018-236/02-1

Številka: 018-236/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu â?? , v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izbiro izvajalca za izgradnjo digitalnega TK omrežja ... (projektiranje, dobava in montaža opreme in spuščanje v obratovanje) in vloženega zahtevka za revizijo podjetja â?? , ki jo zastopa â?? (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne â??

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila za izgradnjo digitalnega TK omrežja ... (projektiranje, dobava in montaža opreme in spuščanje v obratovanje) za sklop C, ki je razvidna iz obvestila o oddaji naročila, št. 2978/02-IHG, z dne 13.09.2002.

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 12.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. V preostalem delu se zahteva za povrnitev stroškov zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je 13.03.2002 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila in imenovanju komisij, št. 1019/02 IHG, za izgradnjo digitalnega TK omrežja â?? (projektiranje, dobava in montaža opreme in spuščanje v obratovanje) po odprtem postopku, za katerega je predhodni javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. â?? , z dne â?? , pod številko objave Ob-â?? in javni razpis v Uradnem listu RS, št. â?? , z dne â?? , pod številko objave Ob-â?? . Dne 16.04.2002 je naročnik sprejel še dodatni sklep k sklepu, št. 1019/02 IHG, o začetku postopka oddaje javnega naročila in imenovanju komisij, št. 1437/02 IHG. Naročnik je predmetno javno naročilo razdelil na 4 sklope:
- sklop A: Oprema sinhronih digitalnih multipleksorjev (SDH),
- sklop B: Oprema fleksibilnih multipleksorjev (FMX),
- Sklop C: Oprema Ethernet/IP stikal (IP),
- Sklop D: Brezprekinitveni napajalni sistemi (UPS),
in v objavi javnega razpisa v točki 3b. določil, da lahko ponudnik priloži ponudbo za enega ali več sklopov. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. â?? , z dne â?? , pod številko objave Ob-â?? , objavil popravek javnega razpisa. Naročnik je dne 25.07.2002 objavil tudi sklep o imenovanju nadomestne članice posebne komisije za odpiranje ponudb, št. 2509/02 IHG. Naročnik je z obvestilom o oddaji naročila, št. 2978/02-IHG, z dne 13.09.2002, obvestil vse ponudnike, da je predmetno naročilo po sklopih oddal naslednjim ponudnikom:
- sklop A: â??
- sklop B: â??
- Sklop C: ni oddal,
- Sklop D: â?? .
Naročnik je ponudbi vlagatelja in â?? , v sklopih B in C izločil na osnovi drugega odstavka 5. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00, v nadaljevanju: ZJN-1), njun podizvajalec â?? , je v tesni pravni in poslovni povezavi s podjetjem â?? , ki je sodeloval z naročnikom pri izdelavi idejnega projekta.

