018-261/02

Številka: 018-261/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99 in 90/99, v nadaljevanju: ZRPJN) po â?? , v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila gradnje: avtomatski diesel električni agregat in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â?? , ki ga zastopa â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? , (v nadaljevanju: naročnik), dne â??

ODLOČILA

1.) Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2.) Zahteva za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 07.08.2002 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. â?? , z dne â?? , pod številko objave Ob-â?? , objavil javni razpis za oddaje javnega naročila gradnje: avtomatski diesel električni agregat.
Dne 29.10.2002 je naročnik sprejel Poročilo o oddaji naročila z oceno ustreznosti ponudb, prispelih na javni razpis za izdelavo, dobavo in montažo avtomatskega diesel agregata za potrebe poslovne stavbe naročnika, iz katerega izhaja, da je izmed štirih pravilnih ponudb, ekonomsko najugodnejšo ponudbo priložilo podjetje â?? (v nadaljevanju izbrani ponudnik). Naročnik je obvestilom o oddaji naročila (dokument z dne 29.10.2002), ponudnike seznanil, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje â?? . Hkrati z obvestilom o oddaji naročila so vsi ponudniki prejeli tudi poročilo o oddaji naročila skupaj s tabelami ocenjevanja.

Vlagatelj je dne 07.11.2002 (dokument, z dne 05.11.2002) vložil zahtevek za revizijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila kršil tako temeljno načelo enakopravnosti ponudnikov, kot tudi drugi odstavek 76. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00: v nadaljevanju ZJN-1). Iz poročila o oddaji naročila, z dne 29.10.2002, izhaja, da je naročnik upošteval kot popolno in ustrezno tudi ponudbo podjetja â?? , kar pa je v nasprotju s pogoji razpisne dokumentacije. Ponudba družbe â?? namreč navaja rok izvedbe del 40-60 dni. Takšna ponudba pomeni, da rok izvedbe ni določen fiksno, ampak je podan v varianti od 40 pa vse do 60 dni. Razpisna dokumentacija v 13. členu izrecno določa, da variantna ponudba ni dovoljena in je naročnik ne bo upošteval.
Bistveni pogoj, da se določena ponudba smatra kot variantno je brez dvoma dejstvo, da elementi ponudbe niso postavljeni fiksno oziroma določeno, temveč v nekem razponu oz. določljivo. Pri tem ni pomembno, kateri so tisti elementi, ki vplivajo na to, kako se vzame za veljavno točno določeno vrednost, ki je zajeta v postavljenem razponu. Pomembno je le dejstvo, da nekaj vpliva ali ima nekdo možnost, da se izbere točno določeno vrednost izmed vseh predloženih vrednosti. Pomembno je le dejstvo, da lahko nekdo od ponujenih možnosti izbere eno samo možnost. Ali povedano še bolj nazorno, pomembno je le to, da nekdo iz veliko predloženih variant izbere točno določeno varianto. V danem primeru ponudnik ni ponudil roka izvedbe v točno določenem dnevu, temveč je bil dan izvedbe nedoločen in le določljiv. Da je ponudba vsekakor podana v smislu variante ni nobenega dvoma, saj je razlika med zgornjo in spodnjo vrednostjo ponudbe, v roku izvedbe, kar 50%. Ponudba je tako dana v varianti 40 dni in varianti 60 dni, ter v vseh vmesnih dneh, kar je z aspekta prepovedi oddaje variantnih ponudb nesprejemljivo.
Vlagatelj ob tem navaja, da bi naročnik brez dvoma izločil ponudbo kot variantno, če bi bila cena podana v varianti + - 50%. Primeroma, če bi ponudnik določil v ponudbi ceno 12.000.000,00 SIT pa do 18.000.000,00 SIT bi bila to vsekakor variantna ponudba, saj bi bila cena določena v varianti od najnižjega pa do najvišjega podanega zneska.
