018-060/2005 Elektro Slovenija d.o.o.

Številka: 018-060/05-34-512

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice Vesne Cukrov, kot predsednice senata, člana Francija Kodela, kot poročevalca senata, in člana Jožefa Kocuvana, kot člana senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Povabilo k oddaji prijave za priznanje sposobnosti za sodelovanje na avkciji za zakup minutne rezerve moči za terciarno regulacijo frekvence iz regulacijskih območij izven Slovenije" ter na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj Istrabenz- Gorenje d.o.o., Dunajska 106, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Colja, Rojs & partnerji o.p., d.n.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Elektro- Slovenija d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 08.03.2005

ODLOČILA

1. Pritožba, z dne 21.02.2005, se kot neutemeljena zavrne.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi s pritožbo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je z dopisom, z dne 05.11.2004, povabil sedemnajst potencialnih prijaviteljev k oddaji prijave za priznanje sposobnosti za sodelovanje na avkciji za zakup minutne rezerve moči za terciarno regulacijo frekvence iz regulacijskih območij izven Slovenije (v nadaljevanju: povabilo). Dne 08.11.2004 je naročnik povabilo objavil na svoji spletni strani, z rokom za oddajo prijav, določenim za dne 19.11.2004 do 12. ure. Po pregledu prispelih prijav je naročnik vsem prijaviteljem, ki so izpolnjevali pogoje iz 6. točke povabila, priznal sposobnost za sodelovanje na avkciji ter jim tudi poslal obvestila o priznanju sposobnosti.

Po izvedeni avkciji je družba Borzen, Organizator trga z električno energijo, d.o.o., Dunajska cesta 128a, Ljubljana (v nadaljevanju: Borzen d.o.o.), dne 15.12.2004 vlagatelja obvestila, da je cena zakupa iz njegove ponudbe na avkciji presegla zamejeno ceno nakupa, podano s strani naročnika.

Dne 07.01.2005 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, v katerem je navedel več kršitev v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik je o zahtevku za revizijo odločil s sklepom, št. 154/6/sr, z dne 24.01.2005, s katerim je vlagateljev revizijski zahtevek zavrgel.

Dne 27.01.2005 je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil pritožbo zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je o pritožbi odločila s sklepom, št. 018-036/05-34-325, z dne 11.02.2005, s katerim je pritožbo kot neutemeljeno zavrnila, ravno tako pa je zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo.

Dne 28.01.2005 je vlagatelj na naročnika naslovil nov zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila, v katerem je predlagal razveljavitev postopka oddaje javnega naročila, podrejeno pa razveljavitev II. faze oddaje naročila ter vročitev obvestila o priznanju sposobnosti vsem ponudnikom, ki jim je bila sposobnost priznana. V zahtevku za revizijo je vlagatelj navajal več kršitev, do katerih naj bi prišlo v postopku oddaje javnega naročila.

Naročnik je o zahtevku odločil s sklepom, št. 270/6/sr, z dne 14.02.2005, s katerim je le-tega kot prepoznega zavrgel. V obrazložitvi svojega sklepa je naročnik navedel, da je za vlagatelja rok za vložitev zahtevka za revizijo pričel teči dne 15.12.2004, ko ga je družba Borzen d.o.o. obvestila, da je njegova ponujena cena na avkciji presegla zamejeno ceno. To dejstvo je ugotovila tudi Državna revizijska komisija v sklepu, št. 018-036/05-31-325, z dne 11.02.2005. Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo podal po poteku roka, določenega v ZRPJN, je naročnik njegov zahtevek za revizijo zavrgel. Naročnik ob tem navaja še, da s svojim sedanjim zahtevkom za revizijo vlagatelj od njega zahteva, da odloči o stvareh, o katerih je že pravnomočno odločila Državna revizijska komisija. Naročnik je zato mnenja, da je potrebno glede na 274. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.); v nadaljevanju: ZPP) zahtevke, ki se nanašajo na stvar, o kateri je že bilo pravnomočno razsojeno, s sklepom zavreči.

