018-251/02

Številka: 018-251/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 in 90/99; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po â?? , v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila male vrednosti za ocenjevanje trgovin â?? centra v akciji "â??" in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja â??, ki ga zastopa odvetnik â?? (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina â?? (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne â??

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 11.04.2002 sprejel sklep, št. 4022-115/02-4, o začetku postopka oddaje javnega naročila male vrednosti za ocenjevanje trgovin â?? centra v akciji "â??". Povabilo za predložitev ponudb je naročnik z dopisom, št. 4022-150/02-5, z dne 9.8.2002, poslal štirim potencialnim ponudnikom. Iz zapisnika o odpiranju ponudb, št. 330-3/2002-2, z dne 3.9.2002, je razvidno, da je naročnik pridobil 3 pravočasne ponudbe.

Naročnik je dne 16.9.2002 izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 330-3/02-1, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi obvestila naročnik navaja, da je ponudba izbranega ponudnika pri ocenjevanju dosegla najvišje število točk, ponudbo vlagatelja pa je štel za nepravilno, ker je vlagatelj v svoji ponudbi navedel, da bo ocenjevanje izvedel po svoji, nekoliko spremenjeni metodologiji, ki jo je uporabil pri ocenjevanju v preteklem letu.

Dne 27.9.2002 je vlagatelj zoper odločitev naročnika o oddaji predmetnega javnega naročila vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je v roku podal ponudbo, za katero je prepričan, da je popolna. Vlagatelj je v obvestilu o oddaji javnega naročila izvedel, da je naročnik njegovo ponudbo označil kot nepravilno in je pri izbiri najugodnejšega ponudnika sploh ni obravnaval. Kot razlog za nepravilnost je naročnik zapisal navedbo vlagatelja, da bo pri ocenjevanju trgovin uporabil nekoliko spremenjeno in preverjeno metodologijo, ki jo je postavil lani. Glede na to navedbo je naročnik ocenil, da je ponudba nesprejemljiva, ker vlagatelj svoje spremenjene metodologije ni niti predložil niti predstavil. Vlagatelj zatrjuje, da je metodologijo, ki jo kot temelj za ocenjevanje trgovin v predmetnem javnem naročilu predstavlja naročnik, postavil in razvil on sam in jo je tudi uporabil pri projektu ocenjevanja trgovin v letu 2001. Navedeno metodologijo vlagatelj šteje za svoje avtorsko delo in opozarja, da je naročnik v svojem povabilu že s samim opisom razpisanih nalog kršil avtorske pravice vlagatelja, saj vlagatelj svojega avtorskega dela do sedaj še ni objavil. Vlagatelj poudarja, da se mu zdi nesprejemljivo, da je bila njegova ponudba ocenjena kot nepravilna ravno v delu, ki se nanaša na avtorsko delo samega vlagatelja, in sicer njegove metodologije za ocenjevanje trgovin. Vlagatelj meni, da je bila zaradi poznavanja navedene metodologije njegova ponudba še toliko bolj konkurenčna.
Ne glede na navedeno vlagatelj meni, da je naročniku poslal pravilno in popolno ponudbo, ki je zajemala vse elemente, ki jih je zahteval naročnik. Vlagatelj meni, da iz njegove ponudbe jasno izhaja, da se bo ocenjevanje trgovin izvajalo po metodologiji, ki je predstavljena v povabilu za predložitev ponudb. Prav zaradi dejstva, da je navedena metodologija njegova avtorsko delo, je vlagatelj menil, da bi se ocenjevanje lahko izvedlo po omenjeni metodologiji, z upoštevanjem novosti in izboljšav, ki jih je v preteklem letu uvedel sam. Vlagateljeva ponudba tako ni mogla biti neveljavna, saj je izpolnjevala vse zahtevane pogoje, vsebinsko pa je bila le nadgrajena, vendar ne v delu, ki bi lahko povzročil neveljavnost ponudbe.
Na podlagi navedenega vlagatelj naročniku predlaga, da v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila in ga ponovno izvede.

