018-219/02-3

Številka: 018-219/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur. list RS, št. 78/99, 90/99; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu â?? , v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za blago po omejenem postopku in sicer za dobavo ca. 140.000 m3 neosvinčenega motornega bencina super 95 (NMB 95), ca. 135.000 m3 kurilnega olja - ekstra lahko in ca. 50.000 m3 dieselskega goriva in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â?? , Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik â?? (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne â??

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavita sklep o priznanju usposobljenosti in sposobnosti ponudnikov za dobavo naftnih derivatov št. JN15/02-REZ-1, z dne 30.08.2002 in sklep št. JN15/02-REZ-2, z dne 30.08.2002, s katerim je naročnik zavrnil vlagateljevo prijavo kot nepravilno.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14.06.2002 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po omejenem postopku. Predmetni javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. â?? , z dne â?? , pod številko objave Ob-â?? . Iz zapisnika o odpiranju prijav, z dne 21.08.2002, je razvidno, da je prijave oddalo 8 ponudnikov. Naročnik je dne 30.08.2002, sprejel sklep št. JN15/02-REZ-1, s katerim je petim ponudnikom priznal sposobnost na podlagi vnaprej določenih pogojev, za dobo treh let. Istega dne je naročnik sprejel sklep št. JN15/02-REZ-2, s katerim je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nepravilno. Oba prej navedena sklepa je naročnik poslal vlagatelju z dopisom, št. JN15/02-REZ-1270/02, z dne 30.08.2002.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 04.09.2002, zahteval revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Vlagatelj uvodoma navaja, da je naročnik zavrnil njegovo prijavo kot nepravilno, ker naj bi priložil vsebinsko neustrezno pooblastilo za podpis ponudbene dokumentacije. Zakaj naj bi bilo pooblastilo neustrezno, naročnik ni pojasnil. Ker pa naročnik ne graja ničesar drugega, je mogoče zaključiti, da je prijava ponudnika (ne gre namreč za ponudbo ne v smislu Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001; v nadaljevanju OZ), ne v smislu Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju ZJN-1), saj bo ponudba dana šele v drugi fazi postopka oddaje javnega naročila), glede pravnega statusa, poslovne sposobnosti, finančne sposobnosti, tehnične sposobnosti in kadrovske sposobnosti ustrezna. Mogoče je zaključiti le, da je za naročnika sporno, ali je prijavo podpisala pooblaščena oseba. Vprašanje, ali je le-to podpisala pooblaščena oseba ali ne, pa se ne nanaša na izpolnjevanje razpisnih pogojev, temveč na popolnost prijave (ali prijava vsebuje vse zahtevane dokumente). Razpisna dokumentacija v prilogi 2 zahteva, da mora podpisnik prijave (napačno je navedeno ponudbe) predložiti - če ni zakoniti zastopnik ponudnika veljavno pooblastilo. Vsebina in oblika pooblastila ni predpisana niti v prilogi 2 niti v razpisni dokumentaciji.
Ponudnikovo prijavo je podpisal ... , izvršni direktor za veleprodajo pri ponudniku, ki je prijavi predložil tudi notarsko overjeno poslovno pooblastilo. Z le-tem je pooblaščen za opravljanje vseh pravnih in dejanskih poslov v zvezi z njegovim delom (80. člen OZ) in tudi za sklepanje pogodb do vrednosti 50 mio SIT, pri čemer mora pogodbe (samo pogodbe) nad vrednostjo 50 mio SIT sopodpisati članica uprave. Navedeno pomeni, da je izvršni direktor pooblaščen za vsa pogajanja o sklenitvi pogodbe, le zavezujočo ponudbo ali njen akcept pri pravnih poslih večje vrednosti mora sopodpisati članica uprave. Vlagatelj opozarja, da v predmetni zadevi prijava na javni razpis ni ponudba v smislu 22. člena OZ niti ne predstavlja podpis razpisne dokumentacije dejanja, ki bi bil enakovreden podpisu pogodbe (torej akceptu ponudbe). Gre zgolj za izraz pripravljenosti za začetek pogajanj o sklenitvi pogodbe, pri čemer so ta pogajanja zaradi pravnega statusa naročnika specifična do te mere, da je ravnanje naročnika (in udeležencev) v pogajanjih zakonsko normirano (pri čemer je namen tega normiranja zagotoviti enakopravnost potencialnih ponudnikov pri poslovanju z javnim sektorjem). Tako podpis prijave torej ne predstavlja ničesar drugega kot izjavo volje ponudnika začeti pogajanja z naročnikom glede sklenitve dobave naftnih derivatov, pri čemer se ta pogajanja začno s predložitvijo določenih dokumentov, na podlagi katerih ponudnik pridobi ali ne pridobi status usposobljenega in sposobnega ponudnika. Tako ne more biti nobenega dvoma o tem, da je podpisnik prijave na podlagi predloženega poslovnega pooblastila upravičen se spustiti v pogajanja za sklenitev pogodbe in s tem svojega pooblastila ni prekoračil. Ker torej ne gre za zavezujočo ponudbo ali celo za sklenitev pogodbe, sopodpis članice uprave ni potreben (tudi če bi bil, je potrebno opozoriti, da vrednost naročila ni bila nikjer opredeljena). Vlagatelj predlaga, da naročnik sklep, št. JN 15/02-REZ-2 razveljavi, sklep št. JN 15/02-REZ-1 pa spremeni tako, da tudi vlagatelju prizna usposobljenost in sposobnost za dobavo predmetnega blaga, podrejeno pa, da razveljavi oba izpodbijana sklepa in ponovi postopek ugotavljanja usposobljenosti in sposobnosti.