še bolj nazorno pa pokaže nujnost izločitve kot variantne ponudbe, ko je ponudba določena v razponu, če jo pogledamo iz zornega kota garancijske dobe. V primeru, da bi bila garancijska doba določena v razponu in bi se nato dejansko uveljavljala garancija, kateri rok bi se štel za potek garancijske dobe, ki je določena v razponu.
Glede na dejstvo, da je močnejša stranka v pogodbenem razmerju prav gotovo naročnik in da so vsi dokumenti pripravljeni s strani naročnika in jih ponudnik le izpolnjuje s številkami, bi bilo po določbah Obligacijskega zakonika šteti, da je nejasnosti potrebno tolmačiti v korist ponudnika. Če nato upoštevamo 50% razliko med zgornjo in spodnjo vrednostjo garancije, potem hitro ugotovimo, kaj pomeni za tehnično zelo kompleksen in zahteven agregat, garancijska doba 3 ali 4,5 let, s tem da agregat deluje neprestano dan in noč vse dni v letu.
Naročnik je upošteval pri uporabi meril glede roka izvedbe, 60 dnevni rok pri ponudbi ... . Zakaj je upošteval ravno ta rok vlagatelju ni jasno, saj bi lahko upošteval tudi rok 40 dni. S tem je naročnik posegel v temeljne sestavine ponudbe. Naročnik je tako spremenil vsebino ponudbe, čeprav ponudba te pravice naročniku ne dovoljuje. Ob tem je nujno potrebno ugotoviti, kdo sploh lahko izbira, kateri od možnih rokov se bo štel za veljavnega. Ali ima možnost izbire ponudnik ali naročnik" Ali se ne bi celo štelo za pravično, da se vzame srednja vrednost, to je rok 50 dni" Ob tem takoj ugotovimo, da ni samo ena in edina možnost, kateri rok se izbere za garancijsko dobo. Možnosti so vsaj tri (najnižja, najvišja in srednja vrednost) in vse tri variante imajo tehtne argumente, da se izbere ena od njih. Takoj, ko ugotovimo, da je možnosti (variant) izbire več pa se izkaže, da je ponudba podana kot variantna.
Nenazadnje pa je ponudba â?? v delu, ki se nanaša na rok izvedbe, tudi v nasprotju s 7. členom vzorca pogodbe, ki jo je na podlagi 16. člena razpisne dokumentacije podpisal naročnik. Pogodba v 7. členu določa natančno določitev datuma izvedbe pogodbenih del, s tem da ponudba â?? tega ne omogoča.
Glede na navedeno je naročnik kršil temeljno načelo enakopravnosti ponudnikov, saj je ponudbo družbe â?? štel za ustrezno, kljub temu, da je bila dana kot variantna. S tem je ostale ponudnike postavil v podrejen položaj, ker so upoštevali 13. člen razpisne dokumentacije in niso podali variantnih ponudb. Vsekakor ima ponudnik, kateremu se prizna določena pravica, ki je drugi ponudniki niso mogli uveljaviti brez svoje krivde, postavljeni v boljši položaj kot ostali ponudniki. Ravno tako ponudba družbe â?? ni primerljiva z ostalimi ponudbami in je kot taka nesposobna točkovanja po razpisni dokumentaciji.
Vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in se razveljavi obvestilo o oddaji javnega naročila "izdelava, dobava in montaža avtomatskega diesel električnega agregata za potrebe poslovne stavbe â??", z dne 29.10.2002, da se ponudba družbe â?? , kot neustrezna izloči, po izločitvi slednje pa naj naročnik ponovno oceni vse tri veljavne ponudbe.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov postopka v višini 294.000,00 SIT (od tega stroške odvetniških storitev, v višini 1200 točk po odvetniški tarifi, povečani za 20% DDV in stroške za takso v višini 15.000,00 SIT).

