima pristojnosti.

V povzetku zapisanega gre ugotoviti, da je naročnik ponudbo drugega vlagatelja utemeljeno zavrnil kot nepravilno, saj slednja ne izpolnjuje v celoti vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, drugi vlagatelj pa ni uspel izkazati, da je bilo postavljene zahteve nemogoče izpolniti. Iz navedenih razlogov je potrebno revizijske navedbe drugega vlagatelja v delu, v katerem se nanašajo na nepravilnost njegove ponudbe zaradi predložitve razpisni dokumentaciji neustreznega potrdila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov- promet z medicinskimi pripomočki, kot neutemeljene zavrniti.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je bila ponudba drugega vlagatelja nepravilna že zaradi zgoraj opredeljene neskladnosti z zahtevami razpisne dokumentacije, iz razlogov smotrnosti in učinkovitosti revizijskega postopka ni presojala utemeljenosti revizijskih navedb, ki se nanašajo na preostale s strani naročnika zatrjevane razloge za njeno nepravilnost. Tudi v kolikor bi Državna revizijska komisija ugotovila, da so s tem povezane revizijske navedbe utemeljene, to namreč ne bi moglo vplivati na izboljšanje pravnega položaja drugega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, saj je bila njegova ponudba, kot že argumentirano, s strani naročnika utemeljeno zavrnjena kot nepravilna.

V zvezi z revizijskim zahtevkom tretjega vlagatelja se Državna revizijska komisija uvodoma opredeljuje do zahteve le-tega po razpisu obravnave. V zvezi s slednjo uvodoma izpostavlja, da je postopek odločanja o zahtevku za revizijo pred Državno revizijsko komisijo mogoče primerjati s pritožbenim postopkom pred sodiščem druge stopnje, kot ga ureja Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.); v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se v reviziji postopkov oddaje javnih naročil smiselno uporabljajo na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN. Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo namreč odloča šele po tem, ko je o njem že meritorno odločil naročnik (ali pa glede njegove odločitve velja fikcija po prvem odstavku 16. člena ZRPJN). Skladno z določili 347. člena ZPP sodišče druge stopnje odloča o pritožbi praviloma brez obravnave; zgolj v primeru, če senat sodišča druge stopnje spozna, da je potrebno za pravilno ugotovitev dejanskega stanja ponoviti vse ali le nekatere od že izvedenih dokazov pred sodiščem druge stopnje, pa mora razpisati obravnavo. Državna revizijska komisija je ob obravnavanju konkretne zadeve ugotovila, da razpis obravnave ni potreben, saj med tretjim vlagateljem in naročnikom ne obstoji spor o dejanskem stanju, temveč spor pravne narave, v zvezi z ustreznostjo predložene izjave banke o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Iz navedenih razlogov Državna revizijska komisija predlogu tretjega vlagatelja za razpis obravnave ni sledila.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija preverjala utemeljenost revizijskih navedb tretjega vlagatelja, ki se nanašajo na nepravilnost ponudbe slednjega zaradi predložitve neustrezne izjave banke o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Ob tem je ugotovila, da so s tem povezane revizijske navedbe tretjega vlagatelja le delno utemeljene.

Z vpogledom v naročnikov sklep o zavrnitvi vseh ponudb, z dne 10.02.2005, gre ugotoviti, da je naročnik v njem zapisal, da ponudba tretjega vlagatelja "ni pravilna zaradi spremembe vsebine izjave banke za izdajo garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznost. Naročnik je zapisal na strani 38 na vzorcu izjave banke D 03, da mora biti izjava banke vsebinsko ustrezna temu vzorcu. Banka je na svojo izjavo pripisala, da bo ponudnik dobil garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti na podlagi predložitve veljavne pogodbe ter v skladu s poslovno politiko banke in izpolnitvi vseh zahtevnih pogojev s strani banke. Naročnik pa je v vzorcu pogodbe zapisal, da postane pogodba veljavna ob predložitvi ponudnika ravno te garancije. To pomeni, da ponudnik ne more predložiti svoji banki veljavne pogodbe in tako ne bo dobil garancije.".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pri naročnikovem navajanju razlogov za zavrnitev ponudbe tretjega vlagatelja zaradi njene nepravilnosti kot bistveno šteti njegovo ugotovitev, da ponudba tretjega vlagatelja ni pravilna "zaradi spremembe vsebine izjave banke za izdajo garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznost". Sam je namreč določil, da mora biti izjava banke vsebinsko ustrezna ponujenemu vzorcu, banka pa je "na svojo izjavo pripisala, da bo ponudnik dobil garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti na podlagi predložitve veljavne pogodbe ter v skladu s poslovno politiko banke in izpolnitvi vseh zahtevnih pogojev s strani banke". Naročnik je v nadaljevanju obrazložitve svoje odločitve navajal tudi, da kot posledica takšne spremembe izjave tretji vlagatelj, glede na vsebino vzorca pogodbe, ne bo mogel pridobiti bančne garancije, s čemer pa je po mnenju Državne revizijske komisije dodatno utemeljeval svojo že poprejšnjo ugotovitev o neskladju predložene izjave z razpisno dokumentacijo, ki pa, v kolikor je dejansko podana, že sama po sebi pomeni razlog za zavrnitev ponudbe zaradi njene nepravilnosti.

