018-070/2005 Vrhnovno sodišče RS

Številka: 018-70/05-34-553

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN) po članu Državne revizijske komisije Franciju Kodela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "podaljšanje garancije in preventivno vzdrževanje laserskih tiskalnikov Xerox N2125 (122 kosov) znotraj garancijskega roka" in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Panna d.o.o., Kolezijska 7, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Vrhovno sodišče Republike Slovenije, Center za informatiko, Tavčarjeva 9, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14.03.2005

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se kot neutemeljen zavrne.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26.11.2004 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila male vrednosti za podaljšanje garancije in preventivno vzdrževanje laserskih tiskalnikov Xerox N2125 (122 kosov) znotraj garancijskega roka.

Dne 07.12.2004 je naročnik povabil k oddaji ponudbe dva ponudnika in sicer vlagatelja ter ponudnika FMC d.o.o., Letališka 32, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Do roka za oddajo ponudb je naročnik prejel ponudbi obeh ponudnikov.

Dne 15.12.2004 je naročnik na oba ponudnika naslovil povabilo na pogajanja, pri čemer je vlagatelja povabil na pogajanja dne 20.12.2004, ob 11. uri, izbranega ponudnika pa dne 21.12.2004, ob 11. uri. Obema ponudnikoma je ob tem posredoval tudi tabelo, iz katere so izhajale najnižje cene za vsako posamezno storitev znotraj preventivnega vzdrževanja, kot so bile ponujene v ponudbah ponudnikov. Oba ponudnika je ob tem pozval tudi, da na pogajanjih ponudita nižjo ceno za vsako posamezno storitev pod pogoji in zahtevami razpisne dokumentacije in vzorca pogodbe.

Naročnik je dne 20.12.2004 ter 21.12.2004 izvedel pogajanja s ponudnikoma, o čemer je napravil tudi zapisnika z dne 21.12.2004, o pogajanjih z vlagateljem, ter z dne 22.12.2004, o pogajanjih z izbranim ponudnikom. Iz obeh zapisnikov izhaja, da sta ponudnika na pogajanjih ponudila nove ponudbene cene za posamezne storitve, zaobsežene v predmetu javnega naročila.

Dne 28.12.2004 je naročnik izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, iz katerega izhaja, da se javno naročilo odda izbranemu ponudniku, ki je na pogajanjih za večino posameznih storitev garancijskega in preventivnega vzdrževanja ponudil najnižjo ceno (za 20 storitev od skupno 25), zato se njegova ponudba šteje za najugodnejšo. Hkrati je izbrani ponudnik ponudil tudi najnižjo skupno ponudbeno ceno. Vlagatelju, ki v tem delu postopka še ni bil zastopan po pooblaščencu, je bilo obvestilo o oddaji javnega naročila vročeno dne 29.12.2004.