Naročnik zahtevek za revizijo zavrača kot neutemeljen (dokument št. JN15/02-REZ-5, z dne 26.09.2002) in uvodoma poudarja, da je potrebno v razpisnem postopku ne glede na to ali gre za odprti ali omejeni postopek, ponudbo oziroma prijavo in spremljajočo dokumentacijo obravnavati po določilih ZJN-1 in ne po drugih predpisih. Zato so po naročnikovem mnenju izvajanja vlagatelja o obligacijski naravi prijave in zaključki, ki jih s tem v zvezi izvaja, popolnoma neutemeljeni. Dejstvo je, da je v prilogi 2 razpisne dokumentacije (podatki o ponudniku) pod rubriko "odgovorna oseba" izrecno določeno, da mora podpisnik ponudbe, če ni ista oseba kot zakoniti zastopnik ponudnika, predložiti veljavno pooblastilo. Dejstvo je tudi, da v pooblastilu, katerega je predložil ... kot podpisnik ponudbene dokumentacije za vlagatelja, ni klavzule, ki bi imenovanega pooblaščala za podpis te dokumentacije. V tem pooblastilu gre za pooblastilo za podpisovanje izrecno navedenih komercialnih pogodb, za urejanje delovnih razmerij in za finančne zadeve. Nikjer pa ni pooblastila za podpis ponudbene dokumentacije. Glede na to, da vlagatelj ni predložil veljavnega pooblastila za podpis ponudbene dokumentacije, te dokumentacije ni mogoče šteti kot veljavne, ponudba sama pa je glede na določbo 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 nepravilna.

Skladno z določilom prvega odstavka 17. člena ZRPJN je naročnik vlagatelja pozval, naj ga v roku treh dni od prejema tega sklepa pisno obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika dne 01.10.2002, z dopisom, št. MZ/AZ-6183/02, z dne 30.09.2002, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 04.10.2002 (dokument št. REZ-1474/02, z dne 04.10.2002) Državni revizijski komisiji v odločanje odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo in svojim mnenjem, v katerem se v celoti sklicuje na sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil. Po pozivu s strani Državne revizijske komisije je naročnik dne 11.10.2002, odstopil še manjkajočo dokumentacijo, in sicer potrdilo o plačilu takse in sklep o začetku predmetnega postopka.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo drugega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi".

Obravnavano javno naročilo je naročnik izvedel kot prvo fazo oddaje javnega naročila za dobavo ca. 140.000 m3 neosvinčenega motornega bencina super 95 (NMB 95), ca. 135.000 m3 kurilnega olja - ekstra lahko in ca. 50.000 m3 dieselskega goriva, in sicer kot javno naročilo po omejenem postopku, v skladu s tretjim odstavkom 19. člena ZJN-1. ZJN-1 v prvem odstavku 19. člena (Oddaja naročila po omejenem postopku) določa, da je omejeni postopek tisti postopek, v katerem naročnik v prvi fazi prizna sposobnost ponudnikom na podlagi vnaprej določenih pogojev in v drugi fazi povabi k oddaji ponudb vse kandidate, ki jim je priznal sposobnost. V tretjem odstavku 19. člena ZJN-1 je določeno, da lahko naročnik uporabi prvo fazo omejenega postopka tudi v primeru, če so predmet javnega naročila stalne nabave blaga, storitev in gradenj, ki jih naročnik po obsegu in časovno ne more vnaprej določiti in jih je mogoče takoj kupiti ali opraviti ter se ne proizvajajo po posebnih zahtevah naročnika, oziroma za katere je vzpostavljen trg. V takšnih primerih zakon naročnika zavezuje, da mora v prvi fazi razpisno dokumentacijo oblikovati tako, da je v drugi fazi za izbiro ponudbe edino merilo najnižja cena.
Naročnik je v obravnavanem primeru ravnal tudi v skladu z drugim odstavkom 48. člena ZJN-1, in v prvi fazi izbral kandidate na podlagi podatkov, ki so jih predložili ponudniki, ki dokazujejo: ponudnikov pravni status, ponudnikovo poslovno sposobnost, ponudnikovo finančno sposobnost, ponudnikovo tehnično sposobnost in ponudnikovo kadrovsko sposobnost. Ponudniki so dokazovali izpolnjevanje pogojev na način, določen v 41. in 42. členu ZJN-1 (tretji odstavek 48. člena ZJN-1).

Omejeni postopek oddaje javnega naročila je torej razdeljen na dva časovno zamaknjena dela. Ko je prva faza postopka končana, pride do vsebinske odločitve o priznanju sposobnosti. Pri tem načinu oddaje javnega naročila lahko kot ponudniki za predmetni del nastopijo le tisti (kandidati), katerih sposobnost je bila ugotovljena v prvem delu. Naročnik ima torej v obdobju, za katerega kandidatom prizna sposobnost, ki lahko traja do treh let (49. člen ZJN-1), opravka le s tistimi ponudniki, ki so v prvi fazi postopka izkazali sposobnost izvesti javno naročilo in le ti lahko v ponudbeni fazi kandidirajo za razpisan posel.
Res je sicer (kot pravilno ugotavlja vlagatelj), da kandidati šele v drugi fazi oddajo ponudbe in da jih k temu ZJN-1 ne zavezuje, vendar pa ponudnikov, ki jim v prvi fazi na podlagi vnaprej določenih pogojev ni priznana sposobnost, naročnik (v drugi fazi) ne sme pozvati k oddaji ponudb. Zato je v interesu vsakega ponudnika, da mu naročnik v prvi fazi prizna sposobnost, saj je osnovni namen vsakega postopka (tudi omejenega) sklenitev pogodbe o izvedbi konkretnega javnega naročila, s tem namenom pa se ponudniki (in naročnik) prve faze omejenega postopka tudi udeležijo.

Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, na podlagi katere se je vodila prva faza obravnavanega postopka za oddajo javnega naročila po omejenem postopku, je naročnik o priznanju sposobnosti potencialnih dobaviteljev odločal na podlagi izpolnjevanja pogojev iz 9., 10. in 11. točke navodil ponudnikom za izdelavo prijave. V 12. točki navodil ponudnikom za izdelavo prijave (in v 12. točki objave obravnavanega javnega razpisa) je naročnik navedel tudi, da bo v drugi fazi postopka kot edino merilo za izbiro najugodnejše ponudbe upoštevana najnižja cena.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da dejansko stanje v obravnavani zadevi ni sporno. Tako naročnik kot tudi vlagatelj sta si edina v tem, da je vlagatelj v prijavo na predmetni javni razpis priložil pooblastilo, iz katerega izhaja, da predsednik uprave vlagatelja pooblašča â?? , na delovnem mestu izvršnega direktorja za sektorje kemija, maziva, DAS ter območne enote veleprodaje na področju trgovina, da kot pooblaščenec zastopa družbo in zanjo podpisuje različne posle, ki se nanašajo na finančne zadeve, delovno pravne zadeve in na komercialne zadeve in med slednjimi tudi na prodajo blaga do zneska 50 mio SIT v posamičnem primeru, nad tem zneskom pa skupaj s članico uprave za področje trgovina. Pooblastilo je podpisano in notarsko overjeno.
Družbo zastopajo osebe, ki so določene z zakonom ali z aktom o ustanovitvi družbe - zastopniki (32. člen Zakona o gospodarskih družbah, Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 6/99 in 45/01; v nadaljevanju ZGD). Po splošnih pravilih obligacijskega prava pa lahko družbo zastopajo tudi osebe, katerih sposobnost temelji na (izvedenem) pooblastilu oziroma na izjavi volje zastopnika družbe. Poleg zakonitih in statutarnih zastopnikov so lahko možni zastopniki družbe tudi poslovni pooblaščenci (80. člen OZ). Te osebe poimenujemo tudi pooblaščence po zaposlitvi, ker opravljajo posle, ki so vezani na sklepanje in izpolnjevanje določenih pogodb in so za le-to tudi pooblaščene.
Kot gre smiselno razbrati iz zahtevka za revizijo, med strankama v tem postopku (tudi) ni sporno, da je izpodbijano pooblastilo podpisal zakoniti zastopnik vlagatelja, ter da je z le-tem pooblastil ... , na delovnem mestu izvršnega direktorja, za opravljanje poslov, ki so vezani na sklepanje in izpolnjevanje določenih pogodb, temveč naročnik oporeka sami vsebini pooblastila, saj iz le-tega po njegovem mnenju ne izhaja, kar je zahteval v prilogi 2, to je pooblastilo za podpis konkretno oddane ponudbe (pravilno: prijave).

Državna revizijska komisija je glede na opisano dejansko stanje v tem revizijskem postopku presojala, ali je vlagateljev očitek o tem, da je bila njegova prijava neupravičeno izločena iz postopka oddaje javnega naročila, utemeljen.

Tako naročnik kot tudi ponudniki morajo pri oddaji javnih naročil ravnati v skladu s pravili, ki jih določa ZJN-1, na podlagi le-tega sprejetih podzakonskih predpisov ter v skladu z naročnikovimi navodili iz razpisne dokumentacije. Situacije, ki je nastala v obravnavanem primeru, ZJN-1 izrecno ne ureja, zato jo je bilo potrebno presojati skozi razpisne pogoje, ki jih je v razpisni dokumentacijo zapisal naročnik. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija je naročnik v prilogi 2 (podatki o ponudniku) med drugim zapisal, da v primeru, "če podpisnik ponudbe ni ista oseba kot zakoniti zastopnik ponudnika, mora predložiti veljavno pooblastilo." Naročnik niti vsebine niti oblike pooblastila v razpisni dokumentaciji (kot pravilno ugotavlja vlagatelj) ni izrecno predpisal. Naročnik slednjega ni pojasnil niti v sklepu (dokument št. JN15/02-REZ-2, z dne 30.08.2002), s katerim je vlagateljevo ponudbo kot nepravilno zavrnil, kjer je zapisal le, da je predloženo pooblastilo vsebinsko neustrezno za podpis ponudbene dokumentacije. šele v sklepu (dokument št. JN15/02-REZ-5, z dne 26.09.2002), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, je naročnik zapisal, "da je vlagatelj priložil pooblastilo za podpisovanje izrecno navedenih komercialnih pogodb, za urejanje delovnih razmerij in za finančne zadeve, nikjer pa ni pooblastila za podpis ponudbene dokumentacije." Naročnik ne le, da v razpisni dokumentaciji ni zapisal, kaj pomeni veljavno pooblastilo, temveč se je (kljub temu, da je vedel, da je v teku šele prva faza omejenega postopka) v prilogi 2 pod sporno rubriko skliceval (že) na ponudbo. Povedano z drugimi besedami, če bi naročnik v razpisni dokumentaciji jasno zapisal, da pričakuje od ponudnikov pooblastilo za podpis oddane prijave (in ne ponudbe), bi se tudi vlagatelj tozadevno lahko odzval v skladu z njegovo (jasno in nedvoumno) zahtevo. Glede na navedeno pa bi bilo mogoče morebitne pomanjkljivosti v zvezi s predloženim pooblastilom pripisati nejasnosti v razpisni dokumentaciji, zaradi česar bi bilo mogoče v skrajnem primeru na naročnika celo nasloviti očitek, da ni ravnal v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZJN-1, ki od naročnika zahteva, da mora pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo (prijavo). V takšnih in podobnih primerih bi naročnik kvečjemu lahko uporabil pooblastilo iz prvega odstavka 54. člena in od vlagatelja zahteval dodatno pojasnilo, nikakor pa zaradi takšnih pomanjkljivosti ne bi mogel izločiti njegove ponudbe kot formalno nepravilne.
Kot je razvidno iz notarsko overjenega poslovnega pooblastila (1.alinea točke I.), je pooblaščenec vlagatelja med drugim pooblaščen tudi za sklepanje pogodb o prodaji blaga do zneska 50 mio SIT v posamičnem primeru, pri čemer je pri sklepanju pogodbe pooblastilo omejeno tako, da mora pogodbe nad vrednostjo 50 mio SIT sopodpisati tudi članica uprave. Ne da bi iskali vzporednice s splošnim obligacijskim pravom in prvi fazi omejenega postopka pripisali pravno naravo pogajanj (kot trdi vlagatelj), Državna revizijska komisija meni, da če je vlagateljev izvršni direktor pooblaščen za sklepanje pogodb, je toliko bolj (argumentum a maiori ad minus) upravičen (tudi) do podpisa prijave v prvi fazi omejenega postopka. Pri tem je potrebno upoštevati specifično urejen omejeni postopek in v zvezi s tem zlasti dejstvo, da so omejitve, ki so zapisane v pooblastilu, predvidene le v primeru podpisa pogodbe in da prijava v tem smislu ne ustvarja za ponudnika (vlagatelja) še nikakršnih obveznosti, temveč ima vlagatelj v primeru, da mu je (bila) podeljena sposobnost, na podlagi vnaprej določenih pogojev samo možnost (in ne tudi dolžnost), da v drugi fazi odda ponudbo. Dodatni argument k takšni interpretaciji pa sta prav gotovo tako dejstvo, da gre v obravnavanem primeru za sukcesivno nabavo razpisanega blaga, ki bo potekala tri leta, znotraj katerih bo naročnik razpisano blago kupoval od enega ponudnika (ali več ponudnikov) postopoma, bodisi za posamezen sklop, bodisi za več sklopov skupaj ali za vse tri sklope skupaj (točka 13. navodil ponudnikom za pripravo prijave - način oddaje naročila), kot tudi podatek, da je naročnik razpisane količine določil le okvirno, ter hkrati, da je naročnik v navodila ponudnikom za pripravo prijave zapisal (točka 3 - realizacija naročila), da je terminski plan nabave odvisen od finančnih zmožnosti zavoda in od zagotovitve ustreznega skladiščnega prostora za hrambo dobavljenih količin naftnih derivatov.

Državna revizijska komisija še pripominja, da bo imel naročnik v drugi fazi omejenega postopka (ponovno) možnost, da bo v razpisno dokumentacijo vključil (tokrat v izogib takšnim in podobnim situacijam) jasno in nedvoumno zahtevo po priložitvi pooblastila za podpis ponudbe.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa. Naročnik je dolžan ponovno ugotavljati sposobnost ponudnikov na podlagi vnaprej določenih pogojev, pri tem pa mora upoštevati ugotovitve Državne revizijske komisije iz te odločitve.

Državna revizijska komisija o stroških revizijskega postopka ni odločala, ker jih vlagatelj ni priglasil.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (člen 23/3 ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??