Dne 21.02.2005 je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil pritožbo zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo. V njej navaja, da je bil z obvestilom družbe Borzen d.o.o., ki ga je prejel dne 15.12.2004, obveščen le, da je ponujena cena zakupa na avkciji presegla zamejeno ceno zakupa podano s strani naročnika, pri čemer pa ni bil obveščen, ali je naročilo oddano. Dne 18.01.2005 pa je bil vlagatelj prvič konkretno seznanjen s tem, da je bila sposobnost priznana še drugem ponudniku, in posredno s tem, kateri je ta ponudnik. Zato je znotraj desetdnevnega roka vložil zahtevek za revizijo, ki pa ga je naročnik s sklepom, št. 270/6/sr, zavrgel. Vlagatelj ob tem opozarja na stališče, ki ga je Državna revizijska komisija zavzela v zadevi, št. 018-10/05-34-150, ob tem pa pojasnjuje, da je bil nesporno seznanjen z dejstvom, da so v postopku sodelovali tudi drugi ponudniki, šele z vročitvijo naročnikove odločbe, št. 113/6/sr, z dne 14.01.2005. Državna revizijska komisija s svojim sklepom, št. 018-036/05-34-325, z dne 11.02.2005, močno omejuje pravice ponudnika, glede na namen ustanovitve in obstoja Državne revizijske komisije pa s takšnim odločanjem ponudnikom ni zagotovljeno zadovoljivo pravno varstvo. Državna revizijska komisija in naročnik sta sprejela razlago v smislu, "kaj bi moral vlagatelj ob določenem sporočilu razbrati iz tega sporočila in kako bi si ga moral razlagati". Tako v upravnem postopku (torej subsidiarno po Zakonu o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 (102/2000- popr.), 2/2004, 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1)), kakor tudi v pravdnem postopku (subsidiarno po ZRPJN), je potrebno upoštevati splošna načela teh zakonov, kakor tudi splošna, tudi ustavna načela. Naročnik je zaradi absolutnega kršenja zakonskih pravil v privilegiranem položaju, saj ponudnikom zaradi popolnoma napačnega ravnanja ni omogočeno pravno sredstvo. Tak položaj prav gotovo ni v skladu s cilji ZJN-1, ZRPJN, kakor tudi ne v skladu s cilji pravnega reda v celoti. Vlagatelj Državni revizijski komisij predlaga, da spremeni svoje mnenje, zavzeto v zadevi 018-036/05-34-325, saj tako mnenje ni pravilno. To je razvidno tudi iz razloga, da je vlagatelj znotraj 8 dnevnega roka po 78. členu ZJN-1 zahteval dodatne informacije ter vpogledal v spis, ko pa v 15 dnevnem roku iz 2. odstavka 78. člena ZJN-1 dodatnega obvestila ni prejel, je zahtevek za revizijo, ki ga je kasneje naročnik zavrgel kot prepoznega, kar je zmotno potrdila tudi Državna revizijska komisija, vložil znotraj desetdnevnega roka. Čeprav postopek ni bil voden v skladu z ZJN-1, se niti naročnik niti Državna revizijska komisija o tem nista izrekla niti z besedo. O tem bi se bilo vsekakor potrebno izjasniti, glede na to, da gre za najhujšo možno kršitev načel javnega naročanja, že iz razloga, ker so take pogodbe, sklenjene v nasprotju z ZJN-1, nične, kar bo vlagatelj dokazoval v pravdnem postopku. Vlagatelj predlaga, da se pritožbi ugodi. V nadaljevanju vlagatelj pojasnjuje še, da 274. člena ZPP, na katerega se sklicuje naročnik, v konkretni situaciji ni mogoče uporabiti. Vlagatelj v postopek priglaša tudi stroške, nastale v zvezi s pritožbo, v protivrednosti 2.000 točk po veljavni Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2003 (70/2003 - popr.); v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), povečano za 20% DDV, skupaj tako 264.000,00 SIT.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 2. alineo drugega odstavka 23. člena ZRPJN in šestim odstavkom 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma izpostavlja, da je predmet tega postopka odločanje o pritožbi vlagatelja zoper naročnikov sklep, št. 270/6/sr, z dne 14.02.2005, o zavrženju zahtevka za revizijo zaradi njegove prepoznosti. Znotraj pritožbenega postopka je dolžnost in pristojnost Državne revizijske komisije odločiti zgolj o tem, ali je vlagateljeva pritožba dopustna in pravočasna, ter o tem ali je utemeljena, in njegov zahtevek za revizijo iz razlogov, ki jih navaja naročnik, ne bi smel biti zavržen, ali pa je neutemeljena, in je bil njegov zahtevek za revizijo upravičeno zavržen. Predmet tega postopka pa, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, ni in ne more biti odločanje o utemeljenosti revizijskih navedb, izraženih v vlagateljevem zahtevku za revizijo. Presoja slednjih je namreč, ne glede na njihovo vsebino, skladno z določili ZRPJN, možna in dopustna le v primeru, če so za to izpolnjene vse procesne predpostavke. Med slednje pa, skladno s 13. členom ZRPJN, sodi tudi pravočasnost vložitve zahtevka za revizijo.