Dne 10.01.2005 je vlagatelj pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija razveljavi celoten postopek oddaje predmetnega javnega naročila.
V obrazložitvi zahtevka vlagatelj najprej navaja, da je naročnik oba ponudnika obravnaval neenakopravno. Vlagatelj navaja, da ga je naročnik povabil na pogajanja, ki se jih je tudi udeležil, pri tem pa je naročniku izročil tudi nove, nižje ponudben cene. Ob tem je ugotovil, da je na pogajanja pristopil sam in da drugi, kasneje izbrani ponudnik, na pogajanja ni pristopil. Vlagatelja obvestilo o oddaji naročila izbranemu ponudniku zato preseneča. Po mnenju vlagatelja je ravnanje naročnika, ki se je s ponudnikoma pogajal ločeno, ustvarilo pogoje za možne zlorabe določil Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 (102/2000 - popr.), 2/2004, 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1) in zagotovo kaže na (vsaj možno) neenakopravno obravnavo ponudnikov. Vlagatelj je namreč na pogajanjih naročniku izročil odprto, torej vsem vidno novo ponudbo, z nižjimi cenami za posamezne postavke. Naročnik je bil tako seznanjen s "končno" vlagateljevo ponudbo, slednjemu pa ni predstavil končne ponudbe izbranega ponudnika, ki ga na pogajanjih ni bilo. Izbrani ponudnik se je tako lahko seznanil z vlagateljevo ponudbo in nato svojo ponudbo ustrezno prilagodil. V nasprotnem primeru naročnik namreč ne bi imel nobenega razloga za to, da vlagatelja po tem, ko je oddal svojo končno ponudbo, nemudoma ne seznani tudi s končno ponudbo izbranega ponudnika, če jo je tedaj sploh že imel. Načelo enakopravnega obravnavanja bi terjalo, da obe novi, končni ponudbi ponudnikov naročnik prejme istočasno, ju takoj zatem sočasno predstavi obema ponudnikoma, nato pa opravi izbiro najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj se je ves čas zanašal na to, da je šlo v postopku oddaje javnega naročila male vrednosti za opisani postopek, zato je utemeljeno sklepal, da je s tem, ko je dne 20.12.2004 edini pristopil na pogajanja, naročilo praktično že dobil. Določila 7. člena ZJN-1 zahtevajo, da naročnik zagotovi, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja. Naročnik mora hkrati zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo kakršnokoli obliko diskriminacije ponudnikov. Naročnik bi tako moral zagotoviti, da bi bila oba ponudnika sočasno seznanjena s končnimi ponudbami drug drugega, saj bi bila lahko le na ta način zagotovljena transparentnost celotnega postopka in enakopravnost ponudnikov. S tem, ko je naročnik ustvaril okoliščine, iz katerih lahko izvirajo kršitve, je vlagatelj nakazal možnost, da je do zlorab oz. kršitev dejansko tudi prišlo. Zaradi navedenega je bil predmetni postopek oddaje javnega naročila voden nepravilno in nezakonito (v nasprotju s temeljnimi načeli ZJN-1) in ga je potrebno razveljaviti.
Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka opozarja tudi na dodatno pomanjkljivost predmetnega postopka oddaje javnega naročila male vrednosti in sicer, da naročnik niti v razpisni dokumentaciji niti v morebitnih spremljajočih dokumentih ni navedel vrednosti javnega naročila, čeprav je to, skladno s 13. členom ZJN-1, bistveni sestavni del slehernega javnega naročila.
Vlagatelj kot slednje navaja, da je izbrani ponudnik licenco za servisiranje tiskalnikov znamke Xerox po podatkih vlagatelja pridobil šele nekaj dni pred neposrednim povabilom naročnika k oddaji ponudbe, To naključje je sicer najbrž povezano z dejstvom, da je prav ta ponudnik zelo uspešen tudi pri drugih javnih naročilih, ki jih izvaja naročnik, in je torej slednjemu njegovo poslovanje (tudi pridobivanje licenc) očitno dobro znano. Celo do te mere, da je izbranemu ponudniku le nekaj dni po pridobitvi licence (kar tedaj ni bilo znano niti še vlagatelju, ki je bil dotlej edini uradni serviser in seveda ažurno spremlja stanje na trgu) poslal neposredno povabilo k oddaji ponudbe. Naročnik oz. Državna revizijska komisija bi morala zaradi opisanih kršitev v postopku oddaje javnega naročila le-tega v celoti razveljaviti.
Vlagatelj v postopek priglaša tudi stroške, nastale v zvezi z revizijo, in sicer za plačano takso, v znesku 100.000,00 SIT, ter za sestavo zahtevka za revizijo, v protivrednosti 2000 točk po veljavni Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2003 (70/2003 - popr.); v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), skupaj z 2% materialnih stroškov, oboje povečano za 20% DDV.