Vlagatelj je dne 26.09.2002 v skladu z 79. členom ZJN-1 naročniku posredoval posebno zahtevo za obrazloženo obvestilo oddaje javnega naročila v sklopu A in sklopu D ter hkrati vložil zahtevek za revizijo javnega naročila za sklop B in C, z dne 25.09.2002. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je od svojega podizvajalca â?? (v nadaljevanju: podizvajalec) in od â?? , dobil zagotovilo, da nobena od dveh imenovanih družb, niti njuni zaposleni niso sodelovali pri pripravi razpisne dokumentacije v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Po zagotovilih podizvajalca le-ta tudi ni vedel, da je ... , izdelala idejni projekt za naročnika. Vlagatelj še navaja, da nobeden od zaposlenih â?? , ni sodeloval pri pripravi vlagateljeve ponudbe. Vlagatelj naročnika opozarja, da se uporaba drugega odstavka 5. člena ZJN-1 ne sme razlagati na ta način, da velja tudi za povezane družbe. Omenjeni družbi imata samostojni pravni subjektiviteti, čeprav je družba â?? odvisna družba podizvajalca (hčerinska družba). Vlagatelj meni, da ZJN-1 nikjer ne določa, da bi se za potrebe drugega odstavka 5. člena ZJN-1 morala šteti družba matere (podizvajalec) in družba hči (â??) šteti kot ena oseba. Vlagatelj meni, da je tako naročnik ravnal popolnoma arbitrarno, ko je vlagateljevo ponudbo izločil na podlagi drugega odstavka 5. člena ZJN-1.
V nadaljevanju vlagatelj navaja tudi, da ne obstaja nikakršna povezava med idejnim projektom (katerega vsebine vlagatelj ne pozna) in razpisno dokumentacijo oziroma, da le-ta ni del razpisne dokumentacije v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. V skladu z razpisno dokumentacijo je predmet javnega razpisa priprava projektne dokumentacije, kar pomeni, da morajo to dokumentacijo pripraviti ponudniki. Idejni projekt po mnenju vlagatelja ni bil podlaga za pripravo razpisne dokumentacije v tolikšni meri, da bi naročnik na podlagi idejnega projekta samega lahko pripravil tehnične pogoje, kot so razvidni iz razpisne dokumentacije (priloga 17a razpisne dokumentacije, Tehnične in funkcionalne lastnosti opreme FMX (sklop B) in Tehnične in funkcionalne lastnosti opreme IP (sklop C). Iz tega razloga naročnik ne more uporabiti drugega odstavka 5. člena ZJN-1 za izločitev vlagateljeve ponudbe, saj idejni projekt ni bil del razpisne dokumentacije, kar pomeni, da družba â?? , ni sodelovala pri izdelavi razpisne dokumentacije, v nobenem primeru pa pri pripravi razpisne dokumentacije ni sodeloval podizvajalec.
Vlagatelj sam ugotavlja, da v kolikor ne bi bil izločen iz postopka, bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik za sklop B. V sklopu C bi imel tako dve pravilni ponudbi in bi ravno tako lahko izbral njega kot najugodnejšega ponudnika.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja tudi, da je izbrani ponudnik za sklop B podal tehnično neustrezno ponudbo in da je naročnik kršil drugi odstavek 76. člena ZJN, ker ga je izbral kot najugodnejšega ponudnika.
Vlagatelj zahteva, da se razveljavi postopek izbire najugodnejšega ponudnika v sklopu B in C, da se opravi novo ocenjevanje ter pri tem upošteva tudi ponudbo vlagatelja. Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil potrdilo o plačilu takse iz 22. člena ZRPJN v višini 80.000,00 SIT ter zahteval povračilo stroškov v višini 2000 odvetniških točk in DDV.

Naročnik je vlagatelja z dopisom, št. 3082/01-IHG, z dne 27.09.2002, pozval k doplačilu takse iz 22. člena ZRPJN v višini 70.000,00 SIT. Vlagatelj je naročniku v prilogi dopisa, št. 062-803/2, z dne 03.10.2002, posredoval potrdilo o zahtevanem doplačilu takse.

Naročnik je s sklepom, št. 3303-2002-šV/IHG, z dne 15.10.2002, vlagateljev zahtevek za revizijo za sklop B in C zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je že v fazi analize in izbora najugodnejših ponudb preveril pravno in poslovno povezavo med vlagateljevim podizvajalcem in družbo â?? , in ugotovil, da taka povezava dejansko tudi obstaja. Ker je družba â?? , sodelovala pri izdelavi idejnega projekta, je naročnik na podlagi drugega odstavka 5. člena ZJN-1 izločil vlagateljevo ponudbo, saj je njegov podizvajalec družba â?? . Izdelovalec projektne dokumentacije lahko le-to projektirajo tako, da bi kasneje v vlogi ponudnika ali podizvajalca ponudnika lahko imeli zaradi rešitev ali tehnologije, ki je potrebna za izvršitev razpisanega javnega naročila, določene prednosti pred drugimi ponudniki.
Glede druge navedbe vlagatelja glede neustreznosti ponudbe izbranega ponudnika za sklop B, pa naročnik navaja, da je le-ta predložil ponudbo v skladu z zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije.
Naročnik je vlagatelja pozval, da v roku treh dni od prejema tega sklepa pisno sporoči, ali zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek umika.

Vlagatelj je z izjavo o nadaljevanju postopka, z dne 18.10.2002, v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, sporočil naročniku, da vztraja pri vloženem zahtevku za revizijo, za sklop B in C. Vlagatelj v izjavi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo priglaša revizijske stroške v višini 100 odvetniških točk z 20% DDV.

V skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN je naročnik z dopisom, št. 3388/02-šV/IHG, z dne 23.10.2002, Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo za sklop B in C in celotno dokumentacijo o vodenju postopka oddaje predmetnega javnega naročila in svojima mnenjem.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-236/02-21-1982, z dne 12.11.2002, skladno z določilom drugega odstavka 21. člena ZRPJN pozvala naročnika za dodatno dokumentacijo in pojasnila. Naročnik je dne 15.11.2002 Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 3627/02-TS/IHG, z dne 15.11.2002, posredoval zahtevana dodatna pojasnila in dodatno dokumentacijo.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji dne 16.11.2002 po telefaksu in dne 18.11.2002 po pošti podal pisno izjavo (dokument, z dne 11.11.2002), da delno umika zahtevek za revizijo za sklop A in B ter ne zahteva nadaljevanja postopka pred Državno revizijsko komisijo za sklop A in B. Vlagatelj izrecno izjavlja, da v celoti vztraja pri vloženem zahtevku za revizijo predmetnega javnega naročila, ki se nanaša na sklop C.

Po pregledu celotne dokumentacije o vodenju postopka oddaje javnega naročila, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter dodatnih pojasnil naročnika, Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN ugotavlja, da je zahtevek za revizijo v delu za sklop C utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo za sklop C, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila za sklop C in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka za sklop C.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo drugega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija je s sklepom, št. 018-236/02-21-2029, z dne 20.11.2002, delni umik zahtevka za revizijo postopka oddaje javnega naročila pred Državno revizijsko komisijo vzela na znanje in ustavila revizijski postopek za oddajo javnega naročila za izgradnjo digitalnega TK omrežja ... (projektiranje, dobava in montaža opreme in spuščanje v obratovanje) za sklop A in B, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. â?? , z dne â?? , pod številko objave Ob-â?? .

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v predmetnem revizijskem postopku potrebno odločiti še o vlagateljevem zahtevku za revizijo, z dne 25.09.2002, v delu, ki se nanaša na predmetno javno naročilo za sklop C, zato je presojala vlagateljevo navedbo v zvezi z naročnikovo odločitvijo, da izloči vlagateljevo ponudbo iz nadaljnjega postopka na podlagi drugega odstavka 5. člena ZJN-1 in pri tem ugotovila naslednje:

Vlagatelj je v svoji ponudbi, št. 062-550/2, z dne 29.07.2002, za izvajanje predmetnih razpisanih del za sklop C predvidel podizvajalca podjetje â?? . Skladno s tretjim odstavkom 42. člena ZJN-1 je z v razpisni dokumentaciji zahtevanimi dokazili zagotovil, da podizvajalec, ki ga navaja v ponudbi, izpolnjuje tudi vse pogoje iz razpisne dokumentacije naročnika.

Iz posredovane dokumentacije (naročnikova dodatna pojasnila in dokumentacija, št. 3627/02-TS/IHG, z dne 15.11.2002) pa je razvidno, da je idejni projekt izgradnje telekomunikacijskega omrežja za naročnika izdelalo podjetje â?? . Naročnik je Državni revizijski komisiji posredoval tudi pogodbo med â?? in podjetjem â?? , za izdelavo idejnega projekta vozlišč TK omrežja ... , št. 4426/00-pg, z dne 04.04.2002, ter pogodbo za dopolnitev idejnega projekta vozlišč TK omrežja ..., št. 02-0101PG, z dne 15.02.2002, sklenjeno med istima strankama. Iz pogodbenih členov navedenih pogodb je razvidno, da je bil predstavnik izvajalca g. ... , v dodatnih pojasnilih pa naročnik navaja, da ni bil obveščen o drugih osebah, ki so sodelovale pri pripravi idejnega projekta.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno dejstvo, da je idejni projekt za razpisana dela izdelalo drugo podjetje (â??), kot pa sodeluje kot podizvajalec pri vlagateljevi ponudbi (podjetje â??). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je sporno naročnikovo subsumiranje ugotovljenega dejanskega stanja pod pravno normo, določeno v drugem odstavku 5. člena ZJN-1, ki določa: "Pripravljalec razpisne dokumentacije ali njenih delov ne sme nastopati kot ponudnik ali kot podizvajalec in ne sme sodelovati s ponudnikom pri pripravi ponudbe."

