018-057/2005 Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-57/05-33-670

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 16. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Metke Cerar kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana kot poročevalca senata, in članice Vesne Cukrov kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po omejenem postopku za dobavo zdravil in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje BAYER PHARMA d.o.o., Celovška 135, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Colja, Rojs & partnerji o.p., d.n.o., Tivolska 48, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25.03.2005

ODLOČILA

Naročnik mora o zahtevku za revizijo odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu, št. 38/2004, z dne 16.04.2004, pod številko objave Ob-10131/04, objavil predhodni razpis ter v Uradnem listu RS, št. 54-55/2004, z dne 21.05.2004, pod številko objave Ob-13958/04, javni razpis po omejenem postopku za dobavo zdravil.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 25.01.2005, v katerem uvodoma ugotavlja, da naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, poleg formalnih kršitev postopka, le-tega vodi v nasprotju s pravili in temeljnimi načeli javnega naročanja. Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da morajo ponudniki obvezno predložiti ponudbe za celoten sklop in zapisal, da za posamezne dele naročila v okviru posameznega sklopa prijave ni mogoče predložiti. S tem je naročnik kršil načelo enakopravnosti ponudnikov in ponudnike direktno diskriminiral, saj je jasno, da je v tem primeru veleprodajalec, ki trži proizvode več proizvajalcev v bistveno boljšem položaju kot posamezni proizvajalci. Vlagatelj je kršil tudi načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, saj so cene veleprodajalcev že po sami naravi nujno višje od cen proizvajalcev
Vlagatelj nadalje navaja, da cene na enoto, ki mora vsebovati vse stroške, ni mogoče podati kot to določa 29. člen razpisne dokumentacije. Ob upoštevanju geografsko različno pozicioniranih naročnikov in zahteve, da je cena na enoto oblikovana po klavzuli DDP (Incoterms 2000) ter, da je kraj dobave tako ob oddaji ponudbe neznan, se cena stroškov transporta razlikuje od uporabnika do uporabnika. Ponudnik, ki bi se obnašal komercialno, bi tako v ceno prevoza moral vključiti tudi ceno prevoza do najbolj oddaljenega naročnika, kar bi po nepotrebnem zvišalo ceno tudi za manj oddaljene naročnike in posledično nasprotovalo načelu učinkovitosti porabe javnih sredstev. Če ponudnik iz špekulativnih razlogov teh stroškov v ceno ne bi vključil, pa bi se utemeljeno postavilo vprašanje zanesljivosti dobave. V vsakem primeru ponudbe ne bi bile primerljive, saj bi na ceno zdravil vplivali neodvisni materialni stroški.
Vlagatelj nadalje navaja, da lahko proizvajalci zdravil, ki nimajo dovoljenja za promet z zdravili na debelo, ponudijo svoje izdelke le preko veleprodajalca. Vlagatelj je prepričan, da je na ta način kršeno načelo zaupnosti podatkov, saj so cene posameznih zdravil veleprodajalcem znane, kar jih spravlja v ugodnejši položaj. Veleprodajalci lahko svojo ponudbo prilagajajo glede na komercialne pogoje, ki jim jih nudijo proizvajalci, ter se temu posledično, klub enaki končni ceni, odločijo za prijavo le blaga tistega proizvajalca, ki jim nudi najboljše pogoje, ostale paralele pa lahko v drugi fazi prosto izbrišejo. Proizvajalci zdravil tako ne morejo vplivati na ponudbo, ki jo bo posredoval veleprodajalec, saj je le temu v drugi fazi omogočeno poljubno umakniti prijavljene paralele. Po izrecni določbi 7. člena ZJN-1 bi moral naročnik zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo kakršnokoli diskriminacijo ponudnikov, v konkretnem postopku pa se pojavlja bojazen, da bo lahko dejansko izbiro proizvajalca oz. izdelka, opravil že veleprodajalec, ne pa naročnik.
Vlagatelj še ugotavlja, da je naročnik tudi pri zadnjih objavah popravkov javnega razpisa zagrešil nekaj tehničnih napak, ki imajo za posledico, da je besedilo objav zaporednih popravkov nejasno in v nasprotju samo s seboj kot tudi z razpisno dokumentacijo. Naročnik je tako v objavi popravka v Uradnem listu RS, št. 135/3004 navedel, da se popravi točka II.3 javnega razpisa, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 55/2004, pri čemer je spregledal, da je to točko popravil že s popravkom, objavljenim v Uradnem listu, št 85-87/2004. Enaka nedoslednost se je pojavila pri objavi popravka v Uradnem glasilu EU, kjer je v Dodatku k Uradnem listu Evropske unije, št. S 245 točka II.3) ponovno spremenjena, kljub že objavljeni predhodni spremembi v št. S 155. Vlagatelj ugotavlja tudi neskladnost med objavo v Uradnem listu RS ter Uradnem glasilu EU in Dopolnitvah razpisne dokumentacije 4 (objavljenimi na spletnih straneh naročnika) ter prečiščenim besedilu razpisne dokumentacije. Medtem, ko objave, v obeh uradnih glasilih in na spletnih straneh, določajo rok za oddajo prijave dne 27.01.2005 do 11 ure, pa je v prečiščenem besedilu, in sicer v Povabilu k oddaji prijave za priznanje sposobnosti ter v 20. členu Navodil udeležencem za izdelavo prijave rok za oddaje prijave določen dne 27.01.2005 do 12 ure.
Vlagatelj zaključuje z ugotovitvijo, da dvomi v smiselnost in v ekonomsko upravičenost postopka, ki zajema več uporabnikov, saj se njihove potrebe po zdravilih in količinah le-teh, močno razlikujejo.
Vlagatelj predlaga, da se v celoti razveljavi predmetni postopek oddaje javnega naročila. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za sestavo zahtevka za revizijo 3000 odvetniških točk, povečano za 20% DDV in povrnitev zneska v višini plačane takse (200.000,00 SIT).