Naročnik je dne 12.11.2002 sprejel sklep, št. OE-JN-03/02-6, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da ponudnik â?? ni predložil alternativne ponudbe. Podjetje â?? je v 7. členu vzorca pogodbe opredelil rok izvedbe v dolžini 60 dni. ZJN-1 v 52. členu opredeljuje ponudbe v variantah in določa, da naročnik lahko upošteva variante, ki jih predloži ponudnik in ki ustrezajo minimalnim zahtevanim tehničnim specifikacijam naročnika s tem, da mora naročnik v razpisni dokumentaciji navesti minimalne tehnične specifikacije, ki jih je treba upoštevati v variantnih predlogih ter posebne zahteve za njihovo predložitev. Če variantna ponudba ni dopustna, mora naročnik to v objavi in razpisni dokumentaciji tudi navesti. Za variantno ponudbo bi torej šlo, če bi ponudnik ponudil dva ali več načinov izvedbe dela oziroma dobave blaga, za kar pa v konkretnem primeru ni šlo. Ponudnik je v svoji ponudbi le nakazal možnost, da bo naročilo izvedel lahko že v 40 dneh, vendar je kot skrajni rok izvedbe naročila ponudil 60 dnevni rok, ki ga je opredelil tudi v 7. členu vzorca pogodbe. Tako je naročnik ravnal pravilno, ko je za ocenjevanje upošteval 60 dnevni rok. Opredelitev ponudnika, da lahko izvede naročilo že v 40 dneh pa se ne more šteti za variantno ponudbo, saj ta rok izvedbe ni bil fiksno določen in ga naročnik kot takega ni mogel upoštevati.

Skladno z določilom prvega odstavka 17. člena ZRPJN je naročnik vlagatelja pozval, naj ga v roku treh dni od prejema tega sklepa pisno obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je dne 14.11.2002 obvestil naročnika (dopis z dne 14.11.2002), da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj še navaja, da je naročnik v obrazložitvi sklepa s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega zapisal, da je podjetje â?? v ponudbi navedel 60 dnevni rok izvedbe, kar pa po mnenju vlagatelja ni resnično. Vlagatelj ponovno poudarja, da v ponudbi ni navedeno, da lahko naročnik sam izbere, katero varianto (rok dobave) bo izbral. Ponudba izrecno navaja razpon 40-60 dni in ne navaja, da v okviru postavljenega razpona določi rok izvedbe naročnik. Obligacijski zakonik v tretjem odstavku 29. člena izrecno določa, da se čas dobave (v danem primeru izvedbe) določen v ponudbi, šteje za bistveno spremembo ponudbe. Na podlagi določila prvega odstavka 29. člena OZ pa to pomeni zavrnitev ponudbe in se smatra za novo ponudbo naročnika svojemu prejšnjemu ponudniku. V kolikor pa se smatra, da je ponudba dopuščala možnost, da v danem razponu o roku odloči naročnik, pa to nedvoumno in jasno izkazuje, da je ponudba dana variantno.

Naročnik je z dopisom, z dne 19.11.2002, v skladu z določilom 2. odstavka 17. člena ZRPJN poslal zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji, ki je dokumentacijo prejela še isti dan.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter presoji s strani Državne revizijske komisije zahtevanih dodatnih pojasnil vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo 2. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi."

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da kljub temu, da je v razpisni dokumentaciji izrecno zapisal, da ne bo upošteval variantnih ponudb, ni zavrnil variantne ponudbe podjetja â?? , in na ta način kršil ne le drugi odstavek 76. člena ZJN-1 temveč tudi načelo enakopravnosti ponudnikov.

Tako naročnik kot vlagatelj se strinjata v tem, da je ponudnik â?? , v obrazec ponudbe (obrazec št. 4), v katerega so morali ponudniki v za to predvidena prazna mesta v vnaprej pripravljeno besedilo vpisati tudi rok izvedbe, ki naj bi "znašal sledeče število dni", vpisal rok 40-60 dni. Prej naveden rok je razviden iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb za izbiro izvajalca za avtomatski diesel električni agregat za â?? , štev. razpisa OE- Lj-JN-03/02-G, z dne 10.10.2002, ki so ga prejeli vsi ponudniki.
Ravno tako sta si obe stranki edini v tem, da je naročnik tako v objavi javnega razpisa kot tudi v razpisni dokumentaciji napovedal, da variantnih ponudb ne bo upošteval.