Iz določil prvega odstavka 12. člena ZRPJN izhaja, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače. Po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti je rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti. Skladno z določili drugega odstavka 13. člena ZRPJN se zahtevek za revizijo, ki je vložen prepozno, zavrže s sklepom.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 28.01.2005, vložen prepozno, naročnik pa ga je utemeljeno zavrgel.

Državna revizijska komisija se je do vprašanja o tem, kdaj je v konkretnem postopku oddaje javnega naročila pričel teči rok za vložitev zahtevka za revizijo, opredelila že v svojem sklepu, št. 018-036/05-34-325, z dne 11.02.2005.

Ob tem je zapisala: "Ugotoviti gre, da v svoji pritožbi vlagatelj tudi sam priznava, da je bil obveščen o tem, da mu je priznana sposobnost, kot tudi o tem, da se mu javno naročilo ne odda; slednje brez dvoma izhaja iz obvestila, da je cena zakupa iz njegove ponudbe na avkciji presegla zamejeno ceno zakupa. Za vlagatelja pa so sporne pomanjkljivosti dokumentov, s katerimi je bil o teh dejstvih obveščen. V zvezi s stališči vlagatelja gre uvodoma opozoriti, da ZJN-1 ne opredeljuje obvezne vsebine obvestila o naročnikovi odločitvi glede priznanja sposobnosti oz. oddaji javnega naročila niti ne določa, kako natančna mora biti vsebina teh obvestil v razmerju do sprejete odločitve o oddaji naročila oz. priznanju sposobnosti, zato je potrebno šteti, da sta vsebina in obseg v njih vsebovanih podatkov v domeni naročnika. Ne glede na zapisano pa gre ugotoviti, da tudi v primeru, če sta obvestili o priznanju sposobnosti in (ne)oddaji javnega naročila dejansko bili pomanjkljivi, kot to navaja vlagatelj (do česar se Državna revizijska komisija ne opredeljuje), to ne vpliva na dejstvo, da ju je vlagatelj prejel, kar je v pritožbi potrdil tudi sam. Nesporno je tako, da je naročnik o priznanju sposobnosti in (ne)oddaji javnega naročila obvestil vlagatelja, s tem pa so tudi izpolnjeni pogoji za pričetek štetja roka za vložitev zahtevka za revizijo, kot ga določa prvi odstavek 12. člena ZRPJN. V kolikor je vlagatelj menil, da obvestilo o priznanju sposobnosti ter obvestilo o (ne)oddaji javnega naročila nista skladna z zahtevami ZJN-1, je imel možnost zahtevati njuno dodatno obrazložitev (drugi odstavek 78. člena ZJN-1) ali pa v zakonskem roku vložiti zahtevek z revizijo, česar pa ni storil. S tem, ko zahtevka v zakonskem roku ni vložil, sta naročnikovi odločitvi postali pravnomočni, revizijski zahtevek, ki je vložen po poteku zakonskih rokov za njegovo vložitev, pa je prepozen...
V povzetku zapisanega gre ugotoviti, da je naročnik (prek pooblaščenca) dne 15.12.2004 vlagatelja obvestil o (ne)oddaji naročila slednjemu, najkasneje od tega dne pa je tako pričel teči tudi desetdnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo, kot ga opredeljuje prvi odstavek 12. člena ZRPJN.".

Državna revizijska komisija tudi ob upoštevanju pritožbenih navedb vlagatelja iz njegove pritožbe, z dne 21.02.2005, potrjuje zgoraj izraženo stališče kot pravilno. Vlagatelj je bil o tem, da se mu javno naročilo ne odda, seznanjen z dnem 15.12.2004, tega dne pa je pričel teči tudi zakonski rok za vložitev zahtevka za revizijo.