Naročnik je dne 11.02.2005 sprejel sklep št. 5020-8/2004-109, iz katerega izhaja, da je zahtevku za revizijo delno ugodil, in sicer tako, da je (bo) razpisno dokumentacijo v 1. fazi predmetnega omejenega postopka spremenil v tistih delih, v katerih je zahtevku za revizijo ugodil. Vlagatelju je priznal stroške v višini 200.000,00 SIT.
Naročnik je navedel, da je ugodil vlagateljemu očitku, ki se nanaša na zahtevo po predložitvi prijave le za celotne razpisane sklope. Naročnik je navedel, da bo v zvezi s tem razpisno dokumentacijo spremenil tako, da bo vsak razpisani artikel predstavljal samostojen sklop oziroma, da bo bazo zdravil preuredil na način, da bo vsak posamezen sklop zajemal le posamezen artikel.
Naročnik je ugodil tudi vlagateljevim očitkom, ki se nanašajo na očitane tehnične napake in nedoslednosti v razpisni dokumentaciji in odločil, da se nedoslednosti, glede roka za oddajo prijave, odpravijo.
V zvezi z očitkom vlagatelja, ki se nanaša na diskriminacijo proizvajalcev, naročnik navaja, da so pravila na trgu znana in da imajo vsi, ki na njem nastopajo, pod vnaprej določenimi in znanimi pogoji možnost pridobiti bodisi status proizvajalca, bodisi status veleprodajalca.
Naročnik je vlagateljev očitek o tem, da ni mogoče podati cene na enoto, kot to določa 29. člen razpisne dokumentacije, zavrnil. Ravno tako je zavrnil vlagateljev očitek, ki se nanaša na kršitev načela zaupnosti podatkov.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 17.02.2005, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 21.02.2005 Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 23.02.2005, dne 25.02.2005 in dne 09.03.2005 odstopil še zahtevano dodatno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je v skladu z določilom drugega odstavka 21. člena ZRPJN dne 10.03.2005 vlagatelja pozvala naj ji pojasni, glede katerih očitkov še vztraja pri revizijskem zahtevku.