Naročnik je o zahtevku za revizijo odločil s sklepom, z dne 21.01.2005, s katerim je zahtevek za revizijo v celoti zavrnil.
V obrazložitvi svoje odločitve je zapisal, da je ob raziskavi trga potencialnih ponudnikov, usposobljenih za izvedbo javnega naročila, ugotovil, da na območju Republike Slovenije obstajata le dva ponudnika, pooblaščena za izvajanje dejavnosti vzdrževanja za tiskalnike blagovne znamke Xerox. Oba ponudnika je zato pozval k predložitvi ponudbe, po prejemu pravilnih ponudb pa je oba ločeno povabil na pogajanja in sicer vlagatelja na dan 20.12.2004, izbranega ponudnika pa na dan 21.12.2004. Oba ponudnika sta na pogajanjih ponudila nove cene za posamezne storitve vzdrževanja tiskalnikov Xerox. Po končanih pogajanjih je naročnik izbral ponudbo, ki najbolj ustreza potrebam naročnika, kot je bilo določeno z merili za ocenjevanje ponudb, navedbo kriterijev ter načinom uporabe teh meril. Izbrani ponudnik je za predmet javnega naročila ponudil najnižjo skupno ponudbeno ceno, zato se njegova ponudba šteje za najugodnejšo.
V zvezi z očitano kršitvijo načela enakopravnosti naročnik ugotavlja, da je pri oddaji javnega naročila male vrednosti po postopku s pogajanji postopal korektno s tem, ko je sledil pravilom o javnem naročanju, temeljnim načelom javnega naročanja in po pravilih, ki jih je za oddajo konkretnega javnega naročila določil sam. Naročnik je oba ponudnika v vseh fazah postopka oddaje javnega naročila obravnaval enakopravno, tako, da ni postavil neupravičeno diskriminatornih pogojev in meril za izbiro najugodnejšega ponudnika, in da je oba ponudnika, najprej s povabilom k oddaji ponudbe, nato pa s povabilom na pogajanja, neposredno povabil k sodelovanju. Okvir pogajanj je naročnik predvidel v pogajalskih izhodiščih; iz razpisne dokumentacije je namreč razvidno, o čem se bo naročnik pogajal. Naročnik je med pogajanji vseskozi zagotavljal zaupnost le-teh in ohranitev konkurence z zagotavljanjem enakopravnega položaja obeh ponudnikov. Naročnik je obema ponudnikoma istočasno posredoval informacije, pomembne za oblikovanje in predstavljanje pogajalskih izhodišč. Naročnik poudarja, da ni sporočil drugi stranki ali drugi osebi nobenih podatkov o cenovnih, tehničnih ali tržnih pogojih. Naročnik je izvedel pogajanja ločeno, z vsakim ponudnikom posebej. To dejstvo je bilo vlagatelju znano, saj ga je naročnik na pogajanjih nanj izrecno opozoril. Vlagatelju je bilo na pogajanjih tudi sporočeno, da bo naročnik opravil izbiro najugodnejšega ponudnika po opravljenih pogajanjih z drugimi ponudniki. Vlagatelj je bil z izvedbo postopka in potekom pogajanj popolnoma seznanjen in na pogajanjih v zvezi s tem ni podal nobenih pripomb. Načel javnega naročanja se v času pogajanj ne sme razlagati v škodo naročnika. Slednji bi z razkritjem imen in števila ponudnikov, ki so povabljeni na pogajanja, v času, ko ta potekajo, bistveno zmanjšal normalna izhodišča za pogajanja in s tem prišel v kolizijo z načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Prav iz navedenih razlogov je naročnik izvedel pogajanja ločeno, z vsakim ponudnikom posebej, da ponudniki v času pogajanj ne bodo izvedeli drug za drugega. Naročnik je upravičeno domneval, da bi si z razkritjem vseh elementov strategije pogajanj bistveno zmanjšal ali celo uničil določeno pogajalsko moč.
Glede očitka o nezapisu vrednosti javnega naročila naročnik pojasnjuje, da iz določil ZJN-1 ne izhaja naročnikova obveznost, da tudi javnost seznani z vrednostjo oziroma ocenjeno vrednostjo javnega naročila. V interesu naročnika je, da ocenjene vrednosti javnega naročila ne navede, in sicer zato, da spodbudi udeležence k nižjim ponudbenim cenam.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 24.01.2005, naročnika obvestil, da želi nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo, z dne 03.03.2005, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila. V njej je navedel še, da je v fazi po odločitvi naročnika o oddaji javnega naročila vlagateljevo ugovarjanje zoper diskriminatorno obravnavanje ponudnikov pri izvedbi predmetnega postopka oddaje javnega naročila tudi formalno-pravno prepozno. Vlagatelj je špekuliral, ko na očitano kršitev ni takoj odreagiral, ker je menil, da bo imel od nje korist. Dejstvo, da se bodo pogajanja izvajala ločeno, je bilo vlagatelju znano, saj ga je na pogajanjih naročnik nanj izrecno opozoril. Vlagatelj je bil z izvedbo postopka in potekom seznanjen in v zvezi s tem na pogajanjih ni podal nobenih pripomb.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN in šestim odstavkom 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V konkretnem postopku vlagatelj navaja dve kršitvi postopka oddaje javnega naročila male vrednosti in sicer kršitev načela enakopravnosti med ponudniki ter nezapis ocenjene vrednosti predmeta javnega naročila v razpisni dokumentaciji in spremljajočih dokumentih. Državna revizijska komisija glede obeh revizijskih navedb vlagatelja ugotavlja, da sta neutemeljeni, kar argumentira, kakor sledi.

Glede očitanih kršitev Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik predmetno naročilo oddal po postopku za oddajo naročil male vrednosti. Postopek za oddajo naročila male vrednosti je postopek oddaje javnega naročila, katerega ocenjena vrednost je nižja od vrednosti, določene v zakonu o izvrševanju proračuna Republike Slovenije (prvi odstavek 124. člena ZJN-1). Če je torej vrednost konkretnega javnega naročila nižja od z zakonom določenega vrednostnega praga, se naročilo ne odda po splošnih pravilih zakona, ampak po pogojih, določenih v 3.5. poglavju ZJN-1 (Oddaja naročila male vrednosti). Namen posebne ureditve naročil male vrednosti je (iz razlogov ekonomičnosti) razbremeniti naročnika vrste formalnosti, ki sicer veljajo v postopkih javnega naročanja. Pri naročilih male vrednosti zakon odstopa od splošnih načel - predvsem javnosti in s tem povezanega zagotavljanja konkurence med ponudniki. Odstopanje je utemeljeno z ekonomskimi razlogi, saj bi pri nakupih blaga, storitev in gradenj manjše vrednosti skupni stroški izvedbe postopka oddaje javnega naročila lahko dosegli ali celo presegli vrednost samega nakupa. Pri oddaji javnih naročil male vrednosti zato zakon načeloma ne posega v notranja razmerja naročnikov, oziroma ta razmerja ureja le v toliko, kolikor je to nujno potrebno zaradi varstva javnih koristi. ZJN-1 v zvezi z naročili male vrednosti določa le, da mora naročnik, upoštevajoč temeljna načela ZJN-1, sprejeti notranji predpis o oddaji tovrstnih naročil (125. člen ZJN-1).
Naročnik je konkretni postopek oddaje javnega naročila male vrednosti izvedel na podlagi Pravilnika za oddajo javnih naročil male vrednosti (v nadaljevanju: Pravilnik), Povabila k oddaji ponudbe po postopku s pogajanji (v nadaljevanju: Povabilo k oddaji ponudbe) in Povabila na pogajanja.

Naročnik je 10. členu Pravilnika določil: "1. V postopku oddajanja JNMV so možna pogajanja, če vodja JNMV na podlagi zbranih informacij ali ponudb oceni, da bi njihova uporaba vodila k gospodarnejši porabi. O pogajanjih naročnik sprejme obrazložen sklep, ki ga v obliki zaznamka priloži spisu. 2. V postopek s pogajanji je potrebno vključiti najmanj vse ponudnike, ki so izkazali interes za sodelovanje in vsem sproti posredovati informacije. V primeru pogajanj o ceni mora naročnik najnižjo ponujeno ceno posredovati vsem zainteresiranim ponudnikom in jih pozvati, naj v določenem roku ponudijo nižjo ceno, pod pogojem, da se prvotno določen predmet in vsebina razpisne dokumentacije bistveno ne spremenita.".

V 4. točki Povabila k oddaji ponudbe, poimenovani "strategija pogajanj", je naročnik zapisal: "Ponudnik se bo z zainteresiranimi ponudniki pogajal o ceni. Ponudnik bo najnižjo ponujeno ceno za vsako storitev znotraj preventivnega vzdrževanja (kot je to razvidno iz obrazca Predračun) posredoval vsem zainteresiranim ponudnikom in jih pozval, naj ponudijo nižje cene, pod pogojem, da se predmet in pogoji naročila ne spremenijo. Izbran bo ponudnik, ki bo izpolnjeval vse zahteve naročnika in bo na pogajanjih za čim več posameznih storitev znotraj preventivnega vzdrževanja ponudil najnižjo ceno.".

Naročnik je v skladu z zgornjimi določili tako vlagatelja, kot izbranega ponudnika, najprej povabil k oddaji ponudbe, po prejemu njunih ponudb pa ju je povabil na pogajanja, ob čemer ju je seznanil z najnižjimi ponudbenimi cenami, kot so bile do tedaj ponujene. Vlagatelj je bil na pogajanja povabljen za dne 20.12.2004, izbrani ponudnik pa za dne 21.12.2004. Naročnik je pogajanja izvedel ločeno z vsakim od ponudnikom, dne 28.12.2004 pa je izdal obvestilo o oddaji javnega naročila.

Iz določil petega odstavka 12. člena ZRPJN izhaja, da vlagatelj po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti ponudnika ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred prejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil vlagatelju potek predmetnega postopka oddaje javnega naročila male vrednosti znan že vse od prejema Povabila k oddaji ponudbe. Že s slednjim je bil vlagatelj tako seznanjen, da bo naročnik javno naročilo male vrednosti oddal po postopku s pogajanji, seznanjen pa je bil tudi z načinom predložitve končnih ponudb in postopkom izbire najugodnejšega ponudnika po končanih pogajanjih. Iz dejstva, da kar dvajset od skupno štiriindvajsetih ponudbenih cen na tabeli najnižjih ponujenih vrednosti, ki jo je naročnik posredoval obema ponudnika ob povabilu na pogajanja, ni pripadalo vlagatelju, je slednji lahko nedvomno sklepal tudi, da je bil v postopek oddaje javnega naročila male vrednosti, poleg njega, povabljen vsaj še en ponudnik, ki je ponudil ugodnejše ponudbene cene kot vlagatelj. Ob tem pa nikakor ni mogoče slediti revizijskim navedbam vlagatelja, ko navaja, da je iz dejstva, da se pogajanj hkrati z njim ni udeležil tudi izbrani ponudnik, sklepal, da je ta "odstopil od nadaljnjih pogajanj"; podlage za takšen zaključek vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila namreč ni mogel najti.
Ker je bil vlagatelju postopek za oddajo javnega naročila znan, bi moral, v kolikor je menil, da je neskladen z načelom enakopravnosti ponudnikov, pravno varstvo v zvezi s tem iskati pred prejemom odločitve naročnika o oddaji naročila. Ker tega ni storil, vsebinska presoja revizijskih navedb o domnevno nezakonitem vodenju pogajanj v tej fazi postopka ni več mogoča.

Glede revizijskih navedb vlagatelja, ki se nanašajo na nezapis ocenjene vrednosti predmeta javnega naročila v razpisni dokumentaciji in spremljajočih dokumentih, Državna revizijska komisija ugotavlja, da so neutemeljene. Kot pravilno ugotavlja tudi naročnik, iz predpisov s področja oddaje javnih naročil ne izhaja dolžnost slednjega, da v razpisni dokumentaciji opredeli vrednost predmeta javnega naročila. Določila 13. člena ZJN-1, na katera se sklicuje vlagatelj, opredeljujejo valuto, v kateri mora biti določena vrednost predmeta javnega naročila
v razpisni dokumentaciji in ponudbi. Namen tega člena ZJN-1 je tako določitev uporabe valute, zato pravila ni mogoče interpretirati v hkratni smeri, da vsebuje besedilo prvega odstavka tega člena tudi obveznost določitve oziroma ocenitve vrednosti predmeta javnega naročila.

Revizijskih navedb vlagatelja, ki se nanašajo na pridobitev licence izbranega ponudnika in dosedanje sodelovanje med naročnikom in izbranim ponudnikom, Državna revizijska komisija ni presojala, saj vlagatelj ni uspel izkazati, kako naj bi ti očitki vplivali na zakonitost oddaje predmetnega javnega naročila male vrednosti.

Ker vlagatelj ni uspel izkazati neskladja postopka oddaje predmetnega javnega naročila male vrednosti z določili naročnikovega Pravilnika in temeljnimi načeli postopkov oddaje javnih naročil, je Državna revizijska komisija vlagateljev revizijski zahtevek, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, zato je Državna revizijska komisija, skladno z določili šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 14.03.2005

Franci Kodela, univ. dipl. prav.,
Član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Vrhovno sodišče Republike Slovenije, Center za informatiko, Tavčarjeva 9, Ljubljana,
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska cesta 3, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.