018-146/02

Številka: 018-146/02

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 in 90/99; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), poâ??â??â??., v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvedbo pripravljalnih del, zemeljskih del in gradbenih del za izgradnjo fekalnega zbiralnikaâ??â??â??.., II. faza, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??â??â??â??(v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??â??â??.(v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne â??â??â??â??

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 08.04.2002 sprejel sklep, št. II-5/39, o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Z istim sklepom je naročnik imenoval tudi strokovno komisijo. Javni razpis je bil dne â??â??..objavljen v Uradnem listu RS, štâ??â??., pod številko objaveâ??â??.., in sicer za izvedbo pripravljalnih del, zemeljskih del in gradbenih del za izgradnjo fekalnega zbiralnikaâ??â??â??â??, II. faza. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 20.05.2002, je razvidno, da je naročnik pridobil 4 pravočasne ponudbe. Naročnik je dne 30.05.2002 izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, št. II-5/56, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje â??â??â??..(v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi obvestila naročnik navaja, da je po pregledu ponudb ugotovil, da je vlagateljeva ponudba zaradi neustreznih strokovnih priporočil in referenc nesprejemljiva in nepravilna ter da je ponudba izbranega ponudnika ekonomsko najugodnejša. Vlagatelj je z dopisom, z dne 07.06.2002, skladno z 79. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1), zahteval obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, ki ga je naročnik izdal dne 11.06.2002.

Vlagatelj je z vlogo, št. 186/2002, z dne 18.06.2002, zahteval revizijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da se ne strinja s sklepom naročnika, ki je delo oddal drugemu ponudniku, ker ni ponudil ekonomsko najugodnejše variante, to pa je osnovni namen izbire izvajalca gradbenih del po določilih ZJN-1. Ekonomsko najugodnejšo ponudbo je, trdi vlagatelj, ponudil on sam. Vlagatelj se tudi ne strinja z ugotovitvijo komisije, da ne izpolnjuje pogojev za usposobljenost zaradi neustreznih strokovnih priporočil in referenc. Vlagateljevo podjetje je inženiring družb, ki v izvajalskih pogodbah vedno nastopa z gradbenim podjetjem. Vlagatelj meni, da so strokovna priporočila in reference podizvajalcaâ??â??â??., pa tudi njegovo delo na cestnem programu (usposobljenost za izvedbo del po kriterijih DARS-s, kar ne izpolnjuje noben drug ponudnik iz razpisa), več kot zadosten dokaz, da so skupaj sposobni izvesti razpisano delo.
Vlagatelj tudi meni, da naročnik ni imel jasno izdelanih kriterijev ocenjevanja referenc ponudnikov, tako da je lahko njegovo ponudbo kljub najnižji ceni izločil iz nadaljnje obravnave. Razpisni pogoji naročniku omogočajo, da lahko subjektivno izloči iz obravnave kateregakoli ponudnika.
Naročnik je, še navaja vlagatelj, glede na zakonsko določene roke za obrazložitev obvestila in zahtevka za revizijo, prehitro objavil obvestilo o izbiri izvajalca v Uradnem listu št. 49-50/02 in s tem prejudiciral izvajalca del, ko še niso bile izčrpane vse pravne poti.

Naročnik je vlagatelja z dopisom, št. II-5/66, z dne 19.06.2002, pozval, naj mu predloži potrdilo o plačilu revizijske takse iz 22. člena ZRPJN. Vlagatelj je naročniku z dopisom, z dne 21.06.2002, posredoval potrdilo o plačilu takse v višini 150.000,00 SIT.