Naročnik je vlagatelja z dopisom, št. 330-3/02-6, z dne 2.10.2002, pozval, naj zahtevek za revizijo v roku pet dni od prejema dopisa dopolni s potrdilom o vplačilu revizijske takse iz 22. člena ZRPJN. Vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v višini 40.000,00 SIT naročniku posredoval z dopisom z dne 7.10.2002.

Naročnik je dne 24.10.2002 sprejel sklep, št. 330-3/02-7, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) v 3. členu ne omenja pojma "popolna ponudba", temveč v 18. točki prvega odstavka 3. člena omenja pojem "pravilna ponudba" - tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije (iz povabila k oddaji ponudbe). Zato naročnik v obvestilu o oddaji javnega naročila uporablja pojem "nepravilna ponudba". Naročnik je navedel pogoj o uporabi metodologije Mestne občine â?? , ki ne predvideva novosti in izboljšav, ki jih je v svoji ponudbi predvidel vlagatelj, zato je njegovo ponudbo zavrnil kot nepravilno.Vlagateljeva ponudba je vsebovala element, s katerim si vlagatelj pridržuje pravico do uporabe nekoliko spremenjene in preverjene metodologije, ki jo je uporabil pri ocenjevanju trgovin â?? centra v akciji "â??". Naročnik je v povabilu za predložitev ponudb opisal, kakšne bodo naloge izbranega ponudnika, s tem pa je jasno izrazil vrsto metodologije. Naročnik opozarja, da je imel vsak ponudnik v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZJN-1 možnost zahtevati dodatna pojasnila, vlagatelj pa te pravice ni izkoristil.
Naročnik se tudi ne strinja, da je njegova metodologija za leto 2002 vlagateljevo avtorsko delo. Naročnik že sedmo leto izvaja akcijo "â??" in je razvil metodologijo ocenjevanja, ki jo je sproti nadgrajeval. Leta 2001 se je naročnik zaradi zahtevnosti akcije prvič odločil, da bo njeno izvedbo oddal zunanjemu izvajalcu, ki je naročnikov že izdelani in uporabljeni vprašalnik nadgradil ter izvedel ocenjevanje po metodi "skrivni kupec". Naročnik je dopustil, da se za izvedbo akcije (glede na prejšnja leta) uporabi nekoliko spremenjena metodologija. V letu 2002 se je naročnik odločil razširiti akcijo in ponovno poiskati zunanjega izvajalca. Na podlagi izkušenj pa se je tokrat odločil, da bo metodologijo in kriterije ocenjevanja predpisal sam ter da ne bo dopuščal nobenih sprememb. Letošnja metodologija je enaka kot v preteklih letih, ko je naročnik izvajal akcijo sam, in ne vsebuje nobene novosti, ki jih je pri izvedbi akcije v letu 2001 uporabil vlagatelj. Naročnik se zato ne more strinjati, da je metodologija letošnje akcije avtorsko delo vlagatelja.
Naročnik je vlagatelja v skladu s 17. členom ZRPJN pozval, naj ga v treh dneh od prejema sklepa pisno obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 30.10.2002 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, št. 330-3/02-11, z dne 8.11.2002, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v reševanje Državni revizijski komisiji. V spremnem dopisu naročnik navaja, da je vlagateljeva ponudba vsebovala element, s katerim si je vlagatelj pridržal pravico, da bo uporabil nekoliko spremenjeno in preverjeno metodologijo, ki jo je uporabil pri ocenjevanju trgovin â?? centra v akciji "â??". Naročnik je v povabilu za predložitev ponudb opisal, kakšne bodo naloge izbranega ponudnika in s tem jasno izrazil vrsto metodologije. Tovrstna metodologija se je že izvajala v preteklih letih, zato lahko naročnik že vnaprej predvidi objektivne rezultate. Naročnik se je za takšno metodologijo odločil zato, ker novosti v lanskoletni metodologiji niso dale objektivnih rezultatov. Naročnik zato vztraja pri odločitvi, da metodologijo v celoti predpiše sam in ne dovoli poseganja vanjo.
Naročnik dalje navaja, da akcija poteka že sedmo leto, da jo je do leta 2001 v celoti izvajal sam in da je tudi metodologijo ocenjevanja razvijal sam. Leta 2001 se je naročnik zaradi zahtevnosti akcije odločil, da bo izbral zunanjega izvajalca, kateremu je dal tudi možnost, da delno vpliva na metodologijo. Izbrani ponudnik v letu 2001 je bil vlagatelj, ki je metodologijo naročnika delno spremenil. Naročnik v predmetnem razpisu ni uporabil nobene spremembe, ki jo je vlagatelj postavil v lanskem letu. Trditev, da je naročnikovo metodologijo postavil vlagatelj, po mnenju naročnika izpodbijata tudi članka, ki sta bila objavljena v reviji â?? . Iz teh člankov naj bi izhajalo, da je naročnik v preteklih letih uporabljal metodologijo skrivnega nakupovanja, ki jo je razvil sam in ki jo je uporabil tudi v predmetnem javnem naročilu.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi. ".