Vprašanje ki ga je morala Državna revizijska komisija (v okviru navedb vlagatelja) razjasniti, je, ali je imel naročnik v danih okoliščinah pravico postopati tako, kot izhaja iz dokumentacije o oddaji javnega naročila, ali pa je bil dolžan ponudbo podjetja â?? , zaradi zgoraj opisanega dejanskega stanja izločiti oziroma zavrniti.

Prvi odstavek 52. člena ZJN-1 (ponudbe v variantah) določa, da če je merilo za oddajo naročila ekonomsko najugodnejša ponudba, lahko naročnik upošteva variante, ki jih predloži ponudnik in ki ustrezajo minimalnim zahtevanim tehničnim specifikacijam naročnika. Naročnik mora v razpisni dokumentaciji navesti minimalne tehnične specifikacije, ki jih je treba upoštevati v variantnih predlogih ter posebne zahteve za njihovo predložitev. Drugi odstavek istega člena zapoveduje, da mora naročnik, če variantna ponudba ni dopustna, to v objavi in razpisni dokumentaciji posebej navesti.
V posameznih primerih torej lahko naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno prepusti ponudnikom (ob upoštevanju, da je merilo za oddajo konkretnega javnega naročila ekonomsko najugodnejša ponudba), da lahko sami odločijo o tem, ali bodo predložili ponudbe, ki odstopajo od razpisnih pogojev, s tem, da morajo hkrati upoštevati minimalne tehnične specifikacije ter posebne zahteve naročnika za njihovo predložitev, ki jih v takšnih primerih naročnik mora določiti. Zakonsko besedilo določa tudi, da je variantna ponudba dopustna, razen če naročnik izrecno ne določi drugače v objavi in v razpisni dokumentaciji.

Pregled obrazca ponudbe v sporni točki pokaže, da v obravnavanem primeru ne gre za variantno ponujen rok izvedbe (in s tem za variantno ponudbo) pač pa za rok, ki je bil kot takšen ponujen v razponu. Za variantno ponujen rok izvedbe bi v predmetnem primeru šlo, če bi ponudnik â?? (kot pravilno ugotavlja tudi naročnik) ponudil dva točno določena načina izpolnitve in/ali izvedbe zadevnega javnega naročila oziroma, če bi ponudnik konkretno zapisal, da ponuja 40 in/ali 60 dnevni rok izvedbe upoštevaje določene pogoje (ne da bi na tem mestu ugibali pod kakšnimi pogoji bi navedena roka izvedbe tudi ponudil). Le v takšnem primeru bi moral naročnik ponudbo ponudnika â?? označiti kot nepravilno (ZJN-1 v 18. točki prvega odstavka 3. člena pojasnjuje, da je pravilna ponudba tista, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije) in jo zavrniti na podlagi drugega odstavka 76. člena ZJN-1.

Tako naročniki kot ponudniki morajo pri oddaji javnih naročil postopati v skladu s pravili, ki jih določa ZJN-1 in na njegovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi ter v skladu z (avtonomnimi) pravili, ki jih za oddajo konkretnega javnega naročila postavi naročnik v razpisni dokumentaciji, če le-ta niso v nasprotju s prisilnimi predpisi. Konkretne zahteve naročnika, ki se nanašajo na sodelovanje v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila, so določene v razpisni dokumentaciji, konkretneje v navodilih ponudnikom, kjer je naročnik (med drugim) v 3. členu zapisal, da mora za popolnost ponudbe (na tem mestu Državna revizijska komisija opozarja naročnika, da termina "popolna ponudba" ZJN-1 ne uporablja več) ponudnik predložiti med drugim tudi (točka 1) izpolnjen obrazec ponudbe in (točka 3) izpolnjen vzorec pogodbe, kjer ponudnik parafira vsako stran pogodbe in jo podpiše.
Ponudnik â?? , je, kot rečeno, v vzorec ponudbe zapisal rok "40-60 dni od podpisa pogodbe", vendar pa je v vzorec pogodbe (del katere je, kot izhaja iz 2. člena, tudi ponudba s ponudbenim predračunom) v 7. člen vpisal, da bodo dela končana najkasneje v 60 koledarskih dneh.
Pregled (obeh) vnaprej pripravljenih tekstov, tako tistega iz obrazca ponudbe kot tistega iz vzorca pogodbe, pokaže, da je naročnik v prvem predvidel vpis roka izvedbe, ki naj bi znašal "sledeče število koledarskih dni", v drugem pa je zahteval vpis roka v besedilo kot sledi v nadaljevanju: "Izvajalec se obvezuje pričeti z deli v 8 dneh, ko bodo izpolnjene obveznosti naročnika iz 5. člena pogodbe. Dela bodo končana najkasneje v _ koledarskih dneh od najkasnejšega od obeh rokov za začetek del".
Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, naročnik v obrazca ni vpisal vsebinsko enakega teksta, kar bi bilo v obravnavanem primeru pričakovati še posebej zato, ker je (le) ta podatek vplival na ocenjevanje po enem izmed treh meril za izbiro najugodnejšega ponudnika, to je na ocenjevanje po merilu "rok izvedbe", ki mu je naročnik dodelil 30% utež.
Glede na navedeno pa bi bilo mogoče zgoraj navedeno ravnanje ponudnika â?? (ki je v obrazec ponudbe vpisal rok izvedbe v razponu), pripisati opisani nejasnosti v razpisni dokumentaciji (ki je dopuščala različne interpretacije), zaradi česar bi bilo mogoče v skrajnem primeru na naročnika celo nasloviti očitek, da ni ravnal v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZJN-1, ki od naročnika zahteva, da mora pripraviti takšno razpisno dokumentacijo, da bodo ponudniki na njeni osnovi lahko pripravili pravilno ponudbo.
Če bi naročnik, v zvezi s tem, od ponudnika â?? zahteval pojasnila (za pojasnila, na podlagi prvega odstavka 54. člena ZJN-1 je zaprosil tri ponudnike, med njimi tudi vlagatelja), ne bi na ta način pridobil nikakršnega novega podatka, saj je slednji, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, v obeh dokumentih (tako v obrazcu ponudbe kot tudi v vzorcu pogodbe) ponudil 60 dnevni rok izvedbe kot skrajni (najkasnejši) rok za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Res je, kot trdi vlagatelj, da ponudb ni dovoljeno spreminjati in da zakon določa, da se skrajni rok za spremembo dane ponudbe izteče takrat, ko se izteče rok za predložitev ponudb (četrti odstavek 55. člena ZJN-1). Vendar pa se v obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ne more strinjati z vlagateljem, da je naročnik s tem, ko je pri ponudniku â?? , upošteval 60 dnevni rok, vsebinsko posegel v ponudbeno vsebino, saj je ponujeni rok izvedbe (ki ga je ponudnik zapisal v vzorec pogodbe), ves čas ostal takšen, kot je bil podan že v trenutku oddaje njegove ponudbe. Iz istega razloga (ponujeni rok izvedbe v obrazcu pogodbe je ves čas postopka ostal nespremenjen), Državna revizijska komisija tudi ne more sprejeti stališča vlagatelja, da je bil v obravnavanem primeru naročnik tisti, "ki je izbral 60 dnevni rok".


Ob vsem navedenem Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru in v danih okoliščinah naročnik ni ravnal v nasprotju s prisilnimi predpisi, ki urejajo postopke oddaje javnih naročil, zato je odločila tako kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Kot dodaten argument za svojo odločitev je Državna revizijska komisija upoštevala tudi dejstvo, da ponudnik â?? , ni bi izbran kot najugodnejši v tem postopku in da naročnik le-tega ni obravnaval bolj ugodno od (pre)ostalih ponudnikov, saj mu je pri ocenjevanju upošteval zanj "najneugodnejši dobavni rok" (torej rok, ki mu, glede na opis merila, ni prinesel nobene točke).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1 izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahtevka za revizijo je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ni ugodila, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo za povračilo priglašenih stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2 izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (člen 23/3 ZRPJN).
V Ljubljani, dne â??