Naročnik je dne 27.06.2002 sprejel sklep, št. II-5/68, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da je bil vlagatelj že v razpisni dokumentaciji seznanjen, da mora v svoji ponudbi predložiti ustrezna dokazila o izpolnjevanju pogojev za usposobljenost, brez katerih ponudbe ni mogoče vsebinsko obravnavati, čeprav bi bila ekonomsko najugodnejša. Vlagatelj je, trdi naročnik, predložil svojo ponudbo z navedbo, da se strinja z vsemi razpisnimi pogoji, kljub sicer jasnemu opozorilu o posledicah formalno pomanjkljive ponudbe ter kljub njegovemu očitnemu nestrinjanju s samimi pogoji iz dokumentacije.
Po pregledu ponudb je naročnik ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje pogoja za usposobljenost, ki je določen v točki 1.2.11 razpisne dokumentacije. Ta pogoj se nanaša na predložitev ustreznih strokovnih priporočil oz. referenc. Iz dokumentacije namreč izhaja (točka 1.3.8), da mora ponudnik predložiti tako reference, ki se nanašajo na dela, ki jih je sam izvajal, kakor tudi reference, ki se nanašajo na dela, ki so jih izvajali morebitni podizvajalci ponudnika. To zahtevo je naročnik zaradi njene pomembnosti še posebej poudaril (točka 1.3.8 in posebno opozorilo). Vlagatelj v svoji ponudbi ni predložil nikakršnih strokovnih priporočil oz. referenc o svojem delu, temveč je predložil le reference svojega podizvajalca. Ker bi morali biti razlogi, ki jih vlagatelj navaja glede pogojev za usposobljenost, le-temu poznani že pred samo odločitvijo o dodelitvi naročila, je naročnik ocenil zahtevek za revizijo skladno s petim odstavkom 12. člena ZRPJN kot prepozen oz. nedopusten.
Na vlagateljeve očitke o prehitri objavi obvestila o izbiri izvajalca naročnik odgovarja, da je v Uradnem listu RS št. 49-50/02 sicer objavil obvestilo o oddaji naročila, vendar s tem ni v ničemer zmanjšal možnosti ostalih ponudnikov, da bi uveljavili pravno varstvo zoper njegovo odločitev. Naročnik je (poleg same objave) vsakemu ponudniku poslal obvestilo o oddaji naročila po drugem odstavku 78. člena ZJN-1, le-to pa je že vsebovalo vse sestavine obrazloženega obvestila po 79. členu ZJN-1. Na podlagi tega obvestila je vlagatelj zahteval posebno obrazloženo obvestilo. Kljub temu, da je že prvo obvestilo vsebovalo vse sestavine obrazloženega obvestila, je naročnik iz previdnosti vlagatelju ponovno poslal obvestilo, zoper katerega je slednji vložil zahtevek za revizijo. Naročnik je v izogib kršitvam samega postopka in iz previdnosti sicer upošteval zahtevek kot pravočasen, čeprav bi moral biti po njegovem mnenju zavržen kot prepozen. Naročnik je na podlagi zahtevka za revizijo zadržal vse nadaljnje aktivnosti v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.
Naročnik je vlagatelja v skladu s 17. členom ZRPJN pozval, naj ga v treh dneh od prejema sklepa pisno obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 28.06.2002, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. II-5/69, z dne 02.07.2002 (ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 03.07.2002), skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil v odločanje zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila z dokumentacijo. V tem dopisu naročnik navaja, da je njegovo mnenje razvidno iz sklepa, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.


Vlagatelj v svojem zahtevku navaja, da je ponudil ekonomsko najugodnejšo ponudbo, ki pa jo je naročnik neupravičeno izločil, saj so strokovna priporočila in reference podizvajalcaâ??â??â??., več kot zadostni dokaz, da sta skupaj sposobna izvesti razpisano delo. Vlagatelj tudi navaja, da naročnik ni imel jasno izdelanih kriterijev ocenjevanja referenc ponudnikov in da mu razpisni pogoji praktično omogočajo, da lahko subjektivno izloči iz obravnave kateregakoli ponudnika.

Glede slednjih vlagateljevih navedb o domnevni spornosti določitve pogoja "reference" Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da so z vsebinskega vidika prepozne. Prvi odstavek 12. člena ZRPJN namreč določa, da se lahko zahtevek za revizijo vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika. Peti odstavek 12. člena ZRPJN pa določa, da po odločitvi o dodelitvi naročila ponudnik ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mu je mogel ali bi mu moral biti znan pred to odločitvijo naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila. Ta določba predstavlja način izvedbe načela učinkovitosti (tretji odstavek 3. člena ZRPJN) in od ponudnikov zahteva posebno skrbnost, saj jih zavezuje, da pozorno spremljajo morebitne kršitve naročnika ter zoper njih reagirajo nemudoma. Pravilo petega odstavka 12. člena ZRPJN skuša preprečiti morebitna ravnanja, ko ponudnik ne nasprotuje kršitvam naročnika, ker meni, da utegne biti naročnikova odločitev zanj ugodna. To pravilo torej omejuje možnost taktiziranja zainteresiranih ponudnikov za dodelitev naročila, kadar bi čakali na morebitno ugodno odločitev naročnika in šele kasneje izrazili nestrinjanje s prejšnjim ravnanjem naročnika. Z vsebino razpisne dokumentacije in z načinom določitve pogoja "reference" se je vlagatelj seznanil že ob pregledu razpisne dokumentacije oz. v fazi priprave ponudbe, torej že pred odločitvijo o dodelitvi naročila, zato bi moral očitane kršitve, ki se nanašajo na določitev pogojev v razpisni dokumentaciji, uveljavljati nemudoma oz. najkasneje do sprejema odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika.

Državna revizijska komisija se je v nadaljevanju obravnavanja predložene revizijske zadeve omejila le na presojo tistih vlagateljevih navedb, za katere je ocenila, da so glede na fazo postopka s stališča petega odstavka 12. člena ZRPJN pravočasne. Tako je v okviru zahtevka za revizijo preverila, ali vlagateljeva ponudba, ki je bila vložena kot samostojna ponudba družbeâ??â??â??â??â??, ne pa kot skupna ponudba inženiringa različnih družb, v konkretnem primeru izpolnjuje pogoj točke 1.2.11. razpisne dokumentacije glede predložitve referenc, oz. ali jo je s tega vidika res mogoče označiti kot nesprejemljivo in nepravilno.

Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, in je izključne narave (12. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Pogoj je torej prag, ki ga mora izpolniti vsak ponudnik, da se njegova ponudba sploh ocenjuje.
Če ponudnik ne dokaže, da izpolnjuje zahtevane pogoje za udeležbo, mora naročnik v skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-1 njegovo ponudbo ne glede na vsebino zavrniti in jo izločiti iz nadaljnjega postopka. Takšna ponudba je namreč nesprejemljiva in hkrati tudi nepravilna (20. in 18. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1).

Pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku, mora naročnik navesti v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji (prvi odstavek 41. člena ZJN-1). V drugem odstavku 41. člena ZJN-1 so določeni obvezni oz. zakonski pogoji, drugi odstavek 45. člena ZJN-1 pa naročniku omogoča, da poleg pogojev, določenih z zakonom, v razpisni dokumentaciji določi tudi druge dodatne pogoje za ugotovitev sposobnosti, ki pa morajo biti v povezavi s predmetom javnega naročila in ne smejo biti diskriminatorni. Kadar ponudnik nastopa s podizvajalci in jih navaja v ponudbi, mora zagotoviti, da tudi oni izpolnjujejo pogoje za udeležbo iz 41. člena ZJN-1, izpolnjevanje pogojev pa mora biti dokumentirano na isti način, kot se zahteva za ponudnika (tretji odstavek 42. člena ZJN-1). Naročnik se lahko pred potencialnim tveganjem, ki izvira iz dejstva, da ponudnik posla ne bo opravil sam, temveč s podizvajalci, zavaruje že z zahtevo v razpisni dokumentaciji, po kateri morajo ponudniki v ponudbi navesti, če bodo izvedbo naročila delno ali v celoti zaupali podizvajalcu (prvi odstavek 46. člena ZJN-1). Ob tem lahko zahtevo po predložitvi dokazil za ponudnike in njihove podizvajalce jasno in nedvoumno konkretizira ter določi, v kakšnem obsegu morajo podizvajalci izpolnjevati pogoje oz. ali je dopustno, da ponudnik in podizvajalec (ob upoštevanju zakonskih določil in glede na predmet javnega naročila) nekatere pogoje izpolnita kumulativno. Pri oblikovanju tovrstnih zahtev naročnik ni povsem avtonomen, saj mora upoštevati določbe ZJN-1, med njimi predvsem načelo nediskriminatornosti.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v točki 3.4. navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil, da mora ponudnik v ponudbi navesti morebitne podizvajalce, s katerimi bo izvedel predmetno javno naročilo, sicer se bo štelo, da bo vsa dela opravil sam. V V. poglavju razpisne dokumentacije (pogoji za usposobljenost in sposobnost) pa je naročnik v točki 1.2.11. določil, da bo izločil ponudbo ponudnika, ki nima ustreznih strokovnih priporočil - referenc. V točki 1.3.8. V. poglavja razpisne dokumentacije je naročnik ta pogoj konkretiziral: "Pogoj za udeležbo na predmetnem razpisu, skladno z točko 1.2.11 je ta, da je bil ponudnik v zadnjih treh letih glavni izvajalec pri izvedbi vsaj dveh gradbenih del, ki sta po naravi gradnje in obsegu vsaj enakovredni razpisanemu in bil pri tem pozitivno ocenjen s strani investitorja (naročnika po ZJN ali osebe zasebnega prava).". V nadaljevanju točke 1.3.8. je naročnik še zapisal: "Ponudnik mora zagotoviti, da izpolnjujejo pogoje za udeležbo (pogoji za usposobljenost) tudi njegovi podizvajalci, če jih navaja v ponudbi. Izpolnjevanje pogojev mora biti dokumentirano na isti način, kot se zahteva za ponudnika. OPOZORILO: Izpolnjevanje pogojev mora biti dokumentirano na isti način, kot se zahteva za ponudnika. Pogoje za usposobljenost določene v 1.2.5., 1.2.6. in 1.2.7. točki (zgoraj, ne pa 1.2.11.) lahko ponudnik zagotovi, v primeru, če jih sam ne izpolnjuje tudi kumulativno (skupno) s podizvajalci, kar pa ne velja za pogoj finančne usposobljenosti (da ponudnikov žiro račun v zadnjih šestih mesecih ni bil blokiran). Predmetni pogoj mora izpolnjevati vsak podizvajalec. V primeru nastopanja s podizvajalci pa je potrebno ponudbi predložiti pogodbe o takšnem nastopanju."

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je mogoče razbrati, da je naročnik za nekaj pogojev razpisne dokumentacije (točke 1.2.5., 1.2.6. in 1.2.7) sicer določil, da jih lahko ponudnik in podizvajalec izpolnita skupno, kumulativno, vendar pa je prav za pogoj 1.2.11. (reference) izrecno zapisal, da ga v primeru, če ga ponudnik sam ne izpolnjuje, ni mogoče izpolniti s predložitvijo referenc, ki jih je pri svojem delu pridobil ponudnikov podizvajalec. To pomeni, da so morali ponudniki v skladu s točko 1.3.8 predložiti strokovna priporočila -reference, da so bili oni sami (in ne morebiti njihovi podizvajalci) v zadnjih treh letih glavni izvajalec pri izvedbi vsaj dveh gradbenih del, ki sta po naravi gradnje in obsegu vsaj enakovredni razpisanemu.

Ob vpogledu v vlagateljevo ponudbeno dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj referenc ni predložil tako, kot je to zahtevala točka 1.3.8. razpisne dokumentacije, saj so predložene reference deloma reference podizvajalcaâ??â??â??., deloma pa reference družbeâ??â??â??. Na tem mestu velja ponovno poudariti, da vlagateljeva ponudba ni skupna ponudba več družb, med katere naj bi spadalo tudi podjetjeâ??â??.., temveč zgolj ponudba podjetjaâ??â??â??.. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje pogoja točke 1.2.11. razpisne dokumentacije, zato jo je mogoče na podlagi 20. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 označiti kot nesprejemljivo, na podlagi 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 pa tudi kot nepravilno. Naročnik je bil takšno ponudbo dolžan zavrniti skladno z drugim odstavkom 76. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb vse nepravilne ponudbe zavrniti. Postopek oddaje javnega naročila je namreč, upoštevajoč temeljna načela javnega naročanja, izredno formalen in strog, ker se želi na ta način zagotoviti med drugim tudi enakopravno obravnavanje vseh sodelujočih ponudnikov in je posledično lahko izbran le tisti ponudnik, katerega ponudba je skladna tako z zakonskimi predpisi kot tudi z naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije.


Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo tudi navaja, da je naročnik prehitro objavil obvestilo o izbiri izvajalca v Uradnem listu. Prvi odstavek 70. člena ZJN-1 določa, da mora naročnik objaviti izid postopka za oddajo javnega naročila, ne glede na vrsto postopka, najkasneje v štirinajstih dneh po sklenitvi pogodbe v Uradnem listu Republike Slovenije. Čeprav določba prvega odstavka 70. člena ZJN-1 določa le skrajni datum, do katerega mora naročnik objaviti izid postopka (najkasneje v štirinajstih dneh po sklenitvi pogodbe), in bi lahko skladno z gramatikalno razlago citirane zakonske določbe naročnik objavil izid postopka tudi že pred samo sklenitvijo pogodbe, pa je potrebno pojem "izid postopka" razlagati v smislu pravnomočne odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika. šele po pravnomočnosti odločitve o izbiri, ko rok za vložitev zahtevka za revizijo že poteče oz. je vložen zahtevek za revizijo pravnomočno zavrnjen (ali zavržen), je namreč mogoče govoriti o izidu postopka, saj je šele takrat postopek oddaje javnega naročila končan. Zoper odločitev o izbiri, ki še ni pravnomočna, je mogoče vložiti zahtevek za revizijo, katerega posledica je lahko tudi razveljavitev odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika. O izidu postopka je torej mogoče govoriti le od trenutka, ko odločitev o izbiri postane pravnomočna, od tega trenutka dalje (in ne prej) pa vse do najkasneje štirinajst dni po sklenitvi pogodbe pa mora naročnik skladno s prvim odstavkom 70. člena ZJN-1 izid postopka objaviti v Uradnem listu Republike Slovenije. Navedeno pomeni, da je naročnik s tem, ko je v Uradnem listu RS, štâ??â??., dneâ??â??.., torej še preden je njegova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika postala pravnomočna, objavil obvestilo o oddaji naročila, kršil prvi odstavek 70. člena ZJN-1 (vlagatelj je po prejemu obvestila o oddaji naročila, z dne 30.05.2002, dne 07.06.2002 najprej zahteval obrazloženo obvestilo, po prejemu obrazloženega obvestila, z dne 11.06.2002, pa je skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-1 dne 18.06.2002 vložil zahtevek za revizijo). Opisana kršitev naročnika pa po mnenju Državne revizijske komisije ni takšne narave, da bi mogla vplivati na pravilnost samega postopka oddaje javnega naročila, zato se ni odločila za njegovo razveljavitev. Kljub temu Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da mora ponudnikom, ki vložijo zahtevek za revizijo, zagotavljati pravno varstvo v obsegu, kot je določen z obstoječo zakonodajo, čemur je naročnik sicer tudi sledil.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (člen 23/3 ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??â??â??â??