Naročnik je predmetno javno naročilo oddal po postopku za oddajo naročil male vrednosti, postopku torej, ki je namenjen oddaji javnih naročil, katerih ocenjena vrednost je nižja od vrednosti, določene v 14. členu Zakona o izvrševanju proračuna Republike Slovenije za leto 2002 in 2003 (Uradni list RS, št. 103/01). Če je vrednost konkretnega javnega naročila nižja od z zakonom določenega vrednostnega praga, se naročilo ne odda po splošnih pravilih zakona, ampak po pogojih, določenih v poglavju 3.5. ZJN-1 (Oddaja naročila male vrednosti). V tem primeru zakon odstopa od splošnih načel, predvsem javnosti in s tem povezanega zagotavljanja konkurence med ponudniki, postopek pa je tudi manj formalen. Pri oddaji javnih naročil male vrednosti zakon načeloma ne posega v notranja razmerja naročnikov oz. ta razmerja ureja le toliko, kolikor je to nujno potrebno zaradi varstva javnih koristi. ZJN-1 v zvezi z naročili male vrednosti določa le, da mora naročnik (upoštevajoč določbe zakona) sprejeti notranji predpis o oddaji tovrstnih naročil (125. člen) in mu nalaga dolžnost, da vodi evidence o sklenjenih pogodbah (126. člen). Če naročnik notranjega predpisa nima, mora tudi naročila malih vrednosti oddajati po splošnih pravilih zakona.

Naročnik je Državni revizijski komisiji posredoval Navodilo o postopku oddaje naročila male vrednosti, št. 400-22/02-1, z dne 5.3.2000 (v nadaljevanju: Navodilo), s katerim je uredil oddajo javnih naročil male vrednosti, kot mu to nalaga 125. člen ZJN-1. V Navodilu je naročnik v prvem odstavku 2. člena določil: "Pri oddaji naročil male vrednosti morajo naročniki delovati v skladu z Zakonom o javnih naročilih (v nadaljevanju: ZJN-1) in tem navodilom s ciljem, da skozi več ponudb pridobijo konkurenčne ponudbe in izberejo najugodnejšega ponudnika.". V 4. točki povabila za predložitev ponudb (pravna podlaga) je naročnik zapisal:

"Zbiranje ponudb se izvaja skladno z določbami:
- Zakona o javnih naročilih (Navedba U.L. RS, štev. 39/00 in 102/00)
- Navodilo o postopkih za oddajo naročil malih vrednosti v MOL (U.L. RS, štev. 26/02 in 28/01)".

Na podlagi prvega odstavka 125. člena ZJN-1 in prvega odstavka 2. člena Navodil ter 4. točke povabila za predložitev ponudb je tako potrebno ugotoviti, da se za vprašanja, ki jih Navodilo ne ureja, smiselno uporabljajo določbe ZJN-1.

Pravilna ponudba je v skladu z definicijo 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Ponudnik mora v celoti izpolnjevati vse pogoje za priznavanje sposobnosti in usposobljenosti ter za to predložiti ustrezna dokazila, ponudba pa mora v celoti ustrezati vsem tehničnim specifikacijam, pogojem in drugim zahtevam v razpisni dokumentaciji. ZJN-1 v 52. členu (Navodilo nima posebnih določb o dopustnosti predložitve variantnih ponudb) dopušča, da ponudnik pod določenimi pogoji lahko predloži ponudbo, ki v delu, ki se nanaša na način izvedbe posameznega dela ali dobave posameznega blaga, odstopa od razpisnih pogojev. V tem primeru govorimo o variantni ponudbi.