Ob presoji revizijskih navedb tretjega vlagatelja je Državna revizijska komisija tako ugotovila, da naročnik navedbe, da tretji vlagatelj zaradi zahteve banke po predložitvi veljavne pogodbe ne bo mogel pridobiti bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ni uspel izkazati. Kot pravilno ugotavlja tretji vlagatelj, in v odločitvi o zahtevku za revizijo posredno priznava tudi naročnik, je slednji v vzorcu pogodbe podal svojo opredelitev pojma "veljavnost pogodbe", ki ni običajen glede na pravila obligacijskega prava. Slednja namreč pojma "veljavnosti pogodbe" ne navezujejo na nastop odložnega pogoja, kot je to storil naročnik. Ob tem pa je potrebno opozoriti, da je razumevanje naročnika, da takšna opredelitev pojmov zavezuje tudi tretje osebe izven pogodbenega odnosa, kot ga vzpostavlja vzorec pogodbe, napačna; banka pri izstavitvi izjave o izdaji bančne garancije in pogojih zapisanih v le-tej namreč lahko utemeljeno izhaja iz razumevanja pojma "veljavnost pogodbe", kot je običajno v obligacijskem pravu, zahtevo po predložitvi "veljavne pogodbe" pa je mogoče v tem primeru interpretirati v smislu zahteve po predložitvi sklenjene pogodbe, ki še ni pričela učinkovati. Izpolnitev takšne zahteve, v nasprotju z mnenjem naročnika, seveda ni nemogoča.

Ne glede na zgornjo ugotovitev pa na tem mestu še vedno ostaja odprto vprašanje o tem, ali je tretji vlagatelj dejansko predložil izjavo banke, ki je neskladna z zahtevami razpisne dokumentacije. Prav slednje je bil namreč, kot argumentirano zgoraj, naročnikov temeljni razlog za zavrnitev ponudbe tretjega vlagatelja zaradi njene nepravilnosti.
Z vpogledom v obrazec "D 03. VZOREC IZJAVE BANKE", s strani naročnika podan na strani 38 razpisne dokumentacije, gre ugotoviti, da je naročnik v njegovem uvodu določil: "Ponudnik izpolnjen vzorec izjave banke predloži v ponudbi, v primeru pa da izjava banke ni izpolnjena na tem vzorcu, mora biti izjava banke vsebinsko ustrezna temu vzorcu in jo ponudnik predloži za tem listom.". V nadaljevanju obrazca je naročnik zapisal želeno vsebino izjave, iz katere poleg naziva banke, datuma ter prostora za žig banke in podpis izhaja tudi izjava, da bo poimenovani naročnik garancije- ponudnik "predvidoma brez zadržkov v naši banki dobil garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, če bo izbran na predmetnem javnem razpisu".
Z vpogledom v izjavo banke, kot jo je predložil tretji vlagatelj, gre ugotoviti, da je banka v njej zgoraj opredeljeni tekst izjave nadomestila z izjavo: "da je v primeru pridobitve zgoraj navedenega posla praviloma brez zadržkov pripravljena izdati bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10% pogodbene vrednosti in sicer na podlagi predložitve veljavne pogodbe ter v skladu s poslovno politiko banke in izpolnitvi vseh zahtevanih pogojev s strani banke".
V konkretnem primeru za presojo Državne revizijske komisije ni pomembno, ali bi bila tretjemu vlagatelju na podlagi podane izjave banke tudi dejansko izdana garancija (ali je torej banka z izjavo zavezana izdati garancijo), niti morebitno dejstvo, da bi mogel tretji vlagatelj v primeru neizdaje bančne garancije s strani izbrane banke le-to pridobiti s strani kake druge banke. V predmetnem sporu je namreč bistvena zgolj presoja izpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije, konkretizirana v vprašanje, ali je izjava banke, kot jo je v svoji ponudbi predložil tretji vlagatelj, vsebinsko ustrezna vzorcu izjave banke, kot ga je v razpisni dokumentaciji določil naročnik. Državna revizijska komisija v zvezi s tem ugotavlja, da s strani tretjega vlagatelja predložena izjava banke ni vsebinsko ustrezna s strani naročnika določenem vzorcu izjave banke. Ugotoviti gre namreč, da Volksbank- Ljudska banka d.d. v podani izjavi v nasprotju z vzorcem, ki ga je določil naročnik, za izdajo bančne garancije postavlja tudi pogoje, ki jih vzorec izjave ne vsebuje, in sicer: predložitev veljavne pogodbe, skladnost s poslovno politiko banke ter izpolnitev vseh zahtevanih pogojev s strani banke. Banka je sicer brez podlage v vzorcu izjave določila tudi višino garancije, ki jo je pripravljena dati, kar pa za naročnika ni sporno. Državna revizijska komisija ugotavlja, da zapis omenjenih pogojev, ne glede na objektivno zmožnost ali nezmožnost njihove izpolnitve, pomeni vsebinsko spremembo vzorca izjave, ki ga je predvidel naročnik, s tem pa neustreznost predložene izjave in posledično nepravilnost ponudbe, katere del je. Ob tem je potrebno opozoriti, da je naročnik z umestitvijo besedne zveze "predvidoma brez zadržkov" v obrazec izjave nedvomno dopustil podajo pogojne izjave, kot to zatrjuje tretji vlagatelj. Vendar pa konkretizacija abstraktno dopuščene pogojnosti (do katere bi bila banka vsekakor upravičena ob sami zahtevi za izdajo bančne garancije), v primeru zapisa pogojev banke že v samo izjavo, pomeni povzročitev vsebinske neustreznosti podane izjave glede na vzorec izjave, ki ga je predvidel naročnik, in v katerem takšni pogoji niso bili zapisani.
Državna revizijska komisija na tem mestu tudi pripominja, da predložitev izjave banke, vsebinsko ustrezne izjavi, kot jo je predvidel naročnik, očitno tudi ni bila nemogoča, saj je Volksbank- Ljudska banka d.d. tekom revizijskega postopka Državni revizijski komisiji posredovala novo izjavo, ki za naročnika spornih pogojev ne vsebuje več. Takšne izjave pa v fazi revizijskega postopka seveda ni mogoče sprejeti, saj bi to pomenilo dopustitev spremembe nepravilne ponudbe v pravilno, kar bi bilo v neskladju z ZJN-1.