Ob zgoraj opisanem dejanskem stanju je namreč potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da naročnik ne bi smel drugega odstavka 5. člena ZJN-1 razlagati tako, kot da ta velja tudi za povezane družbe. Kot je razvidno iz predložene dokumentacije obe podjetji poslujeta v okviru ekonomskih povezav, ki jih je mogoče označiti kot povezane družbe v smislu določila 460. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št.: 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 6/99, 54/99, 45/01; v nadaljevanju: ZGD). Za povezane družbe v smislu ureditve ZGD je značilno, da predstavljajo le obliko ekonomske povezave med (navzven) samostojnimi podjetji, ki pa po svoji formalni strukturi ostajajo (vsako podjetje zase) samostojne pravne osebe. Značilnost povezanih družb (ne glede na intenzivnost njihovih medsebojnih povezav) je, da vedno ostanejo pravno samostojne družbe in da (niti kapitalske in/ali upravljalske, niti pogodbene) povezave med njimi ne privedejo do nove pravnoorganizacijske oblike, ki bi terjala posebno statusnopravno ureditev ali posebno strukturo organov. Povezane družbe so v tem smislu samo poseben ekonomski in pravni fenomen, za katerega je sicer značilna ekonomska enotnost, v pravnem pogledu pa te enotnosti ni, kajti povezava med družbami nima lastne pravne osebnosti. ZJN-1 v 4. točki 1. odstavka 3. člena določa, da je ponudnik "dobavitelj ali izvajalec, ki predloži ponudbo in je lahko pravna ali fizična oseba". V skladu z ZJN-1 je ponudnik tista oseba, ki predloži ponudbo. Ponudnik pa lahko v skladu z določbami 46. člena ZJN-1 delno ali v celoti zaupa izvedbo javnega naročila podizvajalcu. Iz vlagateljeve ponudbe je razvidno, da se je na obravnavani razpis prijavil izključno v lastnem imenu in za svoj račun, pri tem pa vključil podizvajalca podjetje â?? . Podjetje â?? v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni vključeno niti kot ponudnik, v smislu 4. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1, niti kot podizvajalec, v smislu prvega odstavka 46. člena ZJN-1. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnikova izločitev vlagatelja iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila nima pravne podlage v drugem odstavku 5. člena ZJN-1. Nesporno je namreč ugotovljeno, da idejnega projekta za izvedbo predmetnega javnega naročila ni izdelal vlagateljev podizvajalec, ampak druga samostojna pravna oseba. Izločitev ponudnika iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila mora temeljiti na zakonskem dejanskem stanju, da je ponudnik ali njegov podizvajalec sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije naročnika, kar pa v navedenem dejanskem stanju ni izpolnjeno. Glede na to, da je mogoče prepoved, ki jo zasleduje drugi odstavek 5. člena ZJN-1, v sistemu pozitivno pravne ureditve javnega naročanja, šteti kot izjemo od načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (prvi odstavek 5. člena ZJN-1 namreč naročnika zavezuje, da ne sme omejevati konkurence med ponudniki), jo je potrebno uporabljati restriktivno.

Državna revizijska komisija še pripominja, da pravno mnenje, ki ga je pridobil naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila v zvezi s spornim vprašanjem, ki ga je izdelala â?? , z dne 27.08.2002, temelji na napačnem dejanskem stanju, in sicer da je idejni projekt za izgradnjo TK omrežja naročnika izdelala družba â?? .

Ker vlagatelja ni mogoče izločiti iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila na podlagi drugega odstavka 5. člena ZJN-1, je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročnika v skladu z drugim odstavkom 23. člena ZRPJN napotuje, da ponovno opravi postopek pregleda in ocenjevanja pravočasnih ponudb za sklop C, pri tem pa upošteva ugotovitve iz tega sklepa. Iz predhodno ugotovljenih dejstev izhaja, da je naročnik zaradi nepravilne uporabe drugega odstavka 5. člena ZJN-1 poleg ponudbe vlagatelja neupravičeno izločil tudi ponudnika â?? , zato Državna revizijska komisija meni, da mora naročnik tudi njegovo ponudbo upoštevati v postopku pregleda in ocenjevanja ponudb.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj zahtevka za revizijo je zahteval povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s petim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti priglašene stroške, ki so bili potrebni za vodenje revizijskega postopka in sicer odvetniške stroške v višini 100 odvetniških točk in DDV, v skupnem znesku 12.000,00 SIT, ki jih je vlagateljev pooblaščenec priglasil v izjavi o nadaljevanju postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo, z dne 18.10.2002.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je Odvetniška pisarna â?? , v predmetnem revizijskem postopku kot vlagateljev pooblaščenec vključila šele s podpisom pooblastila dne 18.10.2002, ko je bila vložena izjava o nadaljevanju postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo. Državna revizijska komisija pa zavrača povračilo stroškov, ki jih je priglasil vlagatelj v samem zahtevku za revizijo, z dne 25.09.2002, v višini 2000 odvetniških točk in DDV, saj v tej fazi revizijskega postopka vlagatelj še ni imel pooblaščenca.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU:
Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??