Naročnik je metodologijo ocenjevanja trgovin določil v povabilu za predložitev ponudb, iz katerega je razvidno, da bo moral izbrani ponudnik oceniti trgovine "na podlagi ocenjevalnih meril in kriterijev, ki jih določi Oddelek za gospodarske dejavnosti in turizem pri MOL". Nadalje je iz povabila za predložitev ponudb razvidno, da bo morala "strokovna komisija izbranega ponudnika uporabljati tako imenovano metodo "skrivnostnega nakupovanja". To pomeni, da posamezen član komisije vstopi v trgovino nenapovedano kot povsem običajen, a zelo zahteven kupec. Ob tem pa se mora pri ocenjevanju držati vnaprej jasno določenih in zapisanih pravil in kriterijev.". Vlagatelj je v svoji ponudbi zapisal, da bo uporabil "nekoliko spremenjeno in preverjeno metodologijo, ki smo jo postavili lani", pri čemer pa te spremenjene in preverjene metodologije ni opisal ali obrazložil. Vlagateljevo ponudbo je zato na podlagi navedenega treba šteti za variantno ponudbo. Vprašanje, ki ga je treba v predmetnem revizijskem postopku razrešiti, pa je, ali je bila takšna variantna ponudba dopustna oz. ali so bili izpolnjeni pogoji za njeno predložitev, posledično pa, ali bi naročnik vlagateljevo variantno ponudbo moral sprejeti oz. ali je ravnal pravilno, ko jo je izločil iz nadaljnjega postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Prvi odstavek 52. člena ZJN-1 določa, da lahko naročnik upošteva variante, ki jih predloži ponudnik in ki ustrezajo minimalnim zahtevanim tehničnim specifikacijam naročnika, če je merilo za oddajo naročila ekonomsko najugodnejša ponudba. Naročnik mora v razpisni dokumentaciji navesti minimalne tehnične specifikacije, ki jih je treba upoštevati v variantnih predlogih, ter posebne zahteve za njihovo predložitev. Drugi odstavek 52. člena ZJN-1 še določa, da mora naročnik v objavi in razpisni dokumentaciji (smiselno to velja za povabilo za predložitev ponudb) posebej navesti, če variantna ponudba ni dopustna. Za dopustnost predložitve variantne ponudbe morajo torej biti (kumulativno) izpolnjeni naslednji pogoji: 1) naročnik predložitve variantne ponudbe v razpisni dokumentaciji (povabilu za oddajo ponudbe) ni izrecno prepovedal, 2) razpisna dokumentacija (povabilo za predložitev ponudb) je ustrezno pripravljena - naročnik je v razpisni dokumentaciji (povabilu za predložitev ponudb) navedel minimalne tehnične specifikacije, ki jih je treba upoštevati v variantnih predlogih ter posebne zahteve za njihovo predložitev, in 3) merilo za oddajo naročila je ekonomsko najugodnejša ponudba.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je mogoče ugotoviti, da sta izpolnjena prvi in tretji pogoj iz prejšnjega odstavka, ne pa tudi drugi. Naročnik v povabilu za predložitev ponudb dopustnosti variantne ponudbe ni izrecno prepovedal, v 9. točki povabila za predložitev ponudb pa je določil, da bo pri izboru najugodnejšega ponudnika upošteval dve merili, in sicer ceno ter število članov komisije. Pač pa v povabilu za predložitev ponudb naročnik ni navedel minimalnih tehničnih specifikacij (v tem primeru torej minimalnih zahtev glede metodologije ocenjevanja trgovin), ki bi jih morala izpolnjevati variantna ponudba, da bi se lahko uvrstila v postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudb, opisal pa je metodologijo ocenjevanja trgovin, ki jo bo moral uporabiti izbrani ponudnik. Razpisna dokumentacija (povabilo za predložitev ponudb) mora biti v primeru dopustnosti predložitve variantnih ponudb pripravljena tako, da omogoči medsebojno objektivno primerljivost ponudb, odsotnost minimalnih tehničnih specifikacij v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pa takšno objektivno primerljivost onemogoča. Ponudb ponudnikov, ki so ponudbe pripravili upoštevajoč zahteve povabila za predložitev ponudb, in ponudb ponudnikov, ki predložijo variantne ponudbe, zato med seboj ni mogoče objektivno primerjati.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila pa objektivna primerljivost ponudb ni bila onemogočena samo zaradi odsotnosti izrecnih minimalnih zahtev glede metodologije ocenjevanja trgovin, na podlagi katerih bi bilo mogoče medsebojno primerjati različne ponudbe, temveč tudi zaradi dejstva, da vlagatelj navedene "spremenjene in preverjene metodologije" v svoji ponudbi sploh ni definiral. Državna revizijska komisija se namreč ne more strinjati z vlagateljem, ki v zahtevku za revizijo zatrjuje, da iz njegove ponudbe jasno izhaja, da se bo ocenjevanje trgovin izvajalo po metodologiji, ki je predstavljena v povabilu za predložitev ponudb, pri tem pa se sklicuje na javni razpis iz leta 2001. Ker vlagateljeva ponujena metodologija ocenjevanja v ponudbi ni bila definirana, je naročnik v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb niti ni mogel vrednotiti, Državna revizijska komisija pa je v revizijskem postopku ni mogla vsebinsko presojati s stališča skladnosti z zahtevami naročnika ali je objektivno primerjati s ponudbami ostalih ponudnikov. Vlagatelj se pri pojasnjevanju svoje metodologije ocenjevanja sicer sklicuje na ponudbo, ki jo je predložil na javnem razpisu za ocenjevanje trgovin leta 2001, v katerem je bil izbran kot najugodnejši ponudnik, vendar Državna revizijska komisija opozarja, da javni razpis za ocenjevanje trgovin leta 2001 ni predmet tega revizijskega postopka, zato vlagateljeva ponudba iz leta 2001 tudi ne more biti predmet te revizijske presoje.