Vlagatelj je dne 14.03.2005 Državni revizijski komisiji posredoval dopis, iz katerega izhaja, da je naročnik s sklepom št. 5020-8/2004-109, z dne 11.02.2005, brez obrazložitve zavrnil dva njegova očitka, in sicer očitek, ki se je nanašal na 29. člen razpisne dokumentacije in očitek o kršitvi načela zaupnosti podatkov. Vlagatelj navaja, da naročnikove odločitve iz tega razloga ni mogel preizkusiti, zato Državni revizijski komisiji predlaga, naj naročniku naloži pripravo obrazložitve o obeh spornih očitkih.
Vlagatelj je še navedel, da je naročnik kršil 17. člen ZRPJN, saj ga o odločitvi, s katero je odločil o revizijskem zahtevku ni obvestil v predpisanem tri dnevnem roku in zapisal, da mu naročnik ni priznal celotnih stroškov, ki so mu nastali z revizijo. Vlagatelj je predlagal Državni revizijski komisiji naj odloči tudi o preostalih stroških.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu s 16. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V skladu z določili ZRPJN (12., 13., 16. in 17. člen) mora o zahtevku za revizijo najprej odločiti naročnik. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik o vlagateljevem zahtevku za revizijo ni odločil v skladu s 16. členom ZRPJN, saj se do nekaterih bistvenih vlagateljevih navedb iz zahtevka za revizijo, kot izhaja iz obrazložitve sklepa št. 5020-8/2004-109, z dne 11.02.2005, ni meritorno opredelil.

Vlagatelj je namreč naročniku (med drugim) očital, da v obravnavanem primeru cene na enoto (ki mora upoštevati vse stroške) ni mogoče podati tako, kot to določa 29. člen razpisne dokumentacije. Vlagatelj je naročniku očital tudi, da je v predmetnem postopku kršeno načelo zaupnosti podatkov, saj so cene posameznih zdravil, ki jih ponujajo proizvajalci veleprodajalcem znane, kar slednje spravlja v ugodnejši položaj.

Zgoraj navedenih dveh vlagateljevih trditev, naročnik v revizijskem postopku, kot izhaja iz obrazložitve sklepa št. 5020-8/2004-109, z dne 11.02.2005, sploh ni meritorno obravnaval oziroma ju je zavrnil brez obrazložitve.

ZRPJN sicer ne določa formalne oblike naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, vendar je obrazložitev odločitve po mnenju Državne revizijske komisije nujna iz več razlogov. Uvodoma gre izpostaviti formalno razlogovanje takšnega stališča, ki izhaja iz smiselne uporabe določb Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 36/2004; v nadaljevanju: ZPP), ki se v reviziji postopkov oddaje javnih naročil uporablja na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN. Odločitev o zahtevku za revizijo namreč pomeni odločitev o zahtevku za pravno varstvo, po smiselni uporabi pravil o vsebini sodbe (kot tudi pravil o vsebini sklepa) pa mora organ, ki odloča o zahtevku za pravno varstvo, svojo odločitev obrazložiti (za sodbo takšno zahtevo postavlja 324. člen ZPP, za sklep pa 331. člen ZPP). Da je taka interpretacija norme 16. člena ZRPJN (torej, da mora biti odločitev obrazložena) tudi v skladu z namenom ureditve revizije v tem zakonu, pa izhaja iz teleološke razlage 16. člena ZRPJN, v povezavi s 17. členom ZRPJN. Naročnik namreč v primeru, če zahtevku za revizijo ne ugodi (oz. mu ne ugodi v celoti), pozove vlagatelja, da se opredeli do tega, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika. Takšno odločitev pa lahko vlagatelj sprejme le na podlagi obrazloženih razlogov za naročnikovo odločitev.
Glede na to, da mora v skladu s 16. členom ZRPJN o zahtevku za revizijo na formalno pravilen način odločiti naročnik (odločitev o zahtevku za revizijo mora obrazložiti), postopek pred Državno revizijsko komisijo pa se nadaljuje (šele) v primeru in po postopku iz 17. člena ZRPJN, Državna revizijska komisija odstopa predmetni zahtevek za revizijo (v delu, ki se nanaša na zgoraj navedena vlagateljeva očitka) v odločanje naročniku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne 25.03.2005

Predsednica senata:
mag. Metka Cerar
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana
- Odvetniška družba Colja, Rojs & partnerji o.p., d.n.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana