018-195/02

Številka: 018-195/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po â??..v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila za nakup izolirnih dihalnih aparatov, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??..(v nadaljnjem besedilu: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika â??â??..(v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne â??â??..

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi postopek oddaje javnega naročila male vrednosti za nakup izolirnih dihalnih aparatov.
2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 106.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višji stroškovni zahtevek se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 24.06.2002 sprejel sklep, št. 404-08-182/2002-1, o začetku postopka oddaje javnega naročila in imenovanju strokovne komisije za nakup izolirnih dihalnih aparatov. Naročnik je dne 26.06.2002, z dokumentom, št. 404-08-182/2002-2, poslal povabilo za oddajo ponudbe v postopku oddaje javnega naročila male vrednosti za nakup izolirnih dihalnih aparatov â??.176/2002-MV.

Vlagatelj je dne 27.06.2002 vložil zahtevek za revizijo. Naročnik je dne 15.07.2002 izdal sklep, št. 404-08-193/2002-5, s katerim je zahtevek za revizijo štel za umaknjenega. Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 18.07.2002, obvestil, da vztraja pri nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. Državna revizijska komisija je s sklepom, št. 018-159/02-25-1504, z dne 31.07.2002, zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila za nakup izolirnih dihalnih aparatov štela za umaknjenega, kot je odločil naročnik s sklepom, z dne 15.07.2002.

Naročnik je z dokumentom, št. 404-08-182/2002-4, z dne 08.08.2002, ponudnike obvestil, da je glede na napotilo Državne revizijske komisije spremenil tehnične zahteve in ponudnikom vrnil neodprte ponudbe ter jim posredoval novo spremenjeno povabilo k oddaji ponudbe.

Vlagatelj je z dokumentom, z dne 19.08.2002, pri naročniku vložil zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila, v katerem navaja, da je naročnik pri tehničnih podatkih za dobavo izolirnih dihalnih aparatov za zaščito dihalnih organov, oči in obraza gasilca, navedel model AUER BD 96-S-Z-Q ali boljši. Glede na to, da je na tržišču več modelov dihalnih aparatov, je takšen način zbiranja najboljšega ponudnika v nasprotju z Zakonom o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1). Z opredelitvijo dihalnega aparata AUER BD 96-S-Z-Q je naročnik natančno določil blagovno znamko dihalnega aparata, s čimer je v celoti izključil vse morebitne druge ponudnike. Vlagatelj se sklicuje na tretji odstavek 32. člena ZJN-1. Vlagatelj meni, da v konkretnem primeru za izolirni dihalni aparat nikakor ne pride v poštev tretji odstavek 32. člena ZJN-1, saj je dihalni aparat možno natančno tehnično specificirati, kar torej pomeni, da takšen način, kot ga je uporabil naročnik, v konkretnem primeru nikakor ni v skladu z zakonom. Dostavek "ali boljši" nikakor ni v skladu z zakonom, saj dikcija boljši ali slabši predstavlja le subjektivno oceno, naročnik pa ne postavlja kakršnihkoli kriterijev, na podlagi katerih bi se moglo preizkusiti, ali je nek dihalni aparat boljši ali slabši od aparata AUER BD 96-S-Z-Q. Vlagatelj nadalje meni, da v konkretnem primeru manjkajo merila za izbor najugodnejše ponudbe ter način uporabe meril, ki niti ni določen. Z navedbo blagovne znamke in tipa dihalnega aparata je kršen drugi odstavek 32. člena ZJN-l, saj so s takšno zahtevo vsi ostali ponudniki izolirnih dihalnih aparatov enostavno izločeni, tako da ima izključno prednost pri dobavi le en dobavitelj in sicer zastopnik za AUER BD 96-S-Z-Q. Vlagatelj predlaga, da se glede na to, da se kršitev, na katero opozarja, ne da sanirati, razveljavi postopek in da se naročniku naloži, da postopek ponovi v skladu z ZJN-1. Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, v višini plačane takse ter 600 odvetniških točk (posvet s stranko 100 točk, sestava revizije 500 točk) skupaj z DDV-jem.