Glede na dejstvo, da naročnik povabila za predložitev ponudb ni oblikoval na način, ki bi dopuščal predložitev variantnih ponudb, vlagatelj pa svoje spremenjene metodologije v ponudbi ni opisal oz. obrazložil, gre ugotoviti, da bi bili v primeru uvrstitve vlagateljeve variantne ponudbe v postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudniki, ki so sledili navodilom povabila za predložitev ponudb, v neenakopravnem položaju v primerjavi z vlagateljem, načelo, da mora biti ponudba skladna z zahtevami naročnika, pa bi bilo kršeno. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da v predmetnem postopku javnega naročila variantne ponudbe niso bile dopustne, ravnanja naročnika, ki je variantno ponudbo vlagatelja izločil iz nadaljnjega postopka, pa ni mogoče označiti kot nepravilnega.

Ob tem velja pripomniti, da bi lahko vlagatelj skladno z določbo tretjega odstavka 25. člena ZJN-1 in 11. točke povabila za predložitev ponudb od naročnika zahteval dodatna pojasnila, na podlagi katerih bi lahko ocenil, kakšen način predložitve ponudbe zahteva naročnik. Iz dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila je razvidno, da vlagatelj te možnosti ni izkoristil.

Med vlagateljem in naročnikom je v predmetnem revizijskem postopku tudi spor o avtorstvu metodologije ocenjevanja trgovin. Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 4. člena ZRPJN zagotavlja pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil, ni pa pristojna za reševanje sporov, ki izhajajo iz avtorskih pravic. Če vlagatelj meni, da je naročnik z uporabo metodologije ocenjevanja trgovin kršil njegove avtorske pravice, lahko v skladu z Zakonom o avtorski in sorodnih pravicah (Uradni list RS, št. 21/95) sproži ustrezne pravne postopke varstva avtorskih pravic pred pristojnimi organi.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni kršil določil ZJN-1 in Navodila, je skladno s 1. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??