V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da izjava banke, kot jo je v svoji ponudbi predložil tretji vlagatelj, ni skladna z zahtevami razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ponudba tretjega vlagatelja pa je, skladno z določili 3. alineje 2. člena Pravilnika, posledično nepravilna. Iz navedenih razlogov je naročnik ponudbo tretjega vlagatelja utemeljeno zavrnil, s tem povezane revizijske navedbe tretjega vlagatelja pa je potrebno kot neutemeljene zavrniti.

Državna revizijska komisija se do dela revizijskih navedb tretjega vlagatelja, v katerih ta navaja pomanjkljivosti ponudb prvega in drugega vlagatelja ter ponudnika Soča oprema d.o.o., ki naj jih naročnik ne bi ugotovil, ni opredeljevala, saj to glede na dejstvo, da so bile ponudbe vseh omenjenih vlagateljev s strani naročnika zavrnjene kot nepravilne, takšno odločitev pa je glede ponudb prvega in drugega vlagatelja s predmetnim sklepom potrdila tudi Državna revizijska komisija, ne bi bilo smiselno.
Ker noben od vlagateljev revizijskih zahtevkov z obravnavanimi revizijskimi navedbami ni uspel izkazati neskladnosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb zaradi njihove nepravilnosti s predpisi s področja javnih naročil, je Državna revizijska komisija, skladno z določili druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zahtevke za revizijo vseh treh vlagateljev kot neutemeljene zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija, skladno z določili 22. člena ZRPJN, odloča o stroških, nastalih v zvezi z revizijo. Drugi vlagatelj je v postopek revizije priglasil tudi stroške za razpisno dokumentacijo, v znesku 10.000,00 SIT, stroške dela ponudnika za pripravo ponudbe- sektor trženja, nosilec razpisa, v znesku 36.875,60 SIT, ter stroške dela ponudnika za pripravo ponudbe- finančno računovodski servis, sektor trženja, kurir in ostali zaposleni, v znesku 10.887,04 SIT. Ker navedeni stroški ne predstavljajo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, Državna revizijska komisija o njih ni odločala.

Ker noben od vlagateljev ni uspel z zahtevkom za revizijo, pa je Državna revizijska komisija, skladno s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN, zavrnila zahteve vlagateljev, za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 29.03.2005

Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.,
Član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana,
- Mollier d.o.o., Opekarniška cesta 3, Celje,
- Odvetnik Zdenko Verstovšek, štefanova ulica 12/I, Ljubljana,
- Odvetnik Stojan Zdolšek, Miklošičeva 24, Ljubljana,
- AICO-MED d.o.o., Prevale 1, Trzin,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.