Naročnik je s sklepom, št. 404-08-282/2002-3, z dne 28.08.2002, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je v postopku pregleda zahtevka za revizijo ugotovil, da ZJN-l v tretjem odstavku 32. člena jasno govori, da v kolikor naročnik v razpisni dokumentaciji ne more opisati predmeta pogodbe tako, da bi bile specifikacije za ponudnike dovolj natančno razumljive, mora navedbam elementov, kot so blagovna znamka, patent, tip ali proizvajalec, obvezno dodati navedbo "ali podobno". Ker je v predmetnem javnem naročilu naročnik presodil, da za aparat za zaščito dihalnih organov, oči in obraza gasilca ne more podati specifikacije, ki bi bile za ponudnike dovolj natančno razumljive, se je odločil za uporabo tretjega odstavka 32. člena ZJN-l, pri tem pa kot minimalno zahtevano kakovost določil aparat AUER BD 96-S-Z-Q. Naročnik nadalje navaja, da z zahtevo, ki jo je postavil, nikakor niso izločeni vsi ostali ponudniki izolirnih dihalnih aparatov, temveč le tisti, ki ne ponujajo aparata, kot ga je primeroma navedel naročnik "ali boljšega", naročnik pa pri določitvi nivoja kakovosti aparata ni izbral najboljšega aparata na trgu. Navedba vrste aparata AUER BD 96-S-Z-Q nikakor ne pomeni dejanske vnaprejšnje odločitve naročnika, tako da ponudnik, ki lahko ponudi predmet naročila, ki je naveden v zahtevi naročnika, ne bo imel nikakršne prednosti pri ocenjevanju ponudb. Naročnik je z dostavkom "ali boljši" želel v fazi analize ponudb izločiti subjektivnost, ki jo v svojem zahtevku navaja vlagatelj in ocenjevati le ponudbe, ki bodo imele tehnične specifikacije predmeta javnega naročila ustrezne kakovosti, kot jo zahteva naročnik. Ker gre v zahtevi naročnika po predmetu javnega naročila "AUER BD 96-S-Z-Q ali boljši" v bistvu za pogoj, je naročnik v predmetni zadevi določil merila, ki so razvidna iz povabilne dokumentacije in so tudi ustrezno opredeljena. Naročnik vlagatelja še opozarja, da je spremenil povabilno dokumentacijo in upošteval priporočila Državne revizijske komisije ter se izognil neposredni zahtevi po točno določeni vrsti proizvoda. Naročnik je vlagatelja na podlagi 17. člena ZRPJN pozval, da naj ga v treh dneh od prejema tega sklepa obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 29.08.2002, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo in še navedel, da bi glede na to, da ga zastopa pooblaščenec, ki je zahtevku za revizijo priložil tudi pooblastilo, sklep moral biti vročen pooblaščencu. Vlagatelj je dodatno zahteval še povračilo stroškov v višini 50 odvetniških točk (obrazložen dopis) skupaj z DDV-jem.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 404-08-282/2002-5, z dne 04.09.2002, v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila z dokumentacijo in svojim mnenjem.

Državna revizijska komisija je dne 6.9.2002 naročnika pozvala za posredovanje notranjega predpisa - Pravilnika o oddaji javnih naročil male vrednosti, ki ga je naročnik posredoval, z dopisom št. 404-08-282/2002-7, z dne 10.9.2002.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb iz zahtevka za revizijo vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot potencialni ponudnik, ki je prevzel razpisno dokumentacijo v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevkov za revizijo upoštevala določilo drugega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi."

Tehnične specifikacije so obvezni sestavni del razpisne dokumentacije. Naročnik jih mora navesti v razpisni dokumentaciji, ki se nanaša na vsako posamezno javno naročilo (prvi odstavek 31. člena ZJN-1). Naročnik ne sme uporabiti ali navajati takšnih tehničnih specifikacij, ki omenjajo blago, storitev ali gradnjo določene izdelave, izvora ali določenega postopka izvedbe, če bi s takim navajanjem dajal naročnik prednost določenim ponudnikom ali jih s takim navajanjem neupravičeno izločil (prvi odstavek 32. člena ZJN-1). Naročnik v razpisni dokumentaciji ne sme zapisati določila, ki bi pomenilo prednost ali izključitev po prejšnjem odstavku, razen če predmet pogodbe takšnih specifikacij ne opravičuje. Naročnik ne sme navajati posameznih blagovnih znamk, patentov, tipov ali posebnih izvorov ali izdelave (drugi odstavek 32. člena ZJN-1). Samo v primeru, da naročnik v razpisni dokumentaciji ne more opisati predmeta pogodbe tako, da bi bile specifikacije za ponudnike dovolj natančno razumljive, lahko pri opisu predmeta uporabi elemente, kot so blagovna znamka, patent, tip ali proizvajalec, vendar mora tem navedbam obvezno pristaviti dodatek "ali podobno" (tretji odstavek 32. člena ZJN-1).

Določilo 125. člena ZJN-1 veže naročnika, da pripravi notranji predpis upoštevajoč določbe ZJN-1, zato je oziroma bi moral pri pripravi le-tega upoštevati (tudi) splošna pravila glede določitve tehničnih elementov javnega naročanja in v njem (smel) urediti morebitno "smiselnost uporabe" glede na 31. in/oziroma 32. člen ZJN-1. Naročnik predmetne materije v Pravilniku o oddaji javnih naročil male vrednosti v (tej zadevi) spornem delu posebej ni uredil.

Kot izhaja iz zgornjih izvajanj morajo za uporabo elementov za opis predmeta javnega naročila, kot so blagovna znamka, patent, tip ali proizvajalec, obstajati z zakonom določeni (utemeljeni) razlogi; ZJN-1 govori o tem, da "naročnik v razpisni dokumentaciji ne more opisati predmeta pogodbe tako, da bi bile specifikacije za ponudnike dovolj natančno razumljive". Kot je razvidno iz naročnikovih navedb v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo in "odstopu dokumentacije in mnenju" ter preostale dokumentacije, pa slednji ne le ni izkazal (dokazal) razlogov, ki bi opravičevali uporabo blagovnih znamk, tipov, â?? namesto opisa predmeta javnega naročila, temveč se je zgolj skliceval na to, da gre za možnost, določeno z ZJN-1 oziroma, da se je za uporabo tretjega odstavka 32. člena ZJN-1 odločil za to, ker je presodil, da za aparat za zaščito dihalnih organov, oči in obraza gasilca ne more podati specifikacije, ki bi bile za ponudnike dovolj razumljive. V tej zvezi velja, v zvezi z naročnikovimi trditvami v dopisu: odstop dokumentacije in mnenje št. 404-08-282/2002-5, z dne 04.09.2002, da je opis predmeta javnega naročila odvisen "predvsem od resursov, s katerimi v določenem trenutku razpolaga naročnik" ter "Da bi naročnik pripravil tehnične specifikacije na čim bolj objektivnih temeljih, bi moral poznati tako rekoč vse tehnične predpise in standarde s področja predmeta konkretnega javnega naročila" opozoriti, da gre za razloge, ki so očitno in v celoti na naročnikovi strani. Ti razlogi pa ne omogočajo naročniku uporabe izjemnih zakonskih dejanskih stanov (tretji odstavek 32. člena ZJN-1: "â?? ne more opisati predmeta pogodbe tako, da bi bile specifikacije za ponudnike dovolj natančno razumljiveâ??"). Po mnenju Državne revizijske komisije naročnikova uporaba načelnih oziroma izjemnih zakonskih dejanskih stanov (namesto opisa predmeta javnega naročila, uporaba blagovnih znamk, tipov, â??.), ne more biti odvisna od kadrovskih ali drugih resursov naročnika. Slednje zapisano pa vzrokuje v sklep, da naročnik ne le da ni dokazal razlogov, ki bi opravičevali uporabo blagovnih znamk, tipov, temveč niti ne zatrjuje (objektivnih) razlogov, da predmeta javnega naročila bi ne bilo mogoče opisati.

Čeprav to nikakor ne vpliva na dolžnost (vsakega) naročnika, da mora poznati pravni red Republike Slovenije (vključno s "tehničnimi predpisi"), pa Državna revizijska komisija dodaja, da gre v primeru predpisov, ki naj bi jih naročnik, po njegovih navedbah ne bil dolžan v celoti poznati, za normativne pravne akte, katerih sedes materia je tudi naročnik, kot notranje-organizacijska enota vlade.

Iz navedenega velja, na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhajajo iz subsidiarne uporabe postopkovnih pravil Zakona o pravdnem postopku, 7., 212. člen in nasl., Uradni list RS, št. 26/99, v nadaljnjem besedilu: ZPP; v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) zaključiti, da je naročnik s tem, ko je v razpisni dokumentaciji opustil opis predmeta javnega naročila, razlogov za dopustitev navedb blagovne znake in/oziroma tipa pa ne dokazal, kršil 31. in 32. člen ZJN-1.

Naročnik mora pripraviti razpisno dokumentacijo tako, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravi pravilno ponudbo (prvi odstavek 23. člena ZJN-1). Obvezna vsebina razpisne dokumentacije mora, upoštevaje predmet javnega naročila, med drugim vsebovati tudi vrsto, tehnične značilnosti in kakovost, količino ter opise blaga, gradenj in storitev, čas izvršitve, lokacijo izvršitve oziroma dostave blaga, morebitne dodatne storitve ipd. (7. točka tretjega odstavka 23. člena ZJN-1). Glede na to, da v primeru opustitve opisa predmeta javnega naročila ni mogoče pripraviti pravilne ponudbe, gre skleniti, da je s tem naročnik kršil tudi 23. člen ZJN-1 (v povezavi s 125. členom ZJN-1).

Poleg tega pa je lahko že sam po sebi v nasprotju z ZJN-1 dodatek "ali boljše", ki v nasprotju s sorodnimi navedbami (npr. vsaj enakovredno, â??.) postavlja v ex ante hipotetično boljši položaj ponudnika oziroma ponudnike, ki ponujajo aparat, ki je referenčno naveden. Sledeč gramatikalni razlagi predmetne določbe razpisne dokumentacije, naj bi naročnik upošteval zgolj tiste ponudbe, ki bodo ponujale aparate AUER BD 96-S-Z-Q ali boljše, ne pa tudi aparatov, ki so enakovredni referenčno oziroma primeroma navedenemu aparatu.

Naročnik je s svojim ravnanjem kršil načelo enakopravnosti ponudnikov, ki je opredeljeno v 7. členu ZJN-1. V prvem odstavku navedenega člena je določeno: "Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja." Namen navedenega načela je zagotoviti vsem ponudnikom enakopraven položaj pri konkuriranju za pridobitev javnega naročila. Enakopravnost pa ne pomeni, da se želi vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in drugih danosti je dejanski položaj ponudnikov različen. Prednosti, ki jih dajejo te danosti, je dovoljeno upoštevati. V konkretnem primeru pa so postavljeni v potencialno slabši (neenakopraven) položaj ponudniki, ki ne ponujajo blaga točno določenega tipa oz. ki ponujajo blago, drugačnih lastnosti, čeprav za-to (za razlikovanje) ne obstajajo objektivno opravičljivi razlogi.

Naročnik je z opisano določitvijo predmeta javnega naročila v razpisni dokumentaciji kršil tudi načelo transparentnosti, ki je eno najpomembnejših temeljnih načel javnega naročanja, preko katerega se zagotavlja uresničevanje drugih načel javnega naročanja. Spoštovanje tega načela je še zlasti pomembno pri izdelavi razpisne dokumentacije, ki mora biti pripravljena tako, da lahko naročnik na njeni osnovi pričakuje pravilne in primerljive ponudbe za izpolnitev predmeta javnega naročila.


Državna revizijska komisija nadalje tudi ugotavlja, da so navedbe vlagatelja utemeljene tudi v delu, ki se nanaša na naročnikovo napačno vročanje pisanj. ZRPJN ne vsebuje določb glede vročanja pisanj, zato je v revizijskem postopku, skladno s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, potrebno upoštevati določbe ZPP. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem, ko je svoja pisanja (v postopku revizije) posredoval vlagatelju â??â??â??(tako izhaja iz sklepa št. 404-08-282/2002-3, z dne 28.8.2002, kjer je navedeno: â??. Dostaviti: - â??â??..â??.) in ne njegovemu pooblaščencu odvetniku â??â??â??(po katerem je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo), kršil 137. člen ZPP. V 137. členu ZPP je namreč določeno: "Kadar ima stranka zakonitega zastopnika ali pooblaščenca, se vročajo pisanja njemu, če ni v tem zakonu drugače določeno. Če ima stranka več zakonitih zastopnikov ali pooblaščencev, zadostuje, da se pisanje vroči enemu izmed njih."

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, v višini plačane takse ter 600 odvetniških točk (posvet s stranko 100 točk, sestava revizije 500 točk), in 50 točk za obrazložen dopis (zahtevo za nadaljevanje revizije), vse (razen takse) skupaj z DDV-jem. Državna revizijska komisija je skladno s petim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo za revizijo potrebni stroški, to je taksa v višini 40.000,00 SIT, odvetniški stroški v višini 500 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (60.000,00 SIT) za sestavo zahtevka za revizijo, skladno s tarifo št. 13 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 7/95, 49/00, 57/00) in odvetniški stroški v višini 50 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (6.000,00 SIT) za obrazložen dopis (zahteva za nadaljevanje postopka). Povrnitev preostalih priglašenih stroškov pa je Državna revizijska komisija zavrnila.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


Čeprav v nadaljevanju zapisano ni vplivalo na odločitev o utemeljenosti zahtevka za revizijo, pa Državna revizijska komisija naročnika tudi opozarja na napotila o preveritvi razlogov za izbrani način ločene oddaje javnih naročil, ki jih je, v postopku revizije obravnavala oziroma podala v zadevi št. 018-159/02-25-1504.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU:

Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).



V Ljubljani, dne â??..