Vlagateljeve pritožbene navedbe o tem, da je na naročnika naslovil zahtevo za dodatna pojasnila po 78. členu ZJN-1, ki mu jih slednji ni podal, so brez podlage v dokumentaciji o postopku oddaje javnega naročila. Z vpogledom v vlagateljevo vlogo, z dne 17.12.2004, gre ugotoviti, da je slednji v izkaz pravnega temelja svojih zahtev, naslovljenih na naročnika, zapisal: "Te podatke od Vas naša stranka zahteva po Zakonu o dostopu do informacij javnega značaja (ZDIJZ). V skladu s 5. členom ZDIJZ naša stranka zahteva vpogled v vso dokumentacijo in pridobitev fotokopij vseh dokumentov. Dokumenti v okviru, kot jih zahteva naša stranka, namreč niso izvzeti iz dokumentov, ki ste jih dolžni posredovati, saj lahko le na ta način zagotovite javnost in odprtost delovanja organov.". Zahteve vlagatelja, ki je bil že ob njeni podaji zastopan po pooblaščencu- odvetniku, in je torej prava uka stranka, glede na postavljeni pravni temelj nikakor ni mogoče šteti za zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, kot ga predvideva 78. člen ZJN-1, temveč za zahtevo po informaciji javnega značaja na temelju Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/2003; v nadaljevanju: ZDIJZ). Vložitev slednje pa ni mogla vplivati na pričetek teka roka za vložitev zahtevka za revizijo. Pripomniti velja še, da je naročnik o vlagateljevi zahtevi odločil z odločbo, št. 113/6/sr, z dne 14.01.2005, izdano na isti pravni podlagi, kot jo je izkazovala vlagateljeva vloga, to je na podlagi ZDIJZ. Zoper slednjo je imel vlagatelj tudi možnost podaje pritožbe na pooblaščenca za dostop do informacij javnega značaja.

Glede pritožbenih navedb o tem, da je Državna revizijska komisija v zadevi, št. 018-10/05-34-150, zavzela drugačno stališče kot v prehodnem pritožbenem postopku, vodenem v postopku nadzora nad zakonitostjo oddaje predmetnega javnega naročila, velja pripomniti, da sklicevanje na revizijske postopke, ki s predmetnim pritožbenim postopkom niso v ničemer vsebinsko povezani, ni možno. Ravno tako velja tudi opozoriti, da Državna revizijska komisija, kot že argumentirano, pričetka roka za vložitev zahtevka za revizijo ni vezala na obvestilo o priznanju sposobnosti, ki ga je naročnik izdal dne 09.12.2004, temveč na obvestilo o (ne)oddaji naročila, ki ga je vlagatelj prejel dne 15.12.2004. Ker vlagatelj s svojimi navedbami zatrjuje nedoslednost prakse odločanja Državne revizijske komisije pa gre ne glede na zapisano izpostaviti, da je bil v zadevi, št. 018-10/05-34-150, takratni vlagatelj najprej seznanjen s tem, za katere sklope mu je priznana sposobnost, šele na njegovo zahtevo, ki jo je bilo mogoče presojati po 78. členu ZJN-1, pa ga je naročnik seznanil s podatki o tem, komu vse je bila priznana sposobnost po posameznih sklopih. Takratni vlagatelj poleg tega ni bil seznanjen s kasnejšo spremembo obvestila o priznanju sposobnosti, s katero je bila sposobnost za enega od sklopov naknadno priznana še dvema ponudnika. Z upoštevanjem teh dejstev, ki so v sklepu, št. 018-10/05-34-150, podrobno argumentirana, je potrebno interpretirati tudi s strani vlagatelja iz konteksta siceršnje obrazložitve izbran in konkretni zadevi prilagojen izsek iz omenjenega sklepa, na katerega sklicevanje v konkretni zadevi ni možno. V slednji je bil v nasprotju z dejanskim stanjem zadeve, št. 018-10/05-34-150, vlagatelj namreč seznanjen z dejstvom, da mu je priznana sposobnost za izvedbo javnega naročila, zahteve po 78. členu ZJN-1 pa, kot argumentirano zgoraj, ni podal.

Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je bila skladno z načeli predpisov s področja javnih naročil in ustavnimi načeli vlagatelju zagotovljena možnost pravnega sredstva (zahtevka za revizijo) zoper naročnikove odločitve, ki pa je v zakonskih rokih ni izkoristil. Dejstva prepozne vložitve zahtevka za revizijo tako ni mogoče pripisati pomanjkljivosti zagotovljenega pravnega varstva vlagatelju temveč izključno ravnanjem slednjega.

V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 28.01.2005, vložen prepozno, saj je bil vložen po poteku desetih dni od dneva prejema odločitve o (ne)dodelitvi naročila. Iz navedenih razlogov je naročnik vlagateljev revizijski zahtevek upravičeno zavrgel, vlagateljeva pritožba zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo, št. 270/6/sr, z dne 14.02.2005, pa je neutemeljena in jo je zato potrebno zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Ker vlagatelj ni uspel s pritožbo, je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi s pritožbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 08.03.2005

Predsednica senata:
Vesna Cukrov, univ. dipl. prav.,
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Elektro- Slovenija d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana,
- Odvetniška družba Colja, Rojs & partnerji o.p